Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB110669-O/U/cs
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Vorsitzender, und lic. iur. et phil. Glur, Ersatzoberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Laufer
Urteil vom 16. März 2012
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Gefährdung des Lebens etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 30. Juni 2011 (DG110117)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 3. Mai 2011 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. HD 26). Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig − der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB, − des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB, − der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB, − des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a, Art. 7 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 sowie Art. 15 Abs. 1 WG und Art. 12 Abs.1 lit. d WV, − des Fahrens in nicht fahrfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 2 VRV, − des Fahrens ohne Führerausweis oder trotz Entzug im Sinne von Art. 95 Ziff. 2 SVG, − der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB, − der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie − der Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 in Ver- bindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 2 Jahren und 9 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 321 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 10.–, teilweise als Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 16. August 2008 (15 Tagess- ätze Geldstrafe), und einer Busse von Fr. 1'000.– (für die Übertretungen). 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sowie der Geldstrafe wird nicht aufgescho- ben. Die Busse ist zu bezahlen.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 10. Die Kosten der früheren amtlichen Verteidigung werden auf die Staatskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die Höhe der Kosten der Verteidigung wurde separat entschie- den.
Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. HD 78 S. 2 ff.) 1. A._____ sei − der Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB sowie − des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB für nicht schuldig zu befinden und von diesen Vorwürfen freizuspre- chen. 2. A._____ sei − des Vergehens gegen das Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 lit. a WG und Art. 7 Abs. 1 WG, Art. 8 Abs. 1 WG, Art. 15 Abs. 1 WG und Art. 12 Abs. 1 lit. d WV, − der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB, − der Hinderung einer Amtshandlung im Sinne von Art. 286 StGB, − des Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 2 lit. a, c und g VRV, − des Fahrens ohne Führerausweis oder trotz Entzug im Sinne von Art. 95 Ziff. 2 SVG, − der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sin- ne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG sowie − der Verletzung von Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG für schuldig zu befinden. 3. A._____ sei dafür mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu CHF 10.– als Gesamtstrafe zu bestrafen, dies teilweise als Zusatzstrafe zu der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich vom 16. Oktober 2008 ausgesprochenen Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu CHF 110.– sowie mit einer Busse von CHF 300.–.
Erwägungen: I. 1. Am 3. Mai 2011 erhob die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich die im Anhang enthaltene Anklage wegen Gefährdung des Lebens, Drohung und An- griffs sowie weiterer Delikte gegen den Beschuldigten (Urk. HD 26). Im Anschluss an die Hauptverhandlung vom 30. Juni 2011 sprach die 3. Abteilung des Bezirks- gerichts Zürich den Beschuldigten im Sinne der Anklage schuldig und verurteilte ihn zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 9 Monaten, einer Geld- strafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 10.– und einer Busse von Fr. 1'000.– unter An- ordnung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme zur Suchtbehand- lung (Prot. I S. 5 ff.). 2. Dieses Erkenntnis wurde dem Beschuldigten sogleich mündlich eröffnet und schriftlich im Dispositiv übergeben (Prot. I S. 20), worauf sowohl sein Verteidiger mit Eingabe vom 1. Juli 2011 (Urk. HD 48) als auch er selbst mit Schreiben vom 3. Juli 2011 (Urk. HD 49) rechtzeitig die Berufung anmeldeten. Die begründete Ausfertigung des Urteils wurde dem Vertreter des Beschuldigten am 3. Oktober 2011 zugestellt (Urk. HD 57/1). Nachdem der Beschuldigte persönlich bereits am 11. Juli 2011 eine Berufungserklärung eingereicht hatte, erstattete sein Verteidi- ger daraufhin am 24. Oktober 2011 innert Frist die Berufungserklärung (Urk. HD 61), in der er - abweichend von der Berufungserklärung seines Mandanten - einen vollumfänglichen Freispruch verlangte, was er mit Eingabe vom 9. März 2012 (Urk. HD 74) wieder einschränkte. 3. Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf die Erhebung einer Berufung und / oder Anschlussberufung und verlangte die Bestätigung des vorinstanzlichen Ur- teils. Der zuständige Staatsanwalt liess sich mit dem Einverständnis des Beschul- digten von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung dispensieren (vgl. Urk. HD 67, 70, 72 und 73). Der Privatkläger beteiligte sich nicht am Berufungsverfah- ren. Beweisanträge wurden von keiner Seite gestellt.
