Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110376-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Dr. Bussmann und lic. iur. Ruggli sowie der Gerichtsschreiber lic. iur. Höfliger
Urteil vom 22. November 2011
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Fürsprecher X._____
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Sachentziehung etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 19. Januar 2011 (DG100493)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 22. September 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 37). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der Sachentziehung im Sinne von Art. 141 StGB − des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB − der Übertretung des Planungs- und Baugesetzes im Sinne von § 340 Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 326 PBG − des Vergehens gegen das Unfallversicherungsgesetz im Sinne von Art. 112 Abs. 4 UVG in Verbindung mit Art. 3 Abs. 4 BauAV 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 300.– und einer Busse von Fr. 3'000.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Ur- teil des Bezirkgerichts Zürich vom 21. November 2006. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen. 5. Vom Widerruf des bedingten Vollzuges der mit Urteil des Bezirksgericht Zü- rich vom 21. November 2006 ausgefällten, bedingten Gefängnisstrafe wird abgesehen. Die Probezeit wird mit Wirkung ab heute um eineinhalb Jahre verlängert. 6. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger C._____ Fr. 5'620.– (Anwaltskosten) als Schadenersatz zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird der Privatkläger mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilpro- zesses verwiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 5'000.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. Kosten der Kantonspolizei Fr. Kanzleikosten Untersuchung Fr. 19.60 Auslagen Untersuchung Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 83 S. 1) 1. Dispositivziffern 1 bis 4 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben und durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen: Der Berufungskläger wird von Schuld und Strafe freigesprochen. 2. Dispositivziffer 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen: Auf den Widerruf der bedingten Gefängnisstrafe gemäss Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 21. November 2006 wird verzichtet. 3. Dispositivziffer 6 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. Das Schadenersatzbegehren des Privatklägers sei abzuweisen, eventuali- ter sei es auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen. 4. Dispositivziffern 7 und 8 des angefochtenen Urteils seien aufzuheben. Die Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens seien aus- gangsgemäss auf die Gerichtskosten zu nehmen. Dem Berufungsklä- ger sei eine angemessene Prozessentschädigung aus der Gerichts- kasse zuzusprechen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. b) Der Staatsanwaltschaft See/Oberland: (Urk. 66, schriftlich) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
Erwägungen: I. Verfahrensgang 1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge- richts Zürich, 2. Abteilung, vom 19. Januar 2011, meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom 27. Januar 2011 Berufung an (HD Urk. 59). Nach Erhalt des be- gründeten Urteils reichte er fristgereicht seine Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO ein (Urk. 63). Anschlussberufungen wurden keine erhoben. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auch ausdrücklich auf die Stellung eines An- trages (Urk. 66). 2. Der Beschuldigte ficht das vorinstanzliche Urteil ausdrücklich vollumfäng- lich an (Urk. 63 S. 2 f.). II. Beweisantrag 1. In der Anklageschrift vom 22. September 2010 steht der Hinweis, dass in Sachen C._____ gegen D._____ und E._____ je ein separates Verfahren bestehe (HD Urk. 37 S. 2). Anlässlich des erstinstanzlichen Verfahrens gab die Staatsan- waltschaft zu Protokoll, dass er diese Verfahren gegen E._____ und D._____ mangels Vorsatz eingestellt habe (Prot. I S. 7).
Darauf Bezug nehmend stellte der Verteidiger im Berufungsverfahren den Beweisantrag, es seien die Akten der eingestellten Strafverfahren gegen E._____ und D._____ zu edieren (Urk. 63 S. 4). 2. Auf eine erste telefonische Anfrage der kaufmännischen Kanzlei der II. Strafkammer betreffend Aktenbeizug erklärte der zuständige Staatsanwalt, dass keine weiteren Akten existieren würden bzw. sämtliche Unterlagen betr. E._____ und D._____ sich bereits bei den Akten befinden würden (Urk. 67). Auf Nachfrage des juristischen Sekretärs am 5. Oktober 2011, mit dem Hinweis, dass die im Protokoll der Vorinstanz sinngemäss erwähnten Einstellungsverfügungen sich nicht in den Akten befänden, bat Staatsanwalt Dr. F._____ zur Abklärung um Zustellung der Akten (Urk. 73). Mit Schreiben vom 24. Oktober 2011 teilte der Staatsanwalt mit, dass er beim Verfassen der Anklage vom 22. September 2010 tatsächlich davon ausge- gangen sei, dass in der Sache C._____ auch gegen D._____ und E._____ rap- portiert und eine Untersuchung eröffnet worden sei, dies indes nicht richtig gewe- sen sei. Beide seien im Polizeirapport i.S. C._____ als "Beteiligt Auskunftsperson" aufgeführt worden, weshalb bei der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl kein Verfahren gegen sie eröffnet worden sei. Gegen D._____ sei wegen zwei anderen Fällen, in welchen der Beschuldigte jeweils mitangeklagt gewesen sei, ein separates Ver- fahren eröffnet worden. Dieses Verfahren (i.S. G._____ AG einerseits und i.S. H._____ andererseits) sei mit Einstellungsverfügung vom 2. August 2006 einge- stellt worden; i.S. H._____ mit der Begründung, dass D._____ (falls überhaupt) bloss auf Anweisung des Beschuldigten und ohne Vorsatz gehandelt habe (Urk. 74 und 75). 3. Aus dem vorgenannten Schreiben des Staatanwaltes geht somit hervor, dass dieser vor Vorinstanz irrtümlich bzw. aufgrund einer Verwechslung der Ver- fahren von Einstellungsverfügungen gegen D._____ und E._____ ausgegangen ist und weitere Akten in Sachen C._____ nicht existieren. Der Antrag des Beschuldigten erweist sich somit als gegenstandslos.
III. Zu Anklageziffer I A. Hausfriedensbruch 1. Prozessuales 1.1. Die Verteidigung macht eine Verletzung des Anklagegrundsatzes gel- tend. Mit Anklageschrift vom 22. September 2010 werde dem Beschuldigten eine Anstiftung zum Hausfriedensbruch vorgeworfen. Indem die Vorinstanz von einer mittelbaren Täterschaft ausgehe, habe sie ihrem Urteil nicht bloss eine andere rechtliche Würdigung, sondern einen anderen Sachverhalt zu Grunde gelegt. Denn die Frage, ob die ausführenden Personen mit oder ohne Vorsatz gehandelt hätten, betreffe den inneren Sachverhalt. Die anlässlich der Hauptverhandlung vorgenommene Korrektur der Anklageschrift durch die Staatsanwaltschaft (Prot. I S. 7) sei deshalb unzulässig (Urk. 63 S. 3 f.; Urk. 83 S. 2 f.). 1.2. a) Die Anklageschrift bezeichnet (u.a.) möglichst kurz, aber genau; die der beschuldigten Person vorgeworfene Taten mit Beschreibung von Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO; vgl. Art. 9 StPO). Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1 StPO). Bei einer vorgehaltenen mittelbaren Täterschaft genügt es, wenn aus der Anklage hervorgeht, dass der Beschuldigte die Tat durch eine weitere Person be- gangen hat, die in objektiver Hinsicht den Tatbestand erfüllt hat (BSK StPO - Heimgartner/Niggli, Art, 325 N 22 mit Verweis auf den Entscheid 6B_1076/2009 vom 22. März 2010, E. 3, worin das Bundesgericht festhielt, dass der fehlende Hinweis in der Anklageschrift auf ein nicht vorsätzliches Handeln eines Mitwirken- den – welcher von der Anklage als Teilnehmer und vom Sachgericht abweichend als Tatmittler qualifiziert wurde – den Anklagegrundsatz nicht verletzt.) Will das Gericht den Sachverhalt anders rechtlich würdigen als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift, so eröffnet es dies den anwesenden Parteien und gibt ihnen Gelegenheit zu Stellungnahme (Art. 344 StPO).
