Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr. SB110586-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. P. Marti, Vorsitzender, lic. iur. R. Naef und lic. iur. E. Leuenberger sowie die juristische Sekretärin lic. i ur. A. Leu-Zweifel
Beschluss vom 9. Januar 2012
i n Sachen
A., Angeklagter und Appellant amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. P. Pellegrini, Anklägerin und Appellatin
betreffend mehrfache Hehlerei etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 26. April 2010 (DG090050)
Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Mit Urteil und Beschluss vom 26. April 2010 sprach das Bezirksgericht Diet- ikon den Angeklagten A._____ der mehrfachen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der Begünstigung im Sinne von Art. 305 Abs. 1 StGB, der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 180 Abs. 2 lit. b StGB sowie des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. Die Freiheitsstrafe wurde im Umfang von einem Jahr vollzogen, wovon 231 Tage im Zeitpunkt der Urteilsfällung durch Polizei- und Untersuchungshaft erstanden waren. Der Vollzug der restlichen Freiheitsstrafe im Umfang von zwei Jahren wurde aufgeschoben und die Probezeit auf drei Jahre festgesetzt. Das Gericht be- schloss sodann, dass auf die Anklage betreffend Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB nicht eingetreten werde (Urk. 60 S. 36 f.). Die Scha- denersatzbegehren der Geschädigten G1., G2., G3., G4., G5., G6., G7., G8., G9., G10., G11., G12., G13., G14. und G15._____ wurden vollumfänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilpro- zesses verwiesen. Im Weiteren wies die Vorinstanz das Schadenersatzbe- gehren des Geschädigten G16._____ im Umfang von Fr. 7‘312.- ab und verwies das Begehren im Mehrbetrag auf den Weg des ordentlichen Zivil- prozesses. Die Genugtuungsbegehren der Geschädigten G1., G3., G16., G11. und G14._____ wies es ab. Weiter wur- de der Angeklagte verpflichtet, der Geschädigten G17._____ Fr. 500.- zu- zügli ch 5 % Zins ab 27. September 2006 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wurde das Genugtuungsbegehren abgewiesen. Die Kosten, ein- schliesslich diejenigen der Untersuchung und der amtlichen Verteidigung, wurden dem Angeklagten auferlegt (Urk. 60 S. 37 f.). Schliesslich wurde an-
geordnet, die beschlagnahmte Barschaft von Fr. 1‘200.- sowie des Gegen- werts der ebenfalls beschlagnahmten EUR 905.- zu beschlagnahmen und zur Deckung der Verfahrenskosten heranzuziehen. Hinsichtlich der beim Angeklagten und G17._____ sichergestellten und nicht dem Berechtigten zurückgegebenen Wertgegenstände (Fall „...“) wurde sodann die Einzie- hung, Verwertung und Heranziehung zu zwei Dritteln zur Deckung der dem Angeklagten auferlegten Kosten angeordnet. Weiter wurde davon Vormerk genommen, dass der verbleibende Drittel zur Deckung der Kosten im Ver- fahren gegen die Angeklagte G17._____ herangezogen werde (Urk. 60 S. 40). 2. Gegen diesen Entscheid liess der Angeklagte durch Eingabe seines amtli- chen Verteidigers vom 28. April 2010 (Urk. 38) und mi thi n rechtzei tig Beru- fung erklären. Innert Frist liess der Angeklagte sodann mit Eingabe vom 1. Juni 2011 seine Beanstandungen vortragen und folgende Anträge stellen (Urk. 53): "1. Das vorinstanzliche Urteil sei, mit Ausnahme des ersten Beschlus- ses, dass auf die Anklage betreffend Tätlichkeiten nicht einzutreten sei, und mit Ausnahme bezüglich Ziff. 5a-5c, vollumfänglich aufzu- heben. Ziff. 1-2 des zweiten Beschlusses seien vollumfänglich auf- zuheben. 2. In Abänderung des vorinstanzlichen Urteils sei der Appellant des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG schuldig zu sprechen. Der Appellant sei sodann vom Vorwurf der mehrfachen Hehlerei im Sinne von Art. 160 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der Begünstigung im Sinne von Art. 305 Abs. 1 StGB, der D rohung i m Si nne von Art. 180 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 180 Abs. 2 lit. b StGB freizusprechen. 3. In Abänderung des vorinstanzlichen Urteils sei der Appellant mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à Fr. 50.- zu bestrafen, wobei ihm die Polizeiverhaft und Untersuchungshaft 1 ab 27. September 2006 im Umfang von 20 Tagen anzurechnen sind und daher sei die Geldstrafe als erstanden zu erklären. 4. Für die Geldstrafe sei der bedingte Vollzug zu gewähren. 5. Es seien die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 9. Oktober 2006 beschlagnahmten Barschaften von Fr. 1'200.- sowie des Gegenwertes der ebenfalls beschlagnahmten Euro 905.- auf erstes Verlangen an den Appellanten herauszugeben.