er nicht gesehen habe, wo sich der Zeigefinger des Beschuldigten befunden ha- be. Im Übrigen betonte er, dass er Waffen hasse und sich damit nicht auskenne. Ein solches nachträgliches Hochspielen von Ereignissen, so wieder die Vo- rinstanz, erscheine als Lügensignal. Auf seine Aussagen könne wegen dieses und anderer Widersprüche zulasten des Beschuldigten nicht abgestellt werden (Urk. HD 59 S. 21 m.H. auf Urk. HD 8/1/1 S. 4 und Urk. HD 8/1/2 S. 6; Urk. HD 59 S. 27). Ergänzend ist in diesem Zusammenhang zu erwähnen, dass sowohl der Zeuge B._____ (Urk. HD 7/1 S. 2 A. 11 ff.; Urk. HD 7/2 S. 3 und S. 4 ff.) als auch der Zeuge E._____ (Urk. HD 8/2/6 S. 1 A. 5; S. 5 A. 37; S. 7 A. 52; Urk. HD 8/2/7 S. 3 und S. 5) gesehen haben wollen, dass der Beschuldigte den Abzug betätigt habe, ohne dass ein Schuss losgegangen sei, was durch das Schusswaffengutachten des Forensischen Instituts Zürich jedoch widerlegt wird (Urk. HD 12/11 S. 14 Ant- wort 7). Die Beobachtung der Zeugen, dass der Beschuldigte seinen Finger am Abzug gehalten habe, ist davon zwar nicht unmittelbar betroffen (vgl. Urk. HD 38 S. 2 ff.). Diese nachweisliche Unstimmigkeit beeinträchtigt jedoch die Glaubhaf- tigkeit auch des Rests der Aussagen, und die Übereinstimmung der Zeugenaus- sagen der drei Türsteher spricht unter diesen Umständen nicht für ihre Zuverläs- sigkeit. Die Vorinstanz erwähnte, dass der Beschuldigte anlässlich der fotografischen Do- kumentation seiner Manipulationen an der Waffe den Zeigefinger am Abzug hielt (Urk. HD 59 S. 27 m.H. auf Urk. HD 12/11 S. 11 und Beilage 5/4-5/6). Dabei ging es jedoch nicht um die Rekonstruktion der Tat, sondern um den Test, den der Be- schuldigte laut eigenen Angaben nach dem Kauf der Waffe im Wald durchführte (vgl. Urk. HD 6/4 S. 6). Es ist zu beachten, dass er bei der eigentlichen Tatrekon- struktion den Zeigefinger nicht am Abzug hielt (vgl. Urk. HD 12/11 Beilage 5/14 und 5/15), woraus sich allerdings ebenfalls nicht allzu viel ableiten lässt, da davon auszugehen ist, dass er bemüht war, sein Verhalten seiner Aussage anzupassen. Die Erläuterungen des Beschuldigten geben zu dieser Frage nichts her (vgl. etwa Urk. HD 6/10 S. 2).
Es erscheint zwar wahrscheinlich, dass der Beschuldigte den Zeigefinger am Ab- zug hatte, als er die Ladebewegung durchführte und die Waffe in Richtung B._____ hielt. Dies zeigte sich auch anlässlich der Berufungsverhandlung, als der im Umgang mit Waffen nicht geschulte Beschuldigte demonstrieren sollte, wie er die Waffe damals in seiner Hand hielt: Beim Hervorziehen der Waffe aus dem Hosenbund legte er den Finger - anscheinend unwillkürlich - kurz an den Abzug, um ihn dann sogleich wegzunehmen (Urk. HD 77 S. 6). Es lässt sich dem Be- schuldigten indessen nicht nachweisen, dass dies auch zum Zeitpunkt des Tatge- schehens der Fall war. Der Beweiswürdigung der Vorinstanz, die trotz Vorbehal- ten gegenüber den wenig überzeugenden Aussagen des Beschuldigten mehr als nur theoretische Zweifel an der Sachverhaltsversion der Anklagebehörde hegt (Urk. HD 59 S. 27 ff.), ist daher zu folgen, und es ist für die nachfolgende rechtli- che Würdigung mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte sei- nen Zeigefinger nicht am Abzug hielt, als er die Waffe auf B._____ richtete. b) Was die Richtung der Waffe betrifft, so ist mit der Vorinstanz davon auszu- gehen, dass der Beschuldigte die Waffe auf die Körpermitte von B._____ gerich- tet hatte (Urk. HD 59 S. 26 ff.). Etwas anderes lässt sich aus den Aussagen des Beschuldigten nicht ableiten. Abgesehen davon, dass er nicht selbst sagte, dass er die Waffe gegen den Oberkörper von B._____ richtete, sondern nur eine ent- sprechende Frage bejahte, verwies dieser Vorhalt ausdrücklich auf die Bilder der Tatrekonstruktion, auf denen zu sehen ist, wie der