b) Die Anklageschrift vom 22. September 2010 umschreibt den dem Be- schuldigten vorgeworfenen Sachverhalt im Wesentlichen folgendermassen: Der Beschuldigte habe jemanden vorsätzlich dazu bestimmt, gegen den Willen des Berechtigten in eine Wohnung unrechtmässig einzudringen, indem er unbekannte Angestellte von ihm angewiesen habe, sich in die Wohnung des Geschädigten C._____ zu begeben, wozu sie nicht berechtigt gewesen seien, und das Schloss auszuwechseln (Urk. 37 S. 2). Mit der an Art. 24 StGB orientierten Wortwahl im Obersatz suggeriert sie zwar in erster Linie, die Angestellten hätten vorsätzlich und als Angestiftete an der Tat mitgewirkt. Die Teilnahmeform der mittelbaren Tä- terschaft wird von der Sachverhaltsdarstellung in der Anklageschrift aber mitum- fasst. So lässt die Wendung jemanden dazu bestimmen nicht nur auf Anstiftung schliessen, denn auch der mittelbare Täter bestimmt – im umgangssprachlichen Sinne – einen anderen zur Ausführung einer Tat. Auf die Tatbegehung als mittel- barer Täter verweist sodann auch die Formulierung, der Beschuldigte habe seine Angestellten angewiesen, sich in die Wohnung des Geschädigten zu begeben. Wesentlich ist sodann auch, dass die Teilnahmeform der mittelbaren Täterschaft der gleichen Strafdrohung unterliegt wie diejenige der Anstiftung. Zusammenfas- send ist festzuhalten, dass der von der Anklage umschriebene Sachverhalt so- wohl die rechtliche Qualifikation der Anstiftung als auch die rechtliche Qualifikati- on der mittelbaren Täterschaft zulässt. Sodann liegt auch keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor. Dem Beschuldigten wurde bereits vor Vorinstanz (vgl. die Ergänzung des Verteidigers zu Seite 3 seines Plädoyers in Prot. I S. 7 f. ) und auch wieder im Be- rufungsverfahren (vgl. Urk. 83 S. 2 f und Prot. II S. 6) hinreichend Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Würdigungsvorbehalt gegeben. Im Übrigen ergibt sich die rechtliche Interpretation als mittelbare Täterschaft auch aus dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft gegen die unbekannt ge- bliebenen Angestellten – offensichtlich aufgrund mangelnden Verdachts vorsätzli- chen Handelns solcher Hilfspersonen – nie eine Untersuchung angehoben hatte. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die Staatsanwaltschaft im vorlie-
genden Verfahren auch gegen D._____ und E._____ nie eine Untersuchung er- öffnete (Urk. 74 und 75). Eine Verletzung des Anklagegrundsatzes ist aus all diesen Gründen nicht ersichtlich. 1.3. Beim Tatbestand des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB handelt es sich um ein Antragsdelikt. Der bei den Akten liegende Strafantrag des Privatklägers vom 20. Januar 2005 wurde rechtzeitig gestellt, wobei zur Begrün- dung auf die zutreffenden (und von der Verteidigung nicht in Frage gestellten) Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden kann (Urk. 62 S. 6 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Sachverhalt Der Beschuldigte bestreitet nach wie vor nicht, dass er – nach eigener Dar- stellung "Anfang Dezember 2004" – die Schlösser an der Wohnung des Privatklä- gers durch beauftragte Drittpersonen auswechseln liess (Urk. HD 5 S.3; Urk. HD 25 S. 4; Urk. HD 51 S. 7; Urk. 81 S. 9 f.). Der äussere Sachverhalt bezüglich Hausfriedensbruch ist deshalb rechtsgenügend erstellt (vgl. Urk. 62 S. 8 f., Art. 82 Abs. 4 StPO). Er macht indes geltend, dass er ohne Vorsatz bzw. in einem Sach- verhaltsirrtum gehandelt habe. Wie die Vorinstanz zutreffend festgehalten hat, beschlägt die Prüfung des Wissens und Wollens des Beschuldigten eng ineinan- der verflochtene Tat- und Rechtsfragen (Urk. 62 S. 9, vgl. auch BGE 133 IV 1 E. 4.1; 130 IV 58 E. 8.5), weshalb sie insgesamt im Rahmen der rechtlichen Würdi- gung vorzunehmen ist.
Rechtliche Würdigung 3.1. Die Verteidigung bringt zusammengefasst vor, dass der Tatbestand des Hausfriedensbruchs deshalb nicht erfüllt sei, weil zumindest aus subjektiver Sicht des Beschuldigten nicht gegen den erkennbaren Willen des Privatklägers in die Wohnung eingetreten worden sei. Aufgrund der Untätigkeit des Privatklägers,
welcher sich nie mit der Firma des Beschuldigten in Verbindung gesetzt habe, sowie aufgrund der Schilderungen des Sachverhalts durch D._____ und E._____ und die in der Anklageschrift erwähnten unbekannten Angestellten sei der Be- schuldigte davon ausgegangen, dass der Privatkläger spätestens seit Anfang De- zember 2004 die Wohnung verlassen bzw. sein Hausrecht aufgegeben habe (HD Urk. 53 S. 3 ff.; Urk. 63 S. 4 f.; Urk. 83 S. S. 3). 3.2. Die Vorinstanz gelangte mit sorgfältiger und überzeugender Begrün- dung zum Schluss, dass das Verhalten des Beschuldigten den Tatbestand des Hausfriedensbruchs erfüllt. Zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen kann deshalb vorab vollumfänglich auf ihre Erwägungen verwiesen werden (Urk. 62 S.40 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zusammenfassend bzw. ergänzend ist das Folgen- de festzuhalten: a) Gemäss Art. 186 StGB macht sich (u.a.) derjenige strafbar, der gegen den Willen des Berechtigten in eine Wohnung unrechtmässig eindringt. Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre hat Art. 186 StGB die Funktion, die Pri- vat- und Geheimsphäre (das Hausrecht) des Wohnungsinhabers zu schützen, nicht aber dem Vermieter die Durchsetzung seiner Ansprüche aus Mietvertrag mit Hilfe des Strafrechts zu erleichtern. Ein Mieter ist deshalb solange Träger des Hausrechts, als ihm die tatsächliche Verfügungsgewalt über die benützten Räume zusteht, auch wenn das Vertragsverhältnis durch rechtskräftige Kündigung been- det ist. Der Vermieter bleibt in solchen Fällen auf die Rechtsbehelfe des Zivilpro- zess- und Vollstreckungsrechts und gegebenenfalls des Polizeistrafrechts ange- wiesen (BGE 112 IV 31 und 82 IV 154; zur Literatur vgl. die Nachweise in Urk. 62, S. 40 Ziff. 1.4.1.). Der Privatkläger war deshalb zur Tatzeit trotz rechtskräftiger Kündigung noch immer der Inhaber des Hausrechts bzw. Berechtigter im Sinne der Strafbestimmung, was von Seiten des Beschuldigten grundsätzlich auch nicht bestritten wird. Der einem Betreten eines bestimmten Raums entgegenstehende Wille muss nicht ausdrücklich geäussert werden, sondern kann auch aus einem konkludenten Verhalten des Berechtigten sowie aus den Umständen hervorgehen. Bei Privat- häusern und -wohnungen ist sogar allgemein vorauszusetzen, dass Aussenste-