Zur Begründung führte der Angeklagte aus, hinsichtlich der Verurteilungen wegen Begünstigung nach Art. 305 StGB, Drohung nach Art. 180 StGB und Hehlerei nach Art. 160 StGB seien die Beweiswürdigung willkürlich und die rechtliche Würdigung unrichtig vorgenommen worden. Weiter seien in Bezug auf den Tatbestand der Drohung das rechtliche Gehör und in Bezug auf den Tatbestand der Hehlerei das Anklageprinzip verletzt worden. Schliesslich lässt der Angeklagte die Strafzumessung, den Strafvollzug, die G17._____ zugesprochene Genugtuung, die angeordnete Einziehung, die Kostenaufla- ge und -verteilung sowie die Dauer der Begründung für den vorinstanzlichen Entscheid beanstanden (Urk. 53). 3. Auf Fristansetzung seitens der Vorinstanz hin verzichtete die Staatsanwalt- schaft mit Eingabe vom 28. Juni 2011 auf die Erhebung einer Anschluss- berufung (Urk. 56). Am 21. Juli 2011 beantragte sie sodann die Bestätigung des ersti nstanzli chen Urtei ls (Urk. 58).
schiedener Geschädigten bzw. deren Verweisung auf den Zivilweg gemäss Dispositiv Ziffer 5a-5c des Urteils. Davon ist vorab Vormerk zu nehmen. II. Anwendbares Recht Nachdem die Vorinstanz ihren Entscheid unter dem bis zum 31. Dezember 2010 gültigen kantonalen Strafprozessrecht gefällt hat, ist für das Beru- fungsverfahren ebenfalls das bisherige kantonale Verfahrensrecht anwend- bar (Art. 453 Abs. 1 StPO). III. Beweisantrag 1. Die Verteidigung des Angeklagten beantragt in ihrer Eingabe vom 10. Oktober 2011, es sei über G17._____ ein psychiatrisches Gutachten an- zuordnen und macht geltend, die Vorinstanz habe darauf zu Unrecht ver- zichtet. G17._____ sei psychisch massiv beeinträchtigt, sie sei mehrfach in stationärer psychiatrischer Behandlung gewesen und habe über viele Jahre hinweg alle zwei Wochen einen Psychiater aufgesucht. Es bestünden An- haltspunkte für Wahnvorstellungen bzw. Halluzi nati onen. Ihr Aussageverhal- ten und zahlreiche Aussageinhalte liessen massive Zweifel an ihrer psychi- schen Gesundheit aufkommen (Urk. 68 S. 2 f.). Die Vorinstanz verneinte die Notwendigkeit eines Glaubwürdigkeitsgutachtens mit der Begründung, G17._____ habe zwar psychische Probleme und sei psychisch erheblich be- lastet, sie sei aber trotzdem imstande, wahrheitsgetreue Angaben zu ma- chen (Urk. 60 S. 9). Die Staatsanwaltschaft äusserte sich in der Eingabe vom 25. November 2011 gleichermassen (Urk. 72). 2.1. Die Würdigung der Beweismittel im Allgemeinen und die Prüfung der Glaub- haftigkeit der Aussagen von Beteiligten im Konkreten ist grundsätzlich Auf- gabe des Gerichts. Ein Gutachten über die Glaubwürdigkeit einer ver- fahrensbeteiligten Person bzw. über die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen stellt somit die Ausnahme dar (vgl. ZR 98 [1999] Nr. 17, BGE 128 I 81 E. 2). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung drängt sich die Anordnung ei-
nes solchen Aussagegutachtens auf, wenn der Richter aufgrund besonderer Umstände auf zusätzliches medizinisches oder psychologisches Fachwissen angewiesen ist. Dies kann der Fall sein, wenn begründete Zweifel am Geis- teszustand einer verfahrensbeteiligten Person bestehen, namentlich wenn Anzeichen vorliegen, die betreffende Person könnte wegen einer ernsthaften geistigen Störung oder sonstiger Umstände in ihrer Wahrnehmungs-, Erin- nerungs- oder Wiedergabefähigkeit beeinträchtigt und zur wahrheitsgemäs- sen Aussage nicht fähig oder willens sein (Entscheid des Bundesgerichts 6B_62/2010 vom 6. April 2010, E. 5; vgl. auch Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, Rz 731). Auch in der kantonalen Rechtsprechung wird anerkannt, dass die Einholung eines Gutachtens aufgrund besonderer Umstände als geboten erscheinen kann. Besondere Fachkenntnisse seien regelmässig dann erforderlich, wenn die Auswirkungen einer krankhaften Abnormität oder einer schweren vorübergehenden Störung auf Zeugenei- genschaften zu beurteilen seien (vgl. § 147 StPO/ZH). Dementsprechend wird die Glaubhaftigkeit der Aussagen von psychisch erheblich beeinträch- tigten Zeugen dem Grundsatz nach als ein Sachverhalt anerkannt, zu des- sen Feststellung es besonderer Kenntnisse bedarf, über welche der Jurist allenfalls nicht verfügt, und der somit den Beizug eines Sachverständigen zu rechtfertigen vermag. Als psychisch erheblich beeinträchtigte Personen wer- den dabei u.a. solche mit einem intellektuellen Defekt, charakterlichen Ano- malien oder psychischen Erkrankungen bezeichnet (ZR 98 [1999] Nr. 17 E. II.3; ZR 88 [1989] Nr. 49 S. 162 f. mit weiteren Hinweisen; si ehe hi erzu auch den Verweis auf die österreichische Literatur, wonach der Richter bei Symptomen schwerer psychischer Defekte zur Beurteilung der Glaubwür- digkeit eines Zeugen einen Psychiater bzw. Psychologen beiziehen müsse. Siehe zudem die deutsche Praxis, wonach aussagepsychologische Sach- verständige u.a. dann unentbehrlich seien, wenn es sich um geistesschwa- che Zeugen handle: Klein/Undeutsch, Das aussagepsychologische Gutach- ten, AJP 2000 S. 1363). Weiter wird in der kantonalen Rechtsprechung fest- gestellt, über den Wortlaut von § 147 StPO/ZH hinaus sei der Richter ganz allgemein gehalten, ein Gutachten einzuholen, wenn die Beurteilung der