Beschuldigte seine Waffe schräg nach unten gegen die Körpermitte des Figuranten richtete, der die Position von B._____ einnahm (vgl. Urk. HD 12/11 Beilage 5/15). Aus der Antwort auf die- se nicht eindeutige Frage lässt sich nichts ableiten. Es ist demnach entsprechend seiner ansonsten konstanten Darstellung davon auszugehen, dass die Waffe auf die Körpermitte von B._____ gerichtet war. Das Wenige, was auf den Bildern der Überwachungskamera zu erkennen ist (vgl. Urk. HD 9/2 Filmsequenz 5), steht damit nicht im Widerspruch. Für die rechtliche Würdigung ist dieser Punkt jedoch nur von geringer Bedeutung, da auch bei einem Treffer in der Körpermitte die Ge- fahr lebensgefährlicher Verletzungen (insbesondere durch Verbluten) besteht. Entgegen der Auffassung der Verteidigung (Urk. HD 78 S. 4 ff.) kann aus der vom Beschuldigten angegebenen Richtung der Waffe jedenfalls nicht abgeleitet wer-
den, der Beschuldigte habe bloss auf die Beine von B._____ gezielt, was lediglich zu einer Gesundheitsgefährdung, nicht jedoch zu einer unmittelbaren Lebensge- fährdung geführt habe. 3. Art. 129 StGB setzt in objektiver Hinsicht voraus, dass der Täter eine unmit- telbare Lebensgefahr für einen anderen Menschen schafft, wobei das Adjektiv "unmittelbar" zum Ausdruck bringt, dass es sich um eine konkrete, und nicht bloss abstrakte Gefahr handeln muss. Nach dem Dafürhalten der Vorinstanz erfüllte der Beschuldigte diese Voraussetzung, als er die geladene und entsicherte Waffe aus einer Entfernung von ca. drei Meter auf B._____ richtete. Dabei verkennt die Vo- rinstanz die Bedeutung des Umstandes, dass sich der Zeigefinger des Beschul- digten nicht am Abzug befand. Die Auffassung der Vorinstanz, trotzdem hätte ein Schuss "bei leichter Irritation oder Eingreifens einer Drittperson ohne Weiteres losgehen können" überzeugt nicht. Die Waffe war laut gutachterlichem Befund in einwandfreiem Zustand. Der festgestellte Abzugswiderstand von 3.23 kg ist zwar tiefer als im zitierten bundes- gerichtlichen Leitentscheid (vgl. BGE 121 IV 67 E. 2a: 5,5 kg), befindet sich je- doch im normalen Bereich (Urk. HD 12/11 S. 5 Ziff. 4.3.4 und S. 14 Antwort 4). Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sich ein Schuss lösen sollte, wenn sich der Finger des Beschuldigten - dies im Unterschied zum erwähnten Leitentscheid (BGE 121 IV 67 E. 2.d) - nicht am Abzug befindet. Der von der Vorinstanz ange- führte Rauschzustand des Beschuldigten ändert nichts daran. Der Tatbestand der Gefährdung des Lebens i.S. von Art. 129 StGB ist demnach nicht gegeben, weil die objektive Tatbestandsvoraussetzung der unmittelbaren Lebensgefahr nicht erfüllt ist. Der Beschuldigte ist somit von diesem Vorwurf frei- zusprechen, ohne dass die subjektiven Voraussetzungen (Vorsatz und insbeson- dere Skrupellosigkeit) zu prüfen sind. B. Angriff (ND 1) 1. Die Anklageschrift wirft dem Beschuldigten vor, er habe am frühen Morgen des 24. Mai 2008 in der Zürcher Innenstadt zusammen mit zwei Unbekannten vor
einem Club eine junge Frau (F.) bedrängt und einen Mann (G.), der sich daraufhin schützend neben sie gestellt habe, tätlich angegriffen. Als diesem ein Dritter (H.) zu Hilfe gekommen sei, sei dieser vom Beschuldigten und den beiden Unbekannten mit Faustschlägen und Fusstritten traktiert worden, so dass er als Folge eine Gehirnerschütterung und verschiedene Prellungen und Wunden am Kopf davongetragen habe und der Spitalpflege bedurft habe. Dadurch habe sich der Beschuldigte des Angriffs i.S. von Art. 134 StGB schuldig gemacht. 