hende den geschützten Bereich nicht betreten dürfen, ausser es werde ihnen vom Träger des Hausrechts ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten erlaubt (Donatsch, Strafrecht III, 9. A., 2008, S. 447 f.). Eine solche Erlaubnis lag im vor- liegenden Fall explizit nicht vor und ergab sich auch nicht aus dem Verhalten des Privatklägers: Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, lässt sich weder aus den fehlenden Rückmeldungen des Privatklägers auf die Schreiben der Verwal- tung, noch aus seinem Verzicht auf Anfechtung der Kündigung, noch aus seiner (zeitweiligen) Abwesenheit aus der Wohnung, noch aus einem (angeblich) feh- lenden Stromverbrauch objektiv der Schluss ziehen, dass dieser sein Hausrecht nicht mehr habe wahrnehmen wollen. Vielmehr sprachen die erkennbaren Um- stände gerade dafür, dass der Privatkläger die Wohnung nicht aufgegeben hatte, nahm er dort doch unbestrittenermassen regelmässig eingeschriebene Post ent- gegen (vgl. HD Urk. 5 S 3 Nr. 10). Weiter beruft sich der Beschuldigte auch erfolg- los auf den von D., E. und andere Angestellte geschilderten verwahr- losten Zustand der Wohnung, wurde ihm dieser doch erst nach Zutritt in dieselbe zur Kenntnis gebracht und somit zu einem Zeitpunkt, nachdem er das Hausrecht des Privatklägers bereits verletzt hatte. Mit dem Tatbestandserfordernis der Unrechtmässigkeit will Art. 186 StGB von der Bestrafung wegen Hausfriedensbruchs die Personen ausnehmen, die be- fugt sind, auch gegen den Willen des Berechtigten in dessen Räume einzudrin- gen. Eine solche Befugnis kann sich namentlich aus der Amtspflicht, unter Um- ständen aber auch aus dem Privatrecht ergeben. Beispielsweise darf der Vermie- ter zur Behebung oder Vermeidung von Schäden im Sinne von Art. 257h OR aus- nahmsweise gegen den Willen des Mieters in die Mieträume eindringen, wenn amtliche Hilfe nicht rechtzeitig erlangt werden kann (vgl. Art. 52 Abs. 3 OR; BGE 94 IV 74 E. 2.c.: SVIT-Kommetar, Schweizerisches Mietrecht, 3.A., 2008, N 17 zu Art. 257h OR). Auf ein solches Selbsthilferecht vermag sich der Beschuldigte in- des – entgegen der sinngemäss vorgebrachten Auffassung der Verteidigung (Urk. 53 S. 5) – nicht zu berufen. Der Beschuldigte schickte seine Angestellten in die Wohnung mit dem Auftrag, das Haustürschloss auszuwechseln. Es ging ihm so- mit offensichtlich nicht (zumindest nicht in erster Linie) um die dringende Vermei-
dung oder Behebung eines befürchteten Schadens, sondern darum, den Privat- kläger aus der Wohnung auszuschliessen bzw. zum Auszug zu drängen. Nach alledem ist der Tatbestand des Hausfriedensbruchs in objektiver Hin- sicht erfüllt. b) Strafbar ist nur der vorsätzliche Hausfriedensbruch. Der Täter muss sich also insbesondere bewusst sein, den geschützten Bereich gegen den Willen des Berechtigten zu betreten und dabei auch unrechtmässig zu handeln (Donatsch, a.a.O., S. 449). Als professioneller Vermieter bzw. Liegenschaftsverwalter wusste der Beschuldigte ohne weiteres, dass er einen gekündigten renitenten Mieter nicht mittels eigenmächtiger Selbsthilfe aus der Wohnung ausschliessen durfte, sondern hiezu das gesetzliche Ausweisungsverfahren einzuschlagen war. Gerade auch aufgrund seiner beruflichen Erfahrung, aber auch aufgrund der konkreten Umstände musste ihm – entgegen seiner Schutzbehauptungen (vgl. HD Urk. 51 S. 8) – auch bewusst sein, dass die Abwesenheit, die Untätigkeit und das Still- schweigen eine Mieters nicht als Zutrittserlaubnis oder Aufgabe des Hausrechts interpretiert werden kann. Dem Beschuldigten war sodann bekannt, dass der Pri- vatkläger noch immer die Post entgegennahm und demnach zumindest zwi- schendurch dort anwesend war. Selbst noch nach der Auswechslung der Schlös- ser schickte der Beschuldigte seine Korrespondenz an den Privatkläger weiterhin an die Adresse der Mietwohnung (vgl. sein Schreiben betr. "Einlösung des Ver- lustscheins" vom 27. Dezember 2004, Urk. 14). Überhaupt lässt das spätere Ver- halten des Beschuldigten – indem er den (angeblich wertlosen) Hausrat nicht so- fort entsorgen liess, sondern in ein einzelnes Zimmer bringen liess, damit ihn der Privatkläger gegen Bezahlung der Restschulden abholen kommen sollte (vgl. da- zu unten Ziff. B.) – vernünftigerweise nur den Rückschluss zu, dass er auch schon vor dem ersten Zutritt in die Wohnung davon ausgegangen war, dass der Privatkläger diese noch nicht (freiwillig) aufgegeben habe. Zusammengefasst lassen all die genannten Umstände keinen anderen Schluss zu, als dass der Beschuldigte zumindest in Kauf nahm bzw. damit rech- nete, dass das Betreten der Wohnung gegen den Willen des Privatklägers und
unrechtmässig erfolgte. Sein Verhalten erfüllt also auch in subjektiver Beziehung den Tatbestand von Art. 186 StGB. c) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Angestellten des Be- schuldigten, welche die Schlösser auswechselten, ihre Arbeit im Glauben der Rechtmässigkeit des Auftrags verrichtet hatten. Entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. 63 S. 4) kann vom fehlenden Vorsatz dieser Beauftragten nicht auf eine Vorsatzlosigkeit des Beschuldigten geschlossen werden. Im Unterschied zu letzterem konnten und mussten diese Hilfspersonen nicht wissen, dass die konkrete mietrechtliche Situation einem Betreten der Wohnung entgegenstand, sondern durften davon ausgehen, dass der Beschuldigte berechtigt war, die Aus- wechslung des Schlosses vorzunehmen. Kraft seines überlegenen Wissens als Verwalter der Wohnung des Privatklägers hatte allein dieser die Herrschaft über den Geschehensablauf (vgl. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT 1, 3. A., 2005, S. 347 N 23), womit er den Tatbestand des Hausfriedensbruchs in der Form der mittelbaren Täterschaft erfüllte. Wie bereits ausgeführt, wird mit dieser von der Anklageschrift abweichenden rechtlichen Würdigung das Anklageprinzip nicht verletzt.
B. Sachentziehung 1. Prozessuales Auch bei der Sachentziehung im Sinne von Art. 141 StGB handelt es sich um ein Antragsdelikt. Der gültige Strafantrag des Privatklägers liegt bei den Akten (HD Urk. 2; vgl. Urk. 62 S. 6 f.).