Qualität der Aussagen eines Zeugen bzw. einer Auskunftsperson von der Bewertung besonderer Umstände in der Person des Aussagenden abhängig sei, welche Fachwissen auf dem Gebiet der Psychiatrie bzw. der Psycholo- gie erforderten. Dies sei etwa der Fall, wenn sich die Frage stelle, ob die ve rfahrensbeteiligte Person angesichts des individuell-konkreten Entwick- lungs- bzw. Geisteszustandes oder unter den Wirkungen eines ausserge- wöhnli chen Bezi ehungsgeflechts überhaupt in der Lage sei, sachgerecht wahrzunehmen, di ese Wahrnehmungen zu verarbeiten und wiederzugeben. Ob solche besonderen Umstände vorlägen, sei bei Erwachsenen sowie bei Kindern gestützt auf die konkreten persönlichen Verhältnisse zu bestimmen (ZR 98 [1999] Nr. 17 E. II.3.). Ein Glaubwürdigkeitsgutachten sei grundsätz- lich aber nur notwendig, wenn der Richter nicht in der Lage sei, die Aussa- gen ohne zusätzliche Erläuterungen eines Fachmannes zuverlässig zu wür- digen. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz sei einzig in Fällen angezeigt, in welchen das Aussageverhalten durch organische oder psychische Krank- heiten beeinträchtigt sein könnte (ZR 98 [1999] Nr. 17 S. 71). In der Lehre wird es ebenfalls als allenfalls geboten erachtet, zur Überprüfung der Glaub- haftigkeit der gemachten Aussagen einen Sachverständigen beizuziehen, wenn das Verhältnis zwischen dem Angeschuldigten und der weiteren ver- fahrensbeteiligten Person in hohem Masse konfliktbeladen sei oder ein aus- sergewöhnliches Beziehungsgeflecht bestünde (Donatsch in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Donatsch/Schmid [Hrsg.], Zü- rich 2000, § 147 N 11). 2.2. Ob sich die Anordnung einer Begutachtung i m konkreten Fall aufdrängt, liegt im Ermessen des betreffenden Gerichts und ist gestützt auf die konkreten Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (Entscheide des Bundesgerichts 6B_244/2009 vom 21. Juli 2009, E. 3.3. und 6B_936/2009 vom 23. Februar 2010, E. 2.3). 3. Wie dargelegt, hält die Verteidigung im Rahmen ihres Beweisantrages vom 10. Oktober 2011 fest, in den Aussagen von G17._____ fänden sich zahlrei- che Widersprüche und ihr Aussageverhalten lasse Zweifel an ihrer psychi- schen Gesundhei t aufkommen (Urk. 68 S. 2 f.). Es sind verschiedene Aus-
sagen aktenkundig, in welchen sich G17._____ widerspricht und welche teilweise sehr befremdend wirken. So verstrickte sich G17._____ bspw. hin- sichtlich der ihr seitens des Angeklagten am 27. September 2006 zugefüg- ten Verletzungen mehrmals in Widersprüche und machte zum einen anläss- lich der polizeilichen Befragung vom 27. September 2006 geltend, sie sei vom Angeklagten im Fahrzeug und danach stark geschlagen worden, habe aber keine sichtbaren Verletzungen erlitten (Urk. HD 4/1 Rz 6 und 31), zum anderen führte sie in den Einvernahmen vom 7. November 2007 bzw. vom 3. September 2009 Gegenteiliges aus, nämlich, sie sei nach den Schlägen des Angeklagten im Auto sichtbar verletzt gewesen (Urk. HD 4/12 S. 4, Urk. HD 4/13 S. 7). Auch über das Ausmass der Schläge machte sie wider- sprüchliche Angaben (Urk. HD 4/1 Rz 6, Urk. HD 4/12 S. 4, Urk. HD 4/13 S. 7). Weiter erscheint auch ihre Aussage in der Einvernahme vom 7. November 2007 zweifelhaft, der Angeklagte habe ihr am 27. September 2006 in ihrer Wohnung eine Waffe in den Mund gehalten, worauf sie ihn – noch mit der Waffe im Mund – aufgefordert habe, zu schiessen; dass diese Sachdarstellung zweifelhaft erscheint, musste sie selbst eingestehen (Urk. HD 4/12 S. 5). Gleiches gilt hinsichtli ch der verschi edenen Ausführun- gen zum Werkzeug, mit welchem die Handfesseln von B._____ aufgetrennt worden sein sollen bzw. der Darstellungen dazu, wer B._____ die Fesseln gelöst habe (Urk. HD 4/1 Rz 15-16, Urk. HD 4/6 Rz 6, Urk. HD 4/13 S. 3-4). Nur schwer verständlich erscheinen sodann bspw. die Ausführungen über ihre Vergangenheit, wonach ihre Familie (Ehemann und zwei Töchter) bei einer Explosion ums Leben gekommen sei (Protokoll Vorinstanz S. 16). Die- se Aussage erscheint ebenfalls sehr zweifelhaft, da Anhaltspunkte beste- hen, dass eine Tochter von G17._____ diese sucht und dafür in Zeitungen inseriert hat (Urk. HD 2/17). Schliesslich erscheint auch die Aussage von G17., sie sei schon mehrmals im Koma gelegen (Protokoll Vorinstanz S. 7), fragwürdig. 4.1. Die widersprüchlichen bzw. befremdlichen Schilderungen vermögen jedoch für si ch allei n di e Anordnung ei ner Begutachtung ni cht zu rechtferti gen, zu- mal es vorliegend auch zahlreiche Aussagen von G17. gibt, welche