2. Der Beschuldigte anerkennt, dass er zum fraglichen Zeitpunkt vor Ort war. Er beschreibt seine Rolle jedoch als die eines Zuschauers, der die beiden Täter nur "vom hoi und tschau-sagen" kenne und deshalb keine Angaben machen kön- ne, die deren Identifikation erlauben würden. Er selber wurde über das Kennzei- chen seines Autos ermittelt, mit dem er nach der Tat mit den beiden Unbekannten weggefahren war (vgl. Urk. ND 1/1 S. 6). Er habe deren Verhalten zwar missbil- ligt, was er sie auch habe wissen lassen, doch sei er von ihnen bedroht worden (Urk. ND 11/1 S. 1 ff. und 11/2 S. 2; Urk. HD 77 S. 9 ff.). Sein Verteidiger macht geltend, aufgrund der "dünnen Beweislage" könne "noch nicht von (seiner) Täter- schaft (...) ausgegangen werden", und beantragt einen Freispruch von diesem Vorwurf (Urk. HD 39 S. 8 Rz. 32; Urk. HD 78 S. 9 Rz. 32). 3. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass es entgegen der Auffassung der Vertei- digung (Urk. HD 39 S. 8 Rz. 27; Urk. HD 78 S. 8 Rz. 26) zulässig ist, Zeugen zum Zwecke der Täteridentifikation Fotos von möglichen Tätern vorzulegen. Es kann diesbezüglich auf die einschlägige Literatur verwiesen werden (Häring, BSK StPO, Art. 146 StPO N 8 ff.; Godenzi, Kommentar zur Schweizerischen Strafpro- zessordnung, Art. 146 StPO N 9 ff.). Sodann ist festzuhalten, dass sowohl der Zeuge G. (Urk. ND 1/8/1 S. 2 oben A. 5) als auch die Zeugin F._____ (Urk. ND 1/9/1 S. 1 A. 2) als Merkmal ei- ne auffällige Narbe über dem rechten Auge hervorheben. Optisch entsteht tat- sächlich der Eindruck, dass der Beschuldigte über der rechten Braue eine Narbe oder Falte aufweist, wie auf der Fotografie des Beschuldigten zu sehen ist (vgl. Urk. ND 1/6) und wovon sich das Gericht - wie bereits die Vorinstanz (Prot. I S.
S. 2) gut nachvollziehbar und vermag die entsprechende Darstellung von F._____ (Urk. ND 1/9/1 S. 1) nicht zu widerlegen. 5. Wegen der Ausgestaltung des Tatbestandes des Angriffs als Gefährdungs- delikt (vgl. Trechsel / Fingerhuth, Art. 134 StGB N 1 i.V.m. Art. 133 StGB N 1; Ae- besold, Basler Kommentar, Art. 134 StGB N 1), sind die genaue Rolle des Be- schuldigten innerhalb der Gruppe der Täter und sein konkreter Tatbeitrag ohnehin unerheblich (entgegen Urk. HD 78 S. 9 Rz. 32 a.E.), sondern es geht nur um die Frage, ob er sich an den Faustschlägen und Fusstritten beteiligte, die zu den Ver- letzungen von H._____ führten. Dass die Zeugin K._____ aussagte, es seien zwei Männer auf H._____ losge- gangen, und dass sie nicht wusste, ob noch weitere Personen daran beteiligt wa- ren (Urk. ND 1/10 S. 2), entlastet den Beschuldigten nicht wirksam. Zum einen war sie weiter vom Geschehen entfernt als die Zeugen G._____ und F._____ und konnte dieses deshalb weniger gut wahrnehmen. Zum andern berichtete der Zeu- ge G._____ in seiner ersten Aussage bei der Polizei, der dritte Mann habe erst später eingegriffen (Urk. ND 1/8/1 S. 1 A. 2). Dies spielt jedoch letztlich keine Rol- le, denn aufgrund der Zeugenaussagen von F., die den Beschuldigten auf- grund seiner auffallenden Narbe (dazu oben) und seiner ähnlichen Statur (Urk. ND 1/9/2 S. 2) als denjenigen identifizierte, der sie "angemacht" und damit den Streit provoziert hatte, steht fest, dass sich der Beschuldigte aktiv am Angriff ge- gen H. beteiligt hatte. Im Übrigen wirkt die Schilderung des Beschuldigten des Vorfalls aus der Perspek- tive eines Zuschauers seltsam unbeteiligt und emotional nicht stimmig. So fehlt eine Erklärung dafür, weshalb er sich erst entfernte, "nachdem sie (die beiden unbekannten Täter) fertig waren" (Urk. ND 1/11/1 S. 1 A. 4), falls er nichts mit die- sen zu tun hatte. Zudem wäre zu erwarten gewesen, dass den Zeugen aufgefal- len wäre, wenn jemand die Täter - wenn auch nur mit Worten - aufzuhalten ver- sucht hätte, wie der Beschuldigte auf einen entsprechenden Vorhalt geltend machte (Urk. ND 1/11/1 S. 2 A. 9; Urk. ND 1/11/2 S. 2). Aus dem Umstand, dass sich kein Zeuge daran erinnern konnte, schloss die Vorinstanz zurecht, dass es sich dabei um eine Schutzbehauptung handelt (Urk. HD 59 S. 44).