im Rückblick vor der Staatsanwaltschaft explizit, er gehe davon aus, dass es sich um eine ganz normale Wohnung mit normalem Hausrat gehandelt habe (HD Urk. 23 S. 3). Sodann ist erstellt, dass D._____ und E._____ bei dieser Umräumung auch auf zwei (offenbar geladene Waffen) stiessen – eine Faustfeuerwaffe im Schlafzimmer und einen alten Karabiner beim Wohnungseingang – und diesen Fund der Firma I._____ meldeten. Diese avisierte per Fax die Polizei, worauf glei- chentags zwei Polizisten erschienen und die Waffen in Gewahrsam nahmen (HD Urk. 6 S. 3 Nr. 15, Urk. 4 S. 2 Nr. 7; Urk. 3 S. 5 und Urk. 1 S. 5). Erstellt ist weiter, dass der Privatkläger Ende Dezember 2004, als ihm E._____ im Auftrag des Be- schuldigten Zutritt zur Wohnung gewährte, nur einige wenige tragbare Dinge (meh- rere Ordner, Skioverall, Keramiktiger, vgl. Urk. HD 53 S. 7; Urk. HD 17 S. 2) mit sich nahm und sämtliche vorerwähnten Hauratsgegenstände noch immer in der Woh- nung anwesend bzw. in einem Zimmer verstaut gewesen waren (Urk. 4 S. 2 Nr. 7 unten und S. 3 Nr. 13). Nicht bestritten ist sodann, dass nach dem 18. Januar 2005 zumindest ein Teil der sich in der Wohnung befindlichen Sachen durch D._____ im Auftrag des Beschuldigten entsorgt wurde: Hiezu sagte D._____ aus, dass er Mitte Januar 2005 im Auftrag des Beschuldigten sämtliche Gegenstände – mit Ausnahme der vorerwähnten Grossmöbel, welche er für wertvoll gehalten habe – in die Keh- richtsverbrennungsanlage ... gefahren habe. Das Volumen der entsorgten Gegen- stände, darunter neben den bereits erwähnten Kleinmöbeln auch ein Schreibtisch und eine Glasvitrine, habe schätzungsweise acht Kubikmeter betragen. Wenn der Privatkläger jetzt behaupte, sie hätten sehr wertvolle Sachen entsorgt, sei es für ihn nur so zu erklären, dass dieser der Firma I._____ eins auswischen wolle (HD Urk. 6 S. 3 Nr. 16, S. 4 Nr. 19 und 21, S. 5 Nr. 25 und 26, S. 6 Nr. 30). Vor dem Hintergrund dieser glaubhaften Aussagen D.s und E.s ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass die zahlreichen Hausratsgegenstän- de, welche von den Hilfspersonen des Beschuldigten in einem ersten Schritt um- geräumt und später zumindest zu einem grossen Teil entsorgt worden waren, ei- nen gewissen Wert aufgewiesen haben müssen. Auch gebrauchte Wohnungsmö- bel besitzen zumindest einen minimalen Verkehrswert und stellen nicht einfach Abfall dar. E. spricht denn auch von einem normalen Hausrat. Selbst D., der aktiv an der Entsorgung beteiligt war, und der deshalb aus Selbst-
schutz versucht gewesen sein könnte, den Wert der entsorgten Gegenstände herunterzuspielen, spricht nicht von wertlosem Abfall oder Gerümpel, sondern nur davon, dass aus seiner Optik nichts Wertvolles dabei gewesen sei, bzw. dass sie entgegen der Darstellung des Privatklägers keine sehr wertvollen Gegenstände entsorgt hätten. Davon, dass die Gegenstände zumindest einen gewissen finan- ziellen Wert aufwiesen, ging im übrigen – entgegen seinen anderslautenden Schutzbehauptungen – auch der Beschuldigte aus, wie aus den zwei Briefen her- vorgeht, welche er einerseits dem Privatkläger und andererseits der Polizei J._____ zusandte (siehe dazu nachstehend Ziff. 3.3.). b) Die Verteidigung hält an dem bereits vor Vorinstanz erhobenen Einwand fest, dass letztlich nicht nachgewiesen sei, von wem die Gegenstände, welche nach dem gemeinsamen Besuch des Privatklägers und E.s in der Wohnung zurückgeblieben seien, abtransportiert und/oder entsorgt worden seien. Die Un- tersuchung sei in diesem Punkt lückenhaft. Obwohl der Privatkläger verschiedene Zeugen des Abtransports von Gegenständen aus der Wohnung genannt habe, seien diese von der Staatsanwaltschaft nicht einvernommen worden. Für D. habe es anlässlich der endgültigen Räumung (bzw. Entsorgung) jedenfalls so ausgesehen, als ob der Privatkläger seine wichtigsten Sachen mitgenommen und den Rest einfach zurückgelassen habe. Aufgrund des aktuellen Aktenstandes sei deshalb davon auszugehen, dass D._____ gemäss dem Auftrag des Beschuldig- ten nur noch den Abfall entsorgt habe. Falls es zu einer Sachentziehung an ande- ren, nicht derelinquierten Gegenständen gekommen sei, sei dies durch unbekann- te Drittpersonen und jedenfalls nicht im Auftrag des Beschuldigten geschehen (Urk. 63 S. 5 mit Verweis auf HD Urk 53 S. 7; Urk. 83 S. 4). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Zwar ist nicht zu überse- hen, dass sich die Aussagen der Parteien hinsichtlich der Entsorgung in gewisser Weise widersprechen. So gab der Privatkläger an, eine Nachbarin habe am 18. Januar 2005 beobachtet, wie – nicht näher umschriebene – Sachen in mehre- re Lieferwagen verladen worden seien (HD Urk. 3 S. S. Nr. 14 f.), währenddessen D._____ aussagte, dass er die von ihm entsorgten Hausratsgegenstände mit ei- nem (einzigen) Lastanhänger wegtransportiert habe (HD Urk. 6 S. 4 Nr. 19). Auf-
grund dieser Diskrepanz kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der Hausrat in mehr als einer Etappe aus der Wohnung entfernt wurde. Indes befand sich – nachdem die Schlösser ausgewechselt worden waren – einzig der Be- schuldigte bzw. seine Hilfspersonen im Besitze eines Wohnungsschlüssels. Der Beschuldigte hat nie einen Verlust oder Diebstahl der neuen Schlüssel, einen Einbruch in die Wohnung oder die Überlassung eines Schlüssels an den Privat- kläger oder Dritte geltend gemacht. Eine (Teil-)Räumung durch Drittpersonen und gegen den Willen des Beschuldigten kann deshalb vernünftigerweise ausge- schlossen werden. Weiter ist, wie bereits ausgeführt, aufgrund der Aussagen D.s erstellt, dass dieser nicht (nur) wertlosen Abfall entsorgt hatte, sondern (zumindest auch) mehrere Wohnungsmöbel von einem gewissen Wert, darunter kleine Tische, Kommoden, einen Schreibtisch und eine Glasvitrine. 2.2. Hinsichtlich des inneren Sachverhaltes macht der Beschuldigte geltend, dass er nicht mit Vorsatz gehandelt habe, weil er mindestens subjektiv habe da- von ausgehen dürfen, dass sich nichts mehr Wertvolles in der Wohnung befunden habe und dass der Privatkläger die Gegenstände, welche sich noch in der Woh- nung befunden hätten, derelinquiert, also das Eigentum daran aufgegeben habe (HD Urk. 51 S. 9; HD Urk. 53 S. 8). Der Beschuldigte habe auf das abstellen dür- fen, was ihm die unmittelbar handelnden Personen, namentlich D. und E._____ mitgeteilt hätten. Ein fehlender Vorsatz dieser Personen hinsichtlich der Sachentziehung indiziere auch einen fehlenden Vorsatz beim Beschuldigten (HD Urk. 63 S. 5; Urk. 83 S. 5). Welches Wissen und Wollen einem Täter zuzurechnen ist, stellt, wie bereits ausgeführt, eine eng mit der Tatfrage verknüpfte Rechtsfrage dar. Die Frage nach dem Vorsatz des Beschuldigten ist deshalb im Rahmen der rechtlichen Würdi- gung zu prüfen.