plausibel und schlüssig erscheinen. In den Akten bestehen aber Anzeichen, welche auf schwerwiegende psychische Probleme von G17._____ schlies- sen lassen. So betonte ihr Rechtsvertreter anlässlich der Hauptverhandlung vom 26. April 2010, G17._____ leide an schweren gesundheitlichen Störun- gen. Allein das Stadtspital C._____ habe neun verschiedene, nicht leichte Diagnosen gestellt. Zum heutigen Zeitpunkt sei sie ein Wrack. Ihre gesund- heitlichen Probleme hätten zu einer zunehmenden Vernachlässigung bei der Kindsbetreuung geführt, was schliessli ch zu ei nem Obhutsentzug geführt habe (Protokoll Vorinstanz S. 17). Es bestehe ein ambivalentes Verhalten, welches mitunter Grund für die teilweise befremdlichen Ausführungen sei (Protokoll Vorinstanz S. 17). Auch G17._____ persönlich sprach anlässlich der untersuchungsri chterli chen Ei nvernahmen vom 8. Mai 2007 bzw. vom 24. Juli 2007 einen Aufenthalt in der D._____ und in einer Klinik bzw. einem Spital an (Urk. HD 4/7 S. 21, 25, Urk. HD 4/9 S. 4). In der Einvernahme vom 14. September 2007 gab sie an, bereits zweimal in der D._____ gewesen zu sein, wobei der Aufenthalt im Mai 2007 mehrere Wochen gedauert habe (Urk. HD 4/11 S. 10). In der Hauptverhandlung vom 26. April 2010 bestätigte G17._____ sodann, sie sei wegen ihrer psychischen Probleme seit Jahren in Behandlung und sei nicht fähig, ihre Kinder zu betreuen (Protokoll Vo- ri nstanz S. 8 f.). Schliesslich erkannte auch die Vorinstanz in ihrem Ent- scheid vom 26. April 2010 die gesundheitlichen Probleme von G17., indem sie festhielt, betrachte man die Aussagen von G17. im Allge- meinen, so sei schnell erkennbar, dass sie offensichtlich gesundheitliche Probleme habe. Sie habe erklärt, in der D._____ und im Spital gewesen zu sein. Auch nehme sie verschiedene Medikamente ein. Sehr befremdend, so die Vorinstanz weiter, wirkten zudem die von G17._____ vorgebrachten Ge- schichten bezüglich ihrer Vergangenheit, wonach sie als Waisenkind auf dem Müll deponiert worden und ihre Familie bei einer Explosion ums Leben gekommen sei. Die Glaubwürdigkeit von G17._____ sei demnach ni cht über alle Zweifel erhaben, weshalb ihre Aussagen mit Vorsicht zu geniessen sei- en (Urk. 60 S. 15). Die Vorinstanz erkannte somit die psychischen Auffällig- keiten von G17._____ und stellte sich die Frage ihrer Glaubwürdigkeit. Den
psychischen Problemen kann eine gewisse Schwere nicht abgesprochen werden. Sie waren zeitweise so schwerwiegend, dass vormundschaftliche Massnahmen angeordnet und die Kinder vorübergehend fremdplatziert wer- den mussten (Urk. HD 4/11 S. 14). Die Sozialbehörde E._____ hob mit Prä- sidialverfügung vom 19. Februar 2007 bzw. Beschluss vom 9. Mai 2007 die elterliche Obhut gegenüber den Kindern F._____ und G._____ auf mit der Begründung, die Mutter der Kinder sei mit der Erziehung überfordert. Ihr Gesundheitszustand sei sowohl in psychischer als auch in physischer Hin- sicht schlecht und er verunmögliche ihr, den Kindern den notwendigen Halt zu geben und die notwendige Sicherheit zu vermitteln (Urk. 75/23B/4-5). Auch ihr Aufenthalt in der D._____ ist ein Hinweis auf zumindest zeitweilig schwerwiegende psychische Probleme. In der seitens des Stadtspitals C._____ verfassten Krankengeschichte vom 14. Dezember 2009 wird denn auch vermerkt, die Patientin weise nebst zahlreichen anderen Krankheiten ein depressives Zustandsbild sowie eine Benzodiazepinabhängigkeit auf (Urk. 75/23B/1). Der Hausarzt Dr. med. H._____ hielt sodann im Rahmen eines ärztlichen Berichts über G17._____ vom 23. April 2010 fest, sie befin- de sich seit langer Zeit in ärztlicher Behandlung, u.a. für die psychologischen und psychiatrischen Belange (Urk. 75/23B/2). Bereits im Jahre 2007 wurde durch die D._____ bestätigt, dass G17._____ an einer psychischen Erkran- kung leide und dadurch nur über limitierte Ressourcen verfüge, weshalb sie nicht fähig sei, ihre Interessen im Geri chtsverfahren selbst hi nrei chend zu wahren (Urk. 75 HD 12/1). Selbst der Rechtsvertreter von G17., wel- cher diese im Übrigen gemäss eigenen Angaben schon längere Zeit kennt, räumte grösste gesundheitliche Probleme ein und bezeichnete diese als Grund für die Wegnahme der Kinder (Protokoll Vorinstanz S. 17). Weiter umschrieb er G17. aufgrund ihrer gesundheitlichen Probleme als Wrack und sprach in diesem Zusammenhang von einem ambivalenten Ver- halten. Damit steht ausser Zweifel, dass G17._____ an psychi schen Prob- lemen leidet. Weiter ist aktenkundig, dass G17._____ im Rahmen des Bür- gerkriegs in I._____ massiv seelisch und körperlich traumatisiert wurde (sie- he Arztbericht von Dr. med. H._____: Urk. 75/23B/2), der Krieg somit