Die Vorinstanz wies darauf hin, dass sich die Zeugen G._____ und F._____ bei der staatsanwaltschaftlichen Befragung 2 ½ Jahre danach erst auf einen ent- sprechenden Vorhalt daran erinnern konnten, dass ein Fahrrad geworfen wurde (Urk. HD 59 S. 43 ff.). Solche Details gelten in der sogenannten Aussagenanalyse als Realkennzeichen. Dass sich die Zeugen 2 ½ Jahre später nicht spontan daran erinnerten, stellt die Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen jedoch nicht grundsätzlich in Frage. Es ist anzumerken, dass aus Sicht der Zeugen (anders als für die damit befassten Amtsstellen) der ganze Vorfall aussergewöhnlich war, so dass sich die- ses Detail für sie weniger vom übrigen Erinnerungsstoff abhob. Wie die Vo- rinstanz erwähnte, berichtete auch der Beschuldigte davon, dass ein Velo gewor- fen wurde (Urk. ND 1/11/1 S. 2 A. 15), so dass dieses Element ohnehin unstrittig ist. 7. Die grösste inhaltliche Abweichung der Aussagen des Beschuldigten von den Zeugenaussagen betrifft die Frage, woher die Täter kamen: Der Beschuldigte beschreibt, er sei nach einem erfolglosen Ausflug in den Rotlichtbezirk in den na- hen Club I._____ gegangen, wo er Kollegen getroffen habe. Als er das Lokal ver- lassen habe, habe er gesehen, wie zwei Kollegen, die vor ihm gegangen seien, auf jemanden eingeschlagen hätten (Urk. ND 1/11/1 S. 1 A. 4). Die Zeugin F._____ betonte demgegenüber, im Club sei nichts gewesen, die drei Männer seien von aussen gekommen (Urk. ND 1/9/2 S. 4), ein Unbekannter sei von der gegenüberliegenden Strasse auf sie zugekommen (Urk. ND 1/9/2 S. 1). Der Zeu- ge G._____ berichtet, die drei Männer seien in einem schwarzen Auto vorgefah- ren und ausgestiegen, worauf sich einer von ihnen zielgerichtet der Zeugin F._____ genähert habe (Urk. ND 1/8/2 S. 2). Es ist kein Grund ersichtlich, wes- halb die Zeugen wahrheitswidrig aussagen sollten, dass die Täter von draussen kamen, wenn diese vorher im Club gewesen wären. Die Szene mit dem heranfah- renden Auto ist zudem recht einprägsam. Es ist davon auszugehen, dass der Be- schuldigte mit der Schutzbehauptung, dass er die beiden ihm angeblich nur flüch- tig bekannten Mittäter zufälligerweise an der Bar getroffen habe (vgl. Urk. HD 40 S. 19), seine Beziehung zu diesen verschleiern und von der gezielten Herbeifüh- rung der Auseinandersetzung ablenken will.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz zurecht die Darstel- lung des Beschuldigten als Schutzbehauptung betrachtete und den Anklagesach- verhalt für erstellt hielt. Die rechtliche Qualifikation trifft ebenfalls zu. Der Ange- klagte ist demnach ferner des Angriffs schuldig zu sprechen. III. 1. Der Beschuldigte ist demnach schuldig der Drohung, der Hinderung einer Amtshandlung, der Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes und des Verge- hens gegen das Waffengesetz (HD), des Angriffs (ND 1), des Fahrens in nicht fahrfähigem Zustand und der Verletzung von Verkehrsregeln (ND 2) sowie des Fahrens trotz Ausweisentzug (ND 3). Dafür ist er zu bestrafen. 2. Angriff wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe be- straft, Drohung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe, ebenso das Vergehen gegen das Waffengesetz und das Fahren in nicht fahrfähigem Zustand, während die Hinderung einer Amtshandlung mit einer Geldstrafe von bis zu 30 Tagessätzen zu ahnden ist. Neben einer Freiheitsstrafe ist damit kumulativ eine Geldstrafe auszufällen, da es insofern an der Gleichartigkeit der Strafen fehlt, die Voraussetzung für die Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 StGB darstellt. Bei den übrigen Delikte handelt es sich um Übertretungen, die mit Busse bedroht sind. 3. Der gleiche Grund - die fehlende Gleichartigkeit der Strafen - führt auch da- zu, dass keine Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 16. Oktober 2008 (vgl. beigezo- gene Akten der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, 2007 / 764, Urk. HD 15) zu verhängen ist, obwohl dieser nach der Begehung der Delikte ausgefällt wurde, die Gegenstand der Nebendossiers bilden, da für diese - wie nachstehend gezeigt wird - eine Freiheitsstrafe neben einer Busse auszufällen ist, so dass es an der in Art. 49 Abs. 2 StGB vorausgesetzten Gleichartigkeit mit der im Strafbefehl vom 16. Oktober 2008 ausgefällten Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 110.– fehlt (vgl. BGE 137 IV 57).