Sachentziehung in mittelbarer Täterschaft erfüllt. Zur Vermeidung von unnötigen Wiederholungen kann deshalb vorab wiederum vollumfänglich auf ihre Erwägun- gen verwiesen werden (Urk. 62 S.4f ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Zusammenfassend bzw. ergänzend ist das Folgende festzuhalten: 3.2. Gemäss Art. 141 StGB macht sich derjenige strafbar, der dem Berech- tigten ohne Aneignungsabsicht eine bewegliche Sache entzieht und ihm dadurch einen erheblichen Nachteil zufügt. "Berechtigter" ist insbesondere der Eigentümer der beweglichen Sache (Donatsch, Strafrecht III, S. 161). Kein Eigentum besteht an derelinquierten Sachen. Die Dereliktion setzt erstens die äusserlich wahrnehm- bare (z.B. durch Wegwerfen der Sache) oder erklärte Aufgabe des Besitzes an der Sache und zweitens die ausdrückliche oder stillschweigende Willenserklärung auf das Eigentum zu verzichten voraus (BSK ZGB II - Schwander Art. 729 N 2; BGE 115 IV 105). "Entziehen" bedeutet einerseits "wegnehmen" und andererseits "vor- enthalten". Wegnahme ist Bruch fremden und Begründung neuen (meist eigenen) Gewahrsams. Dabei ist gleichgültig, ob der Entzug dauernd oder bloss vorüberge- hend ist, d.h. der frühere Gewahrsam wieder hergestellt werden kann oder nicht. Vorenthalten erfasst alle Handlungen, die dem Berechtigten erschweren oder ver- unmöglichen, sein Recht faktisch auszuüben, und zwar losgelöst davon, ob der Täter die Sache bereits in seinem Gewahrsam hat oder nicht (BSK Strafrecht II - Weissenberger, Art. 141 N 11, 12 und 14). Einen "erheblichen Nachteil" fügt der Täter dem Berechtigten dann zu, wenn er ihm einen Gegenstand mit Verkehrswert entzieht, wobei selbst ein geringer Vermögensschaden unter Fr. 300.– vorstellbar ist (vgl. BSK Strafrecht II - Weissenberger, Art. 141 N 22). Aber auch negative Folgen für den Berechtigten, die sich nicht oder nicht ohne weiteres finanziell aus- drücken lassen, fallen unter den Begriff des Nachteils, z.B. der Entzug von Gegen- ständen mit blossem Affektionswert (vgl. Donatsch, a.a.O., S. 163 f.). a) Der Hausrat, den der Beschuldigte später zumindest zu einem grossen Teil entsorgen liess, befand sich in der verschlossenen Wohnung des Privatklä- gers – welcher noch immer das Hausrecht inne hatte – und damit innerhalb des- sen rechtlich geschützten Herrschaftsbereich. Der Beschuldigte beging einen Hausfriedensbruch und verschaffte sich damit auch unrechtmässig Gewahrsam
über die vorgefundenen Hausratsgegenstände. Aufgrund seiner beruflichen Tä- tigkeit wusste der Beschuldigte, dass der Privatkläger bis zum Abschluss eines ordentlichen Ausweisungsverfahrens die Wohnung in Anspruch nehmen durfte und somit auch das Recht hatte, seinen Hausrat in der Wohnung zu belassen, ohne dass er selber dort anwesend sein musste. Die Hilfspersonen des Beschul- digten trafen nicht nur auf zahlreiche Wohnungsmöbel und weitere Hausratsge- genstände, sondern fanden auch zwei geladenen Waffen. Die Zusammensetzung des vorgefundenen Hausrats, so wie sie von D._____ und E._____ in der Unter- suchung zu Protokoll gegeben wurde, war zweifellos auch dem Beschuldigten be- kannt. Da diese in seinem Auftrag handelten, ist ohne weiteres davon auszuge- hen, dass sie ihm auch Rapport erstatteten, zumal sie seinem Büro auch den Waffenfund gemeldet hatten und dieses darauf die Polizei avisierte. Dies wird vom Beschuldigten auch nicht bestritten, sagt doch auch die Verteidigung, dieser habe auf das abgestellt, was ihm die unmittelbar handelnden Personen berichtet hätten (Urk. 63 S. 3). Im Übrigen gab der Beschuldigte in der Untersuchung auch einmal an, dass er kurz vor Weihnachten selber in der Wohnung gewesen sei, um mittels Fotoaufnahmen (welche nie zu den Akten gereicht wurden) den Zustand der Wohnung zu dokumentieren (Urk. 5 S. 4). An der Berufungsverhandlung gab er sodann zu Protokoll, dass er in der Wohnung gewesen sei, als er dorthin geru- fen worden sei, weil man die zwei Schusswaffen gefunden habe (Urk. 81 S. 6). Der Beschuldigte wusste demnach auf jeden Fall, dass sich in der Wohnung kei- neswegs bloss Abfall und wertloser Gerümpel befunden hatte. Unter all diesen Umständen konnte er deshalb zu keinem Zeitpunkt ernsthaft davon ausgehen, dass der Privatkläger den Besitz und das Eigentum an seinen Hausratsgegen- ständen aufgegeben habe, auch wenn sich die Wohnung in einem verwahrlosten Zustand befunden haben sollte. Daran ändert auch nichts, dass der Beschuldigte dem Privatkläger Gelegenheit gegeben hatte, seine Sachen aus der Wohnung zu holen. Abgesehen davon, dass der Privatkläger in der ihm Ende Dezember 2004 zur Verfügung gestellten Zeit einen Umzug wohl gar nicht hätte organisieren kön- nen, war er als rechtmässiger Hausrechtsinhaber der Wohnung und Eigentümer des sich darin befindlichen Hausrats überhaupt nicht verpflichtet, einer solchen Aufforderung des Beschuldigten nachzukommen, welcher sich auf illegale Weise
der Wohnung und des Hausrats habhaft gemacht hatte. Diese Sach- und Rechts- lage musste dem Beschuldigten aufgrund seiner beruflichen Tätigkeit als profes- sioneller Liegenschaftsverwalter ohne weiteres bekannt sein. Aus dem Schreiben des Beschuldigten an den Privatkläger vom 27. Dezember 2004 – mit welchem er verlangte, dass jener den Verlustschein im Umfang von Fr. 8'174.70 einlöse, da- mit die Freigabe der Wohnungsgegenstände erfolgen könne (HD Urk. 14) – geht sodann deutlich hervor, dass der Beschuldigte entgegen seiner heutigen Behaup- tung sehr wohl damit rechnete, dass der Privatkläger das Eigentum an seinem Hausrat nicht aufgegeben hatte und dass den Hausratsgegenständen ein gewis- ser Verkehrswert zukam. Auch sein Schreiben an die Polizei J._____ vom 10. Januar 2005 ("Es ist für uns unverständlich, wiese [recte: wieso] Herr C._____ kein Interesse an seinem Zeugs hat", HD Urk. 15) belegt, dass er nicht davon ausgegangen ist, es handle sich bei den fraglichen Gegenständen um wertlosen und derelinquierten Abfall. Vor dem Hintergrund all dieser Umstände vermag der Einwand des Beschuldigten, er habe zumindest subjektiv davon ausgehen kön- nen, dass sich nichts Wertvolles mehr in der Wohnung befunden habe und der Privatkläger das Eigentum an den darin befindlichen Gegenständen aufgegeben habe, nicht zu überzeugen, sondern muss als blosse Schutzbehauptung gewertet werden. Schliesslich ist zur Verdeutlichung festzuhalten, dass der Beschuldigte den Tatbestand von Art. 141 StGB nicht nur dadurch erfüllt hat, dass er einen Teil der angetroffenen Hausratsgegenstände – darunter verschiedene Kleinmöbel, ein Schreibtisch und eine Glasvitrine – vernichten liess. Vielmehr hat er sich schon mit der Aussperrung des Privatklägers aus der Wohnung der Sachentziehung schuldig gemacht und zwar in Bezug auf den gesamten Hausrat, welcher sich damals in dieser Wohnung befand. Dabei kann die Frage offen gelassen werden, welche Gegenstände im Einzelnen der Privatkläger zu einem späteren Zeitpunkt zurückerhielt oder nicht, genügt zur Tatbestandserfüllung doch auch ein bloss vo- rübergehender Entzug (vgl. vorstehend Ziff. 3.2.). Die Sachentziehung ist deshalb auch gegeben hinsichtlich der von D._____ als wertvoll erachteten Grossmöbel (darunter ein massiver Holztisch, ein grosser Spiegelschrank und ein Wasserbett) sowie der vom Privatkläger anlässlich seines einmaligen Zutritts behändigten Ge-
genstände (mehrere Ordner, Skianzug, Keramiktiger). Abgesehen davon hat schon die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen, dass der Tatbestand selbst dann erfüllt wäre, wenn einzelnen Hausratgegenständen keinen wirtschaftlichen, sondern bloss einen affektiven Wert aufgewiesen hätten. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sämtliche objekti- ven Tatbestandsmerkmale der Sachentziehung erfüllt und ihm in Anbetracht sei- nes Verhaltens zumindest eventualvorsätzliches Handeln vorzuwerfen ist. b) Vorinstanz und Anklagebehörde sind zu Recht davon ausgegangen, dass der Beschuldigte in der Form der mittelbaren Täterschaft gehandelt hatte. Den Akten sind keine konkreten Anhaltspunkte auf ein bösgläubiges Verhalten der zwei Hilfspersonen des Beschuldigten zu entnehmen. E., der vom Be- schuldigten als Externer beauftragt worden war, sagte glaubhaft aus, dass er kei- nerlei Kenntnisse hatte über die Umstände, welche zur Wohnungsräumung führ- ten (Urk. 4 S. 2 Nr. 7 und S. 3 Nr. 13). Auch im Fall von D. ist davon auszu- gehen, dass dieser seine Arbeit im Glauben der Rechtmässigkeit des von seinem Vorgesetzten erhaltenen Auftrags verrichtet hatte, auch wenn er als langjähriger Teilzeitangestellter und Ferienvertretung des Beschuldigten (vgl. HD Urk. 6 S. 1) möglicherweise über gewisse Hintergrundinformationen und Mietrechtskenntnisse verfügt haben könnte. Die Frage einer Mitverantwortung von D._____ bildet je- denfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und vermöchte an der Täterschaft des Beschuldigten auch nichts zu ändern. Nicht gefolgt werden kann der Verteidigung, wonach ein nicht vorsätzliches Handeln der Hilfspersonen das Fehlen eines Vorsatzes auch beim Beschuldigten indiziere. Kraft seiner hierarchi- schen Stellung und seines überlegenen tatsächlichen wie fachlichen Wissens als Verwalter der Wohnung und direkter Korrespondenzpartner des Privatklägers musste ihm die Unrechtmässigkeit seiner Anordnungen sehr wohl bekannt sein, unabhängig von der konkreten Vorstellung der Hilfspersonen.