schwerwiegende Auswirkungen auf ihr weiteres Leben hatte. Auch ist akten- kundig, dass zwischen dem Angeklagten und G17._____ eine konfliktbela- dene und insofern aussergewöhnliche Beziehung bestand, als es sich beim Angeklagten um ihren langjährigen ehemaligen Lebenspartner handelte, welcher in der Zwischenzeit eine andere Frau geheiratet hatte, aber offenbar auch nach der Heirat engen Kontakt zu G17._____ pflegte und in ihrer Wohnung verkehrte (Urk. HD 4/1 Rz 33 f., Urk. HD 4/8 S. 13, Urk. HD 2/2 Rz 6 ff.). 4.2. Es trifft zwar entsprechend den Ausführungen der Vori nstanz zu, dass si ch einige Aussagen von G17._____ als zutreffend erwiesen haben und weitere Aussagen als glaubhaft und schlüssig erscheinen. Gleichzeitig bestehen aber zahlreiche weitere Hinweise auf eine psychische Beeinträchti gung von G17.. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die psychischen Beschwerden und die Traumatisierung durch den Bürgerkrieg ihr Aussage- verhalten sowie ihre Aussageehrlichkeit beeinflussen könnten. Angesichts dessen, dass es sich bei den Aussagen von G17. um wesentliche Beweismittel handelt, diese für die Beweiswürdigung von grösster Bedeu- tung si nd und i m vori nstanzli chen Entschei d denn auch i n erhebli cher Wei se darauf abgestellt wurde, rechtfertigt sich die Anordnung einer Begutachtung ihres Aussageverhaltens. Folglich ist über G17._____ ein Glaubwürdigkeits- gutachten zu erstellen. Im Rahmen der Begutachtung ist insbesondere ab- zuklären, welche psychiatrische Diagnose gestellt werden kann sowie, ob sich die psychischen Probleme, insbesondere das depressive Zustandsbild, sowie die Benzodiazepinabhängigkeit von G17._____ auf ihr Erinnerungs- vermögen oder ihre Wahrnehmungsfähigkeit auswirken. Weiter sind die Auswirkungen der traumatisierenden Erlebnisse des Bürgerkriegs auf die Fähigkeit von G17., die Wahrheit wiederzugeben und realitätsgetreu auszusagen, hi n zu prüfen. Schli essli ch i st zu klären, ob Anhaltspunkte be- stehen, G17. wolle sich durch ihre Anschuldigungen am Angeklagten rächen.
IV. Rechtliches Gehör 1. Die Verteidigung des Angeklagten rügt in den Beanstandungen nebst der Verletzung des Anklageprinzips eine willkürliche Feststellung des Sachver- halts und der rechtli chen Würdi gung (Urk. 53 S. 4) und verweist hierfür auf die Ausführungen in den Plädoyernotizen vom 26. April 2010. Darin trägt die Verteidigung zum Tatbestand der Hehlerei umfangreiche Ausführungen zu Sachverhalt und rechtli cher Würdi gung vor, ni mmt namentli ch i n Bezug auf das Tatbestandsmerkmal der Vortat zu etlichen Gegenständen einzeln Stellung und legt dar, weshalb eine Zuordnung des jeweiligen Gegenstands zu einem als Vortat zu qualifizierenden Vermögensdelikt aus ihrer Sicht nicht erfolgen könne (Urk. 36 S. 40 ff.). Die Verteidigung beanstandet, die Vo- ri nstanz habe sich mit diesen Vorbringen nicht hinreichend auseinanderge- setzt. Damit rügt sie eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. 2. Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, anderer- seits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, welches in die Rechtsstellung einer Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass des in ihre Rechts- stellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweismittel beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (statt vie- ler: BGE 6B_473/2010 vom 13. Juli 2010, E. 4.2, mit Hinweisen). Aus Art. 29 Abs. 2 BV folgt auch die Pflicht der Behörden und der Gerichte, ihre Entscheide zu begründen. Der Betroffene soll daraus ersehen, dass sei ne Vorbringen tatsächlich gehört, sorgfältig und ernsthaft geprüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt wurden. Die Entscheidmotivation soll den Betroffenen ausserdem in die Lage versetzen, die Tragweite der Entschei- dung und die Überlegungen, von denen sich die entscheidende Behörde lei- ten liess, zu erkennen und sich gegen den betreffenden Entscheid zur Wehr