Die Vorinstanz ist bewusst von der zitierten bundesgerichtlichen Praxis abgewi- chen und hat eine Freiheitsstrafe als (teilweise) Zusatzstrafe zur Geldstrafe ge- mäss Strafbefehl vom 16. Oktober 2008 ausgefällt, was sie damit begründete, dass der Beschuldigte ansonsten durch die kumulative Verhängung von alter Geld- und neuer Freiheitsstrafe schlechter gestellt werde (Urk. HD 59 S. 48). An- gesichts des Gesetzeswortlauts ist diese Folge jedoch in Kauf zu nehmen. Der Entscheid der Vorinstanz ist demnach in diesem Punkt zu korrigieren. 4. Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der Strafzumessung korrekt wie- dergegeben (Urk. HD 59 S. 49 ff.). Darauf kann verwiesen werden. Da der Angriff das schwerste der mit Freiheitsstrafe bedrohten Delikte darstellt, ist bei der Straf- zumessung davon auszugehen und eine Einsatzstrafe auszufällen, die anschlies- send angemessen zu erhöhen ist. 5. Der Beschuldigte wurde im Jahr 1983 in J._____ geboren und wuchs dort mit seiner Mutter und mehreren Geschwistern, aber mehrheitlich ohne seinen Va- ter auf, der in der Schweiz arbeitete. Im Jahr 1993 holte der Vater die Familie in die Schweiz. Der Beschuldigte, der bereits in J._____ die Schule besucht hatte, wurde in der zweiten Primarklasse eingeschult, wo er einer der Ältesten war. Nach dem ordentlichen Abschluss der Realschule bzw. Sek B mit 17 Jahren ab- solvierte er eine Lehre als Elektromonteur und war danach bis zu seiner Verhaf- tung im Sommer 2010 bei seiner früheren Lehrfirma angestellt (Urk. HD 23/24). Mit Strafbefehl vom 9. August 2004 wurde der Beschuldigte im Zusammenhang mit einem Einbruchdiebstahl am 10. Januar 2004 wegen Diebstahl, Sachbeschä- digung und Fahren in fahrunfähigem Zustand zu einer bedingten Gefängnisstrafe von drei Monaten verurteilt (beigezogene Akten der Bezirksanwaltschaft Zürich, 2004 / 638, Urk. 16). Mit Strafbefehl vom 16. Oktober 2008 wurde er wegen Fah- ren in fahrunfähigem Zustand und einfacher Verletzung von Verkehrsregeln durch Nichtbeherrschen des Fahrzeugs, begangen am 30. Juli 2005, zu einer unbedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr. 110.– verurteilt (beige- zogene Akten der Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich, 2007 / 764, Urk. HD 15).
Das Gutachten der psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 24. März 2011 ergab einen Missbrauch von Alkohol und Kokain sowie Merkmale einer dissozia- len Persönlichkeitsstörung, die jedoch keinen Krankheitswert erreichen (Urk. HD 13/8 S. 51 ff. und S. 64 Antwort 1). Soweit sich aus den hier auszugsweise wiedergegebenen persönlichen Faktoren etwas für die Strafzumessung ergibt, wird zu gegebener Zeit darauf eingegangen. 6. Da es sich bei Art. 134 StGB (Angriff) um ein Gefährdungsdelikt handelt und die Verletzungsfolge blosse Strafbarkeitsbedingung ist, die nicht dem Handeln ei- nes einzelnen Täters zugerechnet werden kann, ist die Schwere der Verletzung bei der Strafzumessung nicht zu berücksichtigen (vgl. Aebersold, BSK StGB II, Art. 133 StGB N 1). Die Beteiligung an Faustschlägen und Fusstritten gegen eine wehrlos am Boden liegende Person stellt jedoch unabhängig vom genauen Tat- beitrag und der Verletzungsfolge eine schwerwiegende Tat dar, was aus der Strafandrohung zum Ausdruck kommt, die namentlich über das bei einer einfa- chen Körperverletzung im Raum stehende Strafmass hinausgeht. Der vorliegende Sachverhalt zeichnet sich dadurch aus, dass der Vorfall gezielt herbeigeführt wurde, woran der Beschuldigte, wie oben erstellt wurde, massge- blich beteiligt war, indem er im öffentlichen Raum vor einem Nachtlokal eine ihm unbekannte Frau bedrängte, um deren Begleiter zu einer Reaktion zu provozieren und so einen Vorwand für eine Schlägerei zu schaffen, wobei von der anderen Seite keine aktive Gegenwehr erfolgte, so dass ein Angriff i.S. von Art. 134 StGB und kein Raufhandel i.S. von Art. 133 StGB vorliegt. Hinweise auf eine Ein- schränkung der Schuldfähigkeit liegen nicht vor (vgl. Urk. HD 13/8 S. 65 Antwort 2). Das Tatverschulden des Beschuldigten ist im Einklang mit der Vorinstanz (Urk. HD 59 S. 54) als keineswegs leicht zu bezeichnen, was unter Berücksichtigung des zur Verfügung stehenden Strafrahmens einer Einsatzstrafe zwischen neun Monaten und einem Jahr entspricht.