für ihn schon zu Beginn der Untersuchung ein Leichtes gewesen wäre, die angeb- lich Verantwortlichen zu nennen, wäre er tatsächlich nicht die verantwortliche Per- son gewesen. Eine solche Pflicht treffe ihn aber als die beschuldigte Person in ei- nem Strafverfahren nicht. Vielmehr könne er sich darauf beschränken, die Vorwür- fe zu bestreiten, wobei es keine Rolle spiele, mit welchen Argumenten er dies tue. Wenn er deshalb zu Beginn der Untersuchung insbesondere die Widerrechtlichkeit der konkreten Abbrucharbeiten bestritten habe – womit er die Interessen der tat- sächlichen Auftraggeber zu schützen versucht habe – so könne ihm dies in jedem Fall in strafrechtlicher Hinsicht nicht zum Vorwurf gemacht werden. Lücken in der Beweisführung habe jedenfalls nicht der Beschuldigte zu füllen (Urk. 63 S. 6). Diesen Standpunkt nahm der Beschuldigte auch in der heutigen Berufungs- verhandlung ein (Urk. 83 S. 6 ff.). Zusätzlich brachte er vor, dass die L._____ an der ...strasse ... in K._____ die Bauleitung inne gehabt habe. Für die Anordnung der Abbrucharbeiten sowie den Ausbau der Kücheneinrichtung sei entweder die L._____ als Bauleitung oder dann die M._____ AG als Grundeigentümerin ver- antwortlich gewesen (Urk. 81 S. 7 f.; Urk. 83 S. 9 Prot. II S. 6). Er, der Beschuldig- te, sei nur mit den Aufgaben einer Bauherrenvertretung, nicht aber mit der Baulei- tung betraut gewesen. Eine Bauherrenvertretung umfasse in der Regel die Pla- nung eines Bauvorhabens, die Vorbereitung der wesentlichen Verträge und die Einholung der nötigen Bewilligungen. Hingegen habe der Bauleiter praktisch und konkret darüber zu wachen, dass ein Vorhaben in Übereinstimmung mit dem öf- fentlichen Recht, unter Berücksichtigung der allgemein anerkannten Regeln der Technik und entsprechend der erteilten Baubewilligung ausgeführt werde. Entge- gen der Auffassung der Vorinstanz könne es nicht darauf ankommen, dass die Bauherrenvertretung, welche die Firma I._____ & Co. inne gehabt habe, möglich- erweise auch die Überwachung des Umbaus der Liegenschaft umfasst habe. Wenn die Anklageschrift eine mangelnde Überwachung der Bauleitung hätte vor- werfen wollen, hätte sie dies in Nachachtung des Anklagegrundsatzes genügend präzise behaupten müssen. Davon könne aber in der vorliegenden Anklageschrift nicht die Rede sein; die Anklagebehörde behaupte so etwas nicht (Urk. 81 S. 8 f.).
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte für die illegalen Abbrucharbeiten zumindest insofern mitverantwortlich gewesen sein muss, als dass er als Vertreter der Bauherrschaft darüber zu wachen gehabt hät- te, dass der Umbau bewilligungskonform in Angriff genommen würde. Eine man- gelnde Überwachung der Bauarbeiten wird dem Beschuldigten indes, wie die Ver- teidigung zu Recht ausgeführt hat, in der Anklageschrift vom 22. September 2010 nicht vorgeworfen. Der Vorwurf lautet, dass er derjenige gewesen sei, welcher den Auftrag zu den Abbrucharbeiten erteilt habe (Urk. HD 37 S. 8). Dieser Vor- wurf kann aber nicht bewiesen werden. Die Darstellung des Beschuldigten, dass die L._____ AG die Bauleitung inne gehabt habe und dass der Auftrag, mit den Abbrucharbeiten zu beginnen, entweder von ihr oder direkt von der Grundeigen- tümerin M._____ AG erteilt worden sei, kann ihm nicht widerlegt werden. 4.1. Da der eingeklagte Sachverhalt betreffend des Vergehens gegen das Unfallversicherungsgesetzes nicht erstellt werden kann, ist der Angeklagte nach dem Grundsatz in dubio pro reo vom entsprechenden Vorwurf freizusprechen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass selbst wenn der eingeklagte Sachverhalt bewiesen wäre, in rechtlicher Hinsicht fraglich bliebe, ob jemand, der einem Drit- ten einen Auftrag erteilt, überhaupt unter den Arbeitgeberbegriff von Art. 112 Abs. 4 UVG bzw. Art. 10 ATSG subsumiert werden könnte. Art. 3 Abs. 4 BauAV, auf den sich die Vorinstanz in diesem Zusammenhang bezog, erscheint in einer sol- chen Konstellation nicht einschlägig, denn diese Bestimmung scheint nach Wort- laut und Systematik nicht den Besteller eines Werkvertrages (bzw. den Auftrags- vergeber) vor Augen zu haben, sondern den Werknehmer (i.S.v. Art. 3 Abs. 2 BauAV), also z.B. einen Generalunternehmer, welcher die Umsetzung des Werk- vertrags einem anderen Unternehmer (Subunternehmer) überträgt. Nachdem der Beschuldigte vorliegend schon aus tatsächlichen Gründen freizusprechen ist, kann diese rechtliche Frage indes offen gelassen werden. 4.2. Gemäss § 340 Abs. 1 PBG wird unter Vorbehalt des gemeinen Straf- rechts mit Busse bis zu Fr. 50'000.–, bei Gewinnsucht mit Busse in unbeschränk- ter Höhe, bestraft, wer gegen das PBG oder ausführende Verfügungen vorsätzlich verstösst. Gemäss § 326 PBG darf ohne schriftliche Erlaubnis der zuständigen
Behörden mit der Ausführung (der Bauarbeiten) nicht begonnen werden, bevor al- le nötigen baurechtlichen Bewilligungen rechtskräftig erteilt und alle auf den Bau- beginn gestellten Nebenbestimmungen erfüllt sind. Zu behaften ist der Beschuldigte, wie bereits erwähnt, auf seinem Zuge- ständnis in der ersten polizeilichen Einvernahme: "Wir haben dann mit den Auf- tragsarbeiten angefangen, was nicht der Baubewilligung widersprach" (vgl. ND 1 Urk. 3 S. 1:). Der Beschuldigte war demnach in den Start der Abbrucharbeiten zumindest mitinvolviert und zeigte sich damit auch einverstanden, obwohl er wusste, dass die Liegenschaft unter Asbestverdacht stand und die Auflagen des Bauentscheids ... nicht erfüllt waren. Als Adressat der Baubewilligungsverfügung und Vertreter der auflagenbelasteten Bauherrschaft bzw. Grundeigentümerschaft trug der Beschuldigte zumindest die Mitverantwortung für die Einhaltung der Auf- lagen. Der Beschuldigte hat somit vorsätzlich gegen § 326 PBG verstossen und ist deshalb nach § 340 PBG mit einer Busse zu bestrafen, wobei die Frage, ob der Beschuldigte aus Gewinnsucht gehandelt hat oder nicht, mit der Vorinstanz offen gelassen werden kann. Die Verteidigung hat diese rechtliche Würdigung nicht in Frage gestellt. V. Strafzumessung 1. Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass auf die vor dem 1. Januar 2007 begangenen Straftaten (Hausfriedensbruch, Sachentziehung) das am ge- nannten Datum in Kraft getretene neue Sanktionensystem anwendbar ist. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 62 S. 63, Ziff. 2.3, letzter Satz; Art. 82 Abs. 4 StPO). 2. Der Beschuldigte beging den Hausfriedensbruch und die Sachentziehung, bevor er am 21. Januar 2006 vom Bezirksgericht Zürich wegen mehrere Delikte (u.a. Betrug, Pfändungsbetrug und Urkundenfälschung) zu 15 Monaten Gefängnis verurteilt wurde. Die Vorinstanz hatte deshalb für die Delinquenz vor dem 21. Ja- nuar 2006 eine Zusatzstrafe festgesetzt (vgl. Urk. 62 S. 60 f. und 70 f.). Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts kann jedoch eine Zusatzstrafe nur bei Gleichartigkeit der Sanktionen ausgesprochen werden (BGE 137 IV 57). Eine