zu setzen bzw. diesen bei der Rechtsmittelinstanz sachgerecht (und mit der Möglichkeit, die Erfolgschancen zu beurteilen) anzufechten. Für Letztere ist eine nachvollziehbare Begründung überdies unabdingbare Voraussetzung einer wirksamen Rechtmässigkei tsprüfung. Aus der Begründung müssen sich allerdings nur die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte erge- ben; es ist nicht nötig, dass sich der Richter ausdrücklich mit jeder tatbe- ständlichen Behauptung und mit jedem rechtlichen Argument auseinander- setzt, sondern es genügt, wenn sich aus den Erwägungen ergibt, welche Vorbringen als begründet und welche – allenfalls stillschweigend – als un- begründet betrachtet worden sind. Immerhin erhöhen sich die Anforderun- gen an die Begründungsdichte (u.a.), je komplexer die zu beurteilenden Sach- und Rechtsfragen sind, je weiter der der entscheidenden Behörde zu- kommende Ermessens- oder Beurteilungsspielraum ist oder je stärker der Entscheid vom bisher Üblichen oder von einer gefestigten Rechtsprechung abweicht (vgl. Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Oktober 2009, AA080182, E. II.1.b, mit Hinweisen; ZR 100 [2001] 7; vgl. auch § 160 lit. b GVG/ZH, wonach Urteile als Begründung die Würdigung des dem Angeklagten in der Anklageschrift zur Last gelegten Verhaltens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu enthalten haben und das Urteil so begründet sein muss, dass der Rechtsmittelinstanz die Überprüfung der Ge- setzesanwendung möglich ist, wobei die Möglichkeit bestehen muss, die Ur- teilsbegründung, d.h. die vorinstanzliche Würdigung, nachzuvol l zi ehe n.). 3. Die Erwägungen der Vorinstanz zum Kriterium der Vortat der Hehlerei be- schränken si ch auf eine halbe Seite. Zur Frage der Herkunft der in der Woh- nung von G17._____ in E., in der Wohnung des Angeklagten und sei- ner neuen Frau in J., im Wohnwagen in K._____ bzw. im Bankfach Nr. ... bei der L._____ aufgefundenen Gegenstände aus einer strafbaren Hand- lung finden sich im Urteil nur wenige Sätze, nämlich, dass viele der Geschä- digten die ihnen gestohlenen Sachen hätten identifizieren können und dass davon ausgegangen werden könne, es handle sich bei den von den Ge- schädigten identifizierten Gegenständen tatsächlich um die ihnen gehören- den entwendeten Wertsachen (Urk. 60 S. 21). Die Vorinstanz begründete
das Kriterium der Vortat somit einzig damit, aufgrund der glaubhaften Zeu- genaussagen könnten die massgebenden Gegenstände den bei den Zeu- gen erfolgten Diebstählen zugeordnet werden. Dies mag allenfalls für ein- zelne Gegenstände zutreffen, die Vorinstanz unterliess es jedoch, nachvoll- ziehbar darzulegen, hinsichtlich welcher konkreten Gegenstände eine solche Identifikation durch die Geschädigten erfolgt ist. Sie sah davon ab, sich mit den seitens der Verteidigung in diesem Zusammenhang vorgebrachten Aus- führungen ausei nanderzusetzen und si ch namentli ch zu den Vorbri ngen zu äussern, bei zahlreichen sichergestellten Gegenständen handle es sich um Massenprodukte und die Geschädigten hätten die jeweiligen Gegenstände teilweise nicht mit Sicherheit als ihr Eigentum identifizieren können. Die Ver- teidigung rügte damit den fehlenden Nachweis der Herkunft der Gegenstän- de aus den bekannten Diebstählen bei den Zeugen, wovon die Vorinstanz indes ohne weitere Erläuterungen ausging. Erwägungen zu diesen Vorbrin- gen hätten sich schon deshalb aufgedrängt, weil die Zeugenaussagen zum Nachweis der deliktischen Herkunft der Gegenstände nur dann geeignet sind, wenn die Zeugen die Gegenstände als ihr Eigentum identifizieren konnten. Die Vorinstanz hat sich auch nicht zum Umstand geäussert, dass hinsichtlich der meisten seitens der Verteidigung unter Zi ff. 10.1 (Urk. 36 S. 40) erwähnten Gegenstände zumindest ein Diebstahl durch M._____ nicht nachgewiesen werden konnte (Urk. HD 28/1-49). Es wäre der Vo- ri nstanz oblegen, der Frage nachzugehen, ob anderweitige Beweismittel o- der ausreichende Indizien bestehen, dass die aufgefundenen Gegenstände allenfalls aus anderweitigen Vermögensdelikten stammen. Die Vorinstanz unterliess es damit, nachvollziehbar darzulegen, wie sie im Einzelnen zum Ergebnis gelangte, die aufgefundenen Gegenstände stammten aus Dieb- stählen und damit aus strafbaren Handlungen. Weiter fehlt es in der Ent- scheidbegründung auch an Ausführungen zu den ni cht völli g unplausi bel er- scheinenden Vorbringen der Verteidigung hinsichtlich des Diebstahls beim Cabaret N._____ (ND1/1) betreffend die Stückelung und Zusammensetzung der massgebenden Banknoten (Urk. 36 S. 41). Damit blieb es lediglich bei einer Behauptung der Vorinstanz, das Kriterium der Herkunft der Sache aus