A. 2.2), was nachvollziehbar erscheint und mit der Vorinstanz zu übernehmen ist (vgl. Urk. HD 59 S. 51). Das entspricht einem leichten subjektiven Tatverschulden, was das objektive Tat- verschulden deutlich relativiert und zu einer gesamthaften Bewertung des objekti- ven und subjektiven Tatverschuldens als noch leicht führt. Das damit verbundene Vergehen gegen das Waffengesetz fällt daneben verschuldensmässig nicht nen- nenswert ins Gewicht, ist aber dennoch abzugelten. Hinsichtlich der Widerhandlungen gegen das Strassenverkehrsgesetz wies die Vorinstanz zurecht darauf hin, dass diese nicht zu bagatellisieren sind (Urk. HD 59 S. 55). Das gilt insbesondere für das Fahren in fahrunfähigem Zustand, was als einzige dieser Widerhandlungen keine Übertretung ist und damit in die Bildung der Gesamtstrafe einfliesst. An dieser Wertung vermag der vom Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlungen vorgebrachte Rechtfertigungsversuch (Urk. HD 77 S. 11) nichts zu ändern. In seinem damaligen berauschten Zustand ging vom Beschuldigten als Fahrzeuglenker eine erhebliche abstrakte Gefahr aus, die sich nicht in der konkret eingetretenen Unfallfolge erschöpfte. Zugunsten des Beschuldigten muss jedoch angenommen werden, dass seine Fahrt auch dann nicht viel länger gedauert hätte, wenn sie nicht an einem Inselschutzpfosten ein vorzeitiges Ende gefunden hätte. Die Vorinstanz siedelte das damit verbundene Tatverschulden zurecht noch im unteren Bereich an (Urk. HD 59 S. 55). 8. Der Beschuldigte wurde von seinen Eltern während der Primarschulzeit von J._____ in die Schweiz gebracht, was grundsätzlich ein schwieriger Moment für einen solchen Wechsel der Sprache und des Kulturkreises ist und eine bessere schulische Karriere verhindert haben dürfte. Der Abschluss einer Lehre als Elekt- roinstallateur und die anschliessende längere Beschäftigung beim gleichen Ar- beitgeber sprechen jedoch grundsätzlich für eine erfolgreich verlaufene Integrati- on. Diese erschwerten Startbedingungen spiegeln sich im nicht unbefleckten Vorstra- fenregister des Beschuldigten (Urk. HD 62) und relativieren dessen straferhöhen- de Auswirkung. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Vorstrafen in Bezug auf
die Delikte des Angriffs, der Drohung und des Vergehens gegen das Waffenge- setz nicht einschlägig sind. Die Vorstrafen führen dennoch zu einer Straferhö- hung. Das Nachtatverhalten des Beschuldigten wirkt sich im Ergebnis nicht auf die Strafzumessung aus. Seinem grundsätzlich korrekten und kooperativen Verhalten im Strafverfahren steht der Umstand gegenüber, dass er während laufender Stra- funtersuchung delinquierte (Urk. HD 59 S. 52 ff.). Das Verfahren dauerte entge- gen der Auffassung der Verteidigung (Urk. HD 78 S. 10 Rz. 41) nicht unangemes- sen lang, so dass die Strafe deswegen nicht zu reduzieren ist. 9. Die Einsatzstrafe wegen Angriffs ist unter Berücksichtigung des Asperati- onsprinzips und der Täterpersönlichkeit in der selben Grössenordnung zu erhö- hen. Der Beschuldigte ist demnach mit einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten zu bestrafen. Daran ist die erstandene Haft anzurechnen. 10. Das Tatverschulden im Zusammenhang mit der Hinderung einer Amtshand- lung siedelte die Vorinstanz zurecht im unteren Bereich an. Unter Berücksichti- gung der persönlichen Faktoren, für deren Wiedergabe und Würdigung auf die obige Darstellung verwiesen wird, erscheint das von der Vorinstanz verhängte Strafmass von 10 Tagessätzen angemessen. Die von der Vorinstanz festgesetzte Tagessatzhöhe von Fr. 10.– trägt den finanziellen Verhältnissen des Beschuldig- ten in der Haft Rechnung und ist auch wegen des Verschlechterungsverbots ohne Weiteres zu bestätigen. 11. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten für die Übertretungen des Be- täubungsmittelgesetzes und des Strassenverkehrsgesetzes, für die er rechtskräf- tig verurteilt wurde, mit einer Busse von Fr. 1'000.–. Die Vorinstanz hat das damit verbundene Tatverschulden zutreffend gewürdigt und auch seinen angespannten finanziellen Verhältnissen Rechnung getragen (Urk. HD 59 S. 58). Die Höhe der Busse, die im Übrigen nicht beanstandet wurde, ist daher zu bestätigen. Die für den Fall der Nichtbezahlung angedrohte Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Ta- gen ist ebenfalls zu bestätigen. Dazu ist allerdings anzumerken, dass die Festset-