Geldstrafe als Zusatzstrafe zu einer Freiheitsstrafe als Grundstrafe auszuspre- chen, wie dies die Vorinstanz getan hat (vgl. Urk. 62 S. 71 oben), ist demnach ausgeschlossen. Als Zusatzstrafe käme höchstens eine Freiheitsstrafe in Betracht. Dem steht jedoch im Berufungsverfahren das Verbot der reformatio in peius entgegen (Art. 391 Abs. 2 StPO). Es ist deshalb heute für die Taten des Hausfriedensbruchs und der Sachentziehung eine eigenständige Geldstrafe auszusprechen. Aufgrund der in diesem Fall nicht zum Zuge kommenden Asperation müsste diese grundsätz- lich höher ausfallen als eine Zusatzstrafe; wegen des Verschlechterungsverbots kommt vorliegend ein Strafmass über 90 Tagessätze indes nicht in Frage. Für die Übertretung des Planungs- und Baugesetzes ist eine Busse auszusprechen. 3. Zu beachten ist, dass der Beschuldigte heute vom Vorwurf des Verge- hens gegen das Unfallversicherungsgesetz freizusprechen ist. Im Übrigen hat die Vorinstanz die allgemeinen Grundsätze für die Strafzumessung sowie die hier in Frage kommenden Strafzumessungsgründe richtig dargelegt. Darauf kann wiede- rum verwiesen werden (Urk. 62 S. 62 ff.). 3.1. Dass die Vorinstanz hinsichtlich des Hausfriedensbruchs und der Sa- chentziehung von einem mittelschweren objektiven und einem erheblichen sub- jektiven Verschulden ausgegangen ist, ist nicht zu beanstanden. Damit, dass der Beschuldigte sich (unter Einsatz von zwei Hilfspersonen) Zugang in die Wohnung des Privatklägers verschaffte, diesen durch Auswechseln des Türschlosses aus der Wohnung sperrte und ihm über längere Zeit seinen Hausrat vorenthielt bzw. zu einem grossen Teil gar vernichtete, verletzte er zugleich die Privatsphäre, die persönliche Freiheit sowie das Eigentum des Privatklägers in schwerer Weise. Da der Beschuldigte nachweislich zumindest mehrere Möbel – darunter verschiedene Kleinmöbel, ein Schreibtisch und eine Glasvitrine – entsorgt hat, ist von einem nicht unbedeutenden finanziellen Schaden auszugehen, auch wenn dieser nicht weiter beziffert werden kann. Obwohl er als langjähriger und professioneller Im- mobilienverwalter um die Illegalität seines Tuns wusste und den gebotenen or- dentlichen Weg des gesetzlichen Ausweisungsverfahrens kannte, griff er aus ego-
istischen, vorwiegend finanziellen Motiven zielstrebig und planmässig zu un- rechtmässiger Selbsthilfe, um einen ihm lästigen Mieter loszuwerden. Hinsichtlich der Missachtung der Vorschriften des kantonalen Planungs- und Baugesetzes ist das Verschulden des Beschuldigten als nicht mehr leicht zu be- zeichnen. Auch diese eigenmächtige Umgehung der unmissverständlichen Aufla- gen im Baubeschluss ... ist Ausdruck der Haltung des Beschuldigten, sich nicht an gesetzlich vorgeschriebene Abläufe halten zu müssen. 3.2. Bezüglich der Vergehen fällt die Deliktsmehrheit straferhöhend ins Ge- wicht. Bezüglich der Übertretung des PBG wirken sich die Vorstrafe vom 21. No- vember 2006 (HD Urk. 36/3 und Beizugsakten DG060375, Urk. 50) sowie die De- linquenz während laufender Probezeit straferhöhend aus. Bezüglich der persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten, denen sich keine weiteren strafzumessungsrelevante Umstände entnehmen lassen, kann im Sinne von Art. 82 Abs. 4 StPO auf die vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden (Urk. 62 S. 68 f. Ziff. 3.3.2. f.). Betreffend seine aktuelle wirtschaftliche Lage kann auf nachstehende Ziffer 3.4. verwiesen werden. 3.3. In Würdigung sämtlicher massgeblicher Strafzumessungsgründe erscheint eine Bestrafung mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen für die Delikte aus der Zeit 2004/2005 als keineswegs zu hoch. Wie bereits erwähnt steht der Ausfällung einer höheren Strafe das Verschlechterungsverbot entgegen. Der Beschuldigte ist deshalb für die Vergehen des Hausfriedensbruchs und der Sachentziehung mit einer (eigenständigen) Geldstrafe zu 90 Tagessätzen zu bestrafen. Für die Missachtung der Vorschriften des kantonalen Planungs- und Baugeset- zes erscheint die von der Vorinstanz ausgesprochene Busse von Fr. 3'000.– an- gemessen. 3.4. Die Vorinstanz hatte die Tagesatzhöhe unter Berücksichtigung der damals deklarierten wirtschaftlichen Verhältnisse auf Fr. 300.– festgelegt. (Urk. 62 S. 71 f. Ziff. 4.4., vgl. HD Urk. 45). Dabei ging sie aufgrund des vom Beschuldigten in ... erzielten monatlichen Nettoeinkommen von Fr. 3'000.– (bei dem Steuer-, Sozial
und Krankenkassenbeiträge bereits abgezogen sind) von einer Tagessatzhöhe von Fr. 100.– aus und erhöhte diese aufgrund des Vermögens des Beschuldigten von über Fr. 3 Mio (ausgehend von einem jährlichen Ertrag von unter 2,5%) um Fr. 200.–. Anlässlich der Berufungsverhandlung machte der Beschuldigte geltend, dass er inzwischen nur noch zu 80% beschäftigt sei und sich sein monatliches Nettoeinkommen auf Fr. 2'880.– belaufe. Sein bewegliches Vermögen (Aktien) beziffert er nun mit Fr. 2,65 Mio. Dabei gab er an, dass sein Vermögen zur Zeit keinen Ertrag abwerfe. Er habe dieses in verschiedene Beteiligungen investiert, die sich nicht so entwickeln würden, wie erhofft. Wenn man diese jetzt liquidieren müsste, würde dies deutlich weniger erbringen, als er investiert habe (Urk. 69; Urk. 81 S. 3). Diese Darstellung kann dem Beschuldigten nicht widerlegt werden. Massgebend sind die wirtschaftlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Urteils (Art. 34 Abs. 2 Satz 2 StGB). In Anbetracht seines Einkommens und seines ertragslo- sen Vermögens ist der Tagessatz auf Fr. 100.– festzusetzen. VI. Strafvollzug und Widerruf 1.1. Nachdem der Beschuldigte vom Vorwurf des Vergehens gegen das UVG freigesprochen wurde, ist die Frage, ob ihm der bedingte Strafvollzug ge- währt werden kann, nicht nach Art. 42 Abs. 2 StGB, sondern nach Art. 42 Abs. 1 StGB zu prüfen. Dieser Bestimmung nach ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich der Verurteilte künftig bewähren werde, solange keine Anzeichen vor- liegen, die zu einer ungünstigen Prognose führen. Die Erwartung, dass sich der Verurteilte auch von weiteren Übertretungen abhalten lasse, setzt die Schwelle zu hoch (vgl. Trechsel, StGB PK, Art. 42 N 9). Der Beschuldigte beging die Vergehen, für die er heute verurteilt wurde, En- de 2004 / anfangs 2005. Mit Urteil vom 21. November 2006 wurde er sodann für Taten, welche er zwischen Mai 2003 und September 2004 begangen hatte, zu ei- ner bedingten Gefängnisstrafe von 15 Monaten verurteilt (vgl. HD Urk. 36/3 und Beizugsakten DB060375, Urk. 50). In der Zwischenzeit ist der Beschuldigte – bis auf die legalprognostisch vernachlässigbare Übertretung des PBG im August