einer anderen strafbaren Handlung sei erfüllt, eine ausreichende Auseinan- dersetzung mit den konkreten Vorbringen der Verteidigung des Angeklagten und damit eine rechtsgenügende Erstellung des zur Anklage gebrachten Sachverhaltes sowie eine rechtsgenügende rechtliche Würdigung erfolgten i ndes ni cht. Mit der blossen Behauptung der Erfüllung des Tatbestandes wird der Begründungspflicht nicht Genüge getan. Daran vermag auch ni chts zu ändern, dass im jetzigen Zeitpunkt nicht ausgeschlossen werden kann, die Vorinstanz gelange bei einer erneuten Würdigung allenfalls zum selben Ergebnis, d.h. sie könnte die Herkunft der aufgefundenen Gegenstände aus Diebstählen gestützt auf die vorhandenen Beweismittel und Indizien als er- stellt und damit die Vorbringen seitens der Verteidigung für nicht über- ze ugend halten. Dies setzt aber eine ausreichende Auseinandersetzung mit den zumindest wesentlichen Parteivorbringen und Beweismitteln voraus. Die Vorinstanz ist damit ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen. 4.1. Glei ches gi lt hi nsi chtli ch der Ausführungen der Verteidigung zur sog. Täter- handlung der Hehlerei. Die Verteidigung führte hierzu aus, in der Anklage- schrift werde behauptet, der Angeklagte habe unzählige gestohlene Gegen- stände zwecks Aufbewahrung übernommen. Eine Duldung der Gegenstände erfülle aber die Tathandlung des Verheimlichens nicht. Es werde nicht geltend gemacht, der Angeklagte habe die Gegenstände ver- steckt bzw. deren Identifizierung erschwert. Insoweit sei das Anklageprinzip verletzt worden (Urk. 36 S. 59). 4.2. Diesem Vorwurf ist insofern nicht zu folgen, als die Staatsanwaltschaft in der Anklageschrift festhielt, der Angeklagte habe die Gegenstände - teilweise als Geschenk und teilweise zwecks Aufbewahrung - übernommen (Anklage- schrift S. 2). Eine Verletzung des Anklageprinzips ist daher nicht ersichtlich. Zu beanstanden ist hingegen, dass die Vorinstanz im Rahmen der rechtli- chen Würdi gung ei nzi g auf di e Ausführungen der Staatsanwaltschaft ver- wies (Urk. 60 S. 26), es jedoch unterliess, sich mit den wesentlichen Vor- bringen der Verteidigung auseinanderzusetzen, sich namentlich zum Tat- bestandselement der Verheimlichung, des Sich-Schenken-Lassens etc. zu äussern. Gerade aber zur Frage, wann das Kriterium des Verheimlichens er-
füllt ist, bestehen in der Lehre und Praxis verschiedene Ansichten und wird namentlich diskutiert, ob das blosse Dulden der Lagerung von aus einem Vermögensdelikt stammenden Sachen und deren Aufbewahrung eine Tä- terhandlung der Hehlerei darstellten oder nicht (Trechsel/Crameri in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Trechsel et al. [Hrsg.], Zürich 2008, Art. 160 N 11; BSK StGB II-Weissenberger, Art. 160 N 49 mit weiteren Verweisen). Auch wenn sich in den Akten Hinweise auf die Ver- wirklichung der Täterhandlung finden (siehe z.B. Urk. HD 2/08 Rz 5 und 15), so wäre in Anbetracht der Tatsache, dass der Angeklagte geltend macht, Drittpersonen, insbesondere M._____, hätten die Gegenstände an den Fundorten deponiert (Urk. HD 2/08 Rz 5 ff., Rz 13 ff., Rz 24 ff., Rz 34 f., Urk. HD 2.11 S. 3 f., 6 f., 9-39), zumindest eine kurze Auseinandersetzung der Vorinstanz mit den Vorbringen der Verteidigung notwendig gewesen. Insofern kam die Vorinstanz der Pfli cht zur ausrei chenden Begründung nicht nach. Es ist damit festzuhalten, dass die Vorinstanz das rechtliche Gehör in erheblicher Weise verletzt hat, indem sie davon abge- sehen hat, sich im Hinblick auf den Tatbestand der Hehlerei mit den wesent- li chen Vorbringen der Verteidigung zur Vortat und zur Täterhandlung ausei- nanderzusetzen und diese in die rechtliche Würdigung miteinzubeziehen. 5. Eine Rückweisung an die Vorinstanz erfolgt, wenn grundlegende Verfah- rensregeln zum Nachteil des Appellanten verletzt wurden (§ 424 Abs. 1 StPO/ZH). Damit soll gewährleistet werden, dass die Prüfung der anstehen- den Rechts- und Tatfragen durch zwei Instanzen erfolgt (Schmid, a.a.O., Rz 1044; Schmid, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, Zürich/St.Gallen 2009, Rz 1576). Die Verweigerung des rechtlichen Gehörs stellt einen absoluten Nichtigkeitsgrund dar (Schmid, a.a.O., Rz 1067), der auch in Rechtsmittelverfahren mit voller Kognition zur Kassation des Ent- schei ds und zur Rückwei sung der Akten zur neuer Entschei dung führen muss, ansonsten den Parteien eine Gerichtsinstanz verloren ginge (vgl. auch Schmid in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Zürich 1996, § 427 aStPO N 8 bei FN 31). Bei einer Rückweisung nach bisherigem kantonalem Recht erfolgt diese an diejenige