2008 – strafrechtlich nicht mehr in Erscheinung getreten. Vor diesem Hintergrund kann ihm deshalb der bedingte Strafvollzug gewährt werden. Der Vollzug der Geldstrafe ist somit aufzuschieben und die Probezeit auf 2 Jahre festzusetzen. 1.2. Aufgrund des Freispruchs vom Vorwurf des Vergehens gegen das UVG fällt ein Widerruf der Vorstrafe vom 21. November 2006 ausser Betracht; die Übertretung des PBG kann diesen nicht auslösen (vgl. Trechsel, StGB PK, Art. 46 N 1). Auf den Antrag der Staatsanwaltschaft betreffend Widerruf der mit Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. November 2006 ausgefällten bedingten Gefäng- nisstrafe ist somit nicht einzutreten. 2. Die auferlegte Busse hat der Beschuldigte zwingend zu bezahlen (Art. 105 Abs. 1 StGB). Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der schuldhaften Nichtbe- zahlung (Art. 106 Abs. 2 StGB) ist bei 10 Tagen zu belassen. VII. Zivilpunkt 1. Die Vorinstanz hat dem Privatkläger C._____ die geltend gemachten Anwaltskosten als Schadenersatz zugesprochen und (im Übrigen) dessen Scha- denersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. Dies ist im fakti- schen Ergebnis nicht zu beanstanden, rechtlich indes wie folgt zu korrigieren: a) Die vom Privatkläger geltend gemachte Entschädigung für Umtriebe des Privatklägers im Strafverfahren (Anwaltskosten) stellen einen öffentlich- rechtlichen Anspruch dar. Ein solcher kann nicht adhäsionsweise geltend ge- macht bzw. beurteilt werden; er ergibt sich nicht aus Art. 41 ff. OR, sondern aus Art. 433 StPO (dazu nachfolgend Ziff. VIII.1.2.). b) Die Vorinstanz hat zutreffend ausgeführt, dass der Privatkläger mittels den zu den Akten gereichten Beweismitteln zwar nicht dartun konnte, dass die Gegenstände gemäss Anklageschrift Seite 2 bis Seite 8 (HD Urk. 37) im behaup- teten Umfang und Wert vom Beschuldigten entsorgt worden sind, indes vom Ver- lust eines grossen Teils eines grundsätzlich intakten Haushaltes von im einzelnen unbestimmten Umfang und Wert auszugehen ist. Auf ihre Ausführungen kann in-
soweit verwiesen werden (Urk. 62 S. 75 f. Ziff 2 mit Verweis auf S. 30-38). Anzu- fügen ist, dass über den Schuld- und Strafpunkt hinaus noch erhebliche zusätzli- che Beweisabnahmen erforderlich wären, um den Zivilpunkt abschliessend zu beurteilen können. Die vollständige Beurteilung der Höhe des Zivilanspruches wäre somit un- verhältnismässig aufwendig. Allerdings steht fest, dass der Beschuldigte un- rechtmässig einen grossen Teil des Hausrats des Privatklägers vernichtete und diesem zumindest ein gewisser Verkehrswert zukam. In Anwendung von Art. 126 Abs. 3 StPO ist deshalb festzuhalten, dass der Beschuldigte gegenüber dem Pri- vatkläger C._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grundsatze nach scha- denersatzpflichtig ist und der Privatkläger zur genauen Feststellung der Höhe des Schadenersatzanspruches auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen ist. VIII. Kosten 1.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kostenauf- stellung zu bestätigen (Dispositivziffer 7). Infolge Teilfreispruchs rechtfertigt es sich, die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens beider Instanzen zu drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Viertel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Weiter ist dem Beschuldigten, welcher für das gesamte Verfahren Anwalts- kosten von Fr. 24'000.– sowie eine persönliche Umtriebsentschädigung von Fr. 1'000.– geltend machte (Urk. 83 S. 13), eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 6'000.– zuzusprechen. 1.2. Gemäss Art. 433 StPO hat die obsiegende Privatklägerschaft gegen- über der beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige Aufwendungen im Verfahren. Obsiegen bedeutet die Verurteilung der beschuldigten Person (bei der Konstituierung als Strafkläger) und/oder Obsiegen der Privatklägerschaft als Zivilkläger im Zivilpunkt. Zur Frage der Ansprüche der Zivilklägerschaft für den Fall, dass die Zivilansprüche auf den Zivilweg verwiesen
werden, äussert sich die StPO nicht. Dort wo sich die Privatklägerschaft die Ver- weisung auf den Zivilweg nicht zuzuschreiben hat - u.a. bei der Anwendung von Art. 126 Abs. 3 StPO – rechtfertigt sich eine Entschädigung nach richterlichem Ermessen (Schmid, StPO, Praxiskommentar, Art. 433 N 6). Im vorliegenden Fall hat sich C._____ als Straf- und Zivilkläger konstituiert. Als Strafkläger obsiegt er im Strafpunkt. Hinsichtlich seiner Zivilansprüche wurde in Anwendung von Art. 126 Abs. 3 StPO festgestellt, dass der Beschuldigte ge- genüber dem Privatkläger C._____ aus dem eingeklagten Ereignis dem Grunds- atze nach schadenersatzpflichtig ist. Bei diesem Resultat rechtfertigt sich eine Entschädigung des Privatklägers nach Art. 433 StPO für das vorinstanzliche Ver- fahren. Die vor Vorinstanz geltend gemachten Anwaltskosten des Privatklägers in der Höhe von Fr. 5'620.– sind durch die Kostennote des Vertreters genügend ausgewiesen und erscheinen angemessen. Der Beschuldigte ist deshalb zu ver- pflichten, dem Privatkläger für das erstinstanzliche Verfahren eine Prozessent- schädigung im entsprechenden Umfang zu bezahlen.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − der Sachentziehung im Sinne von Art. 141 StGB − des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB − der Übertretung des Planungs- und Baugesetzes im Sinne von § 340 Abs. 1 PBG in Verbindung mit § 326 PBG. 2. Des Vergehens gegen das Unfallversicherungsgesetz im Sinne von Art. 112 Abs. 4 UVG ist der Beschuldigte nicht schuldig; er wird diesbezüglich freige- sprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 100.– sowie einer Busse von Fr. 3'000.–.
(Eine begründete Urteilsausfertigung - und nur hinsichtlich ihrer eigenen Anträge (Art. 84 Abs. 4 StPO) - wird den Privatklägern nur zugestellt, sofern sie dies innert 10 Tagen nach Erhalt des Dispositivs verlangen.) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Baudirektion des Kantons Zürich − das Amt für Wirtschaft und Arbeit − in die Akten BGZ Prot. Nr. DG060375 − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A und B 14. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be- gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts- gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 22. November 2011
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Höfliger