Instanz, die nach der eidgenössischen StPO zuständig ist (Art. 453 Abs. 2 StPO). Im vorliegenden Fall ist auch nach neuem Recht die bezirksgerichtli- che Zuständigkeit gegeben (Art. 19 Abs. 1 StPO, § 22 GOG). Damit hat die Rückweisung an das Bezirksgericht Dietikon zu erfolgen. Da sich der vori n- stanzli che Entscheid vom 26. April 2010 als mit Fehlern behaftet erweist, sind das Urteil und der Beschluss der Vorinstanz vom 26. April 2010, soweit sie nicht in Rechtskraft erwachsen sind, aufzuheben, das Verfahren im Sin- ne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen und am Register des Obergerichts als dadurch erledigt abzuschreiben. Aufgrund der Rückwei- sung des Verfahrens an die Vorinstanz ist das Glaubwürdigkeitsgutachten durch diese einzuholen. 6. In diesem Zusammenhang stellt sich sodann die Frage einer allfälligen Rückweisung des Verfahrens an die Untersuchungsbehörde zur Anklage- erweiterung. Sollte sich nämlich ergeben, dass einzelne in der Wohnung von G17._____ in E., in der Wohnung des Angeklagten und O., im Wohnwagen bzw. im Bankfach Nr. ... bei der L._____ aufgefundenen Ge- genstände keiner strafbaren Handlung als sog. Vortat zugewiesen werden können, so stellt sich diesbezüglich die Frage eines untaugli chen Versuchs. Ein solcher besteht bei einem Versuch einer Straftat mit untauglichen Mitteln oder am untauglichen Objekt, d.h. insbesondere dann, wenn der Täter - wie es im vorliegenden Fall sein könnte - Hehlerei an Gegenständen begeht, welche ni cht aus ei ner strafbaren Vortat resultieren (vgl. Donatsch/Tag, Strafrecht I, 8. Auflage, Zürich 2006, S. 144). Lediglich dann, wenn der Täter die Untauglichkeit aus grobem Unverstand verkennt, bleibt er straflos (Art. 22 Abs. 2 StGB), in den übrigen Fällen ist der untaugliche Versuch strafbar. Käme die Vorinstanz zum Schluss, nicht alle aufgefundenen Ge- genstände liessen sich einer strafbaren Handlung zuordnen, so wäre bezüg- lich dieser Gegenstände der untaugliche Versuch zu prüfen (vgl. auch BSK StGB II-Weissenberger, Art. 160 N 25). 7. Schliesslich sei darauf hingewiesen, dass die Vorinstanz zur Ausfertigung der Begründung des Entscheides über ein Jahr benötigte. Dies erscheint in
Anbetracht des Grades der Komplexität des Entscheides sowie der Tat- sache, dass sich die materiellen Erwägungen der Vorinstanz auf rund 22 Seiten beschränken, als ungewöhnlich lange. Die Vorinstanz wird sich im Rahmen der Strafzumessung mit der Frage einer Verletzung des Beschleu- nigungsgebots auseinanderzusetzen haben. 8. Zusammenfassend ist damit festzuhalten, dass die Vorinstanz ein Glaub- würdigkeitsgutachten über G17._____ einzuholen hat. Zudem hat sie sich mit den Argumenten der Verteidigung zur Herkunft der massgebenden Ge- genstände aus einem Vermögensdelikt (Vortat) sowie zur sog. Täterhand- lung hinreichend auseinanderzusetzen. V. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens, inklusive derjenigen der amtli- chen Verteidigungen, sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (§ 396a StPO/ZH). Mangels erheblicher Umtriebe entfällt eine Entschädigung an den Angeklagten persönli ch.
Das Gericht beschliesst: 1. Es wird festgestellt, dass der vorinstanzliche Entscheid vom 26. April 2010, DG090050, wie folgt in Rechtskraft erwachen i st: „Das Gericht beschliesst: 1. Auf die Anklage betreffend Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB wird nicht eingetreten. 2. (Mitteilung) 3. (Rechtsmittel)
Das Gericht erkennt: 1. Der Angeklagte A._____ ist schuldig - (...), - (...), - (...), - des mehrfachen Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG. 2. (...) 3. (...) 4. (...) 5. a) Die Schadenersatzbegehren folgender Geschädigter werden vollum- fänglich auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen: - G1._____ (ND 20); - G2._____ (ND 27); - G3._____ (ND 28); - G4._____ (ND 36); - G5._____ (ND 37); - G6._____ (ND 40); - G7._____ (ND 59); - G8._____ (ND 60); - G9._____ (ND 61), - G10._____ (ND 65); - G11._____ (ND 77);
Sodann beschliesst das Gericht: 1. (...) 2. (...) 3. (Mitteilung) 4. (Rechtsmittel)." 2. Das Urteil und der Beschluss des Bezirksgerichts Dietikon vom 26. April 2010, Verfahren DG090050, werden, soweit sie nicht in Rechtskraft
erwachsen sind, aufgehoben und die Sache wird im Sinne der Erwägungen (IV.8) an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Das obergerichtliche Verfahren wird am Register als erledigt abgeschrieben. 4. Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 5. Dem Angeklagten wird für das obergerichtliche Verfahren keine Entschädi- gung zugesprochen. 6. Schriftliche Mittei lung an: - den Verteidiger des Angeklagten, zweifach, für sich und den Angeklag- ten - die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich - den Vertreter von G17., zweifach, für sich und G17.
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit- tel an - die Vorinstanz 7. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes bundesrechtliche Beschwerde in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich ein- zurei chen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
__________________________________ OBERGERICHT DES KANTONS ZÜRICH I. Strafkammer Die juristische Sekretärin:
lic. i ur. A. Leu-Zweifel