zung der Ersatzfreiheitsstrafe ausgehend von einem pauschalen Umwandlungs- betrag von Fr. 100.00 pro Tag, obwohl bei der Festsetzung des Tagessatzes auf- grund der schlechten finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten - die bei der Bemessung der Busse ebenfalls von Bedeutung sind - von einem Betrag von Fr. 10.– ausgegangen wurde, seinem Tatverschulden nicht gerecht wird. Das Verschlechterungsverbot steht einer Anpassung nach oben jedoch entgegen. IV. 1. Aus den beiden Vorstrafen des Beschuldigten - eine bedingte Freiheitsstrafe von drei Monaten aus dem Jahr 2004 und eine unbedingte Geldstrafe von 15 Ta- gessätzen zu Fr. 110.– gemäss Strafbefehl vom 16. Oktober 2008 -, die ihn - wie Figura zeigt - nicht von der Begehung weiterer Delikte abhielten sowie aus der Einstufung seiner Rückfallgefahr als hoch im psychiatrischen Gutachten der Psy- chiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 24. März 2011 (Urk. HD 13/8) schloss die Vorinstanz auf eine ungünstige Legalprognose und verweigerte dem Beschul- digten den bedingten Strafvollzug (Urk. HD 59 S. 59). 2. Die gewichtigere der beiden Vorstrafen, die auf einen Einbruchdiebstahl zu- rück geht, stammt aus dem Jahr 2004, so dass sich daraus angesichts des Zeit- ablaufs und der anders gelagerten Delikte, die heute im Vordergrund stehen (An- griff und Drohung), in Bezug auf die Legalprognose nicht allzu viel ableiten lässt. Diese Erfahrung hielt ihn jedoch nicht von der Begehung anderer Delikte ab. Mit Blick auf das psychiatrische Gutachten, das die Rückfallgefahr des Beschuldigten als hoch einschätzt (Urk. HD 13/8 S. 65 A. 3.1), ist die negative Prognose der Vo- rinstanz jedenfalls berechtigt. Die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs durch die Vorinstanz ist demnach zu bestätigen. 3. Die Rückfallgefahr des Beschuldigten führte das Gutachten auf seine disso- ziale Persönlichkeit und auf seinen missbräuchlichen Konsum von Alkohol und Kokain zurück, was beides behandelbar sei, wodurch sich das Rückfallrisiko deut- lich reduzieren lasse (vgl. Urk. HD 13/8 S. 66 ff. A. 4.2). Gestützt auf diesen Be- fund ordnete die Vorinstanz eine ambulante Massnahme zur Suchtbehandlung
i.S. von Art. 63 StGB an, die während des Strafvollzugs durchzuführen sei (Urk. HD 59 S. 59 ff.). Diese Anordnung wurde nicht angefochten und ist rechtskräftig geworden. Da die erfolgreiche Behandlung seiner Störung die Voraussetzung für eine Ver- besserung der Legalprognose bildet, stellt weder der Aufschub der Strafe zuguns- ten der Durchführung der Massnahme noch die Erteilung einer Weisung bei gleichzeitiger Gewährung des bedingten Strafvollzugs eine taugliche Alternative dar. Angesichts der (wegen der Anrechnung der erstandenen Haft) bevorstehen- den Entlassung aus dem Strafvollzug ist festzuhalten, dass die ambulante Mass- nahme grundsätzlich damit nicht endet, sondern darüber hinaus fortdauert (Art. 63 Abs. 4 StGB). V. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der Gefährdung des Lebens freigesprochen und das Strafmass wird gesenkt. Die übrigen Punkte des vorinstanzlichen Urteils bleiben unverändert. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Berufungsverfah- rens zu drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und im Übrigen auf die Ge- richtskasse zu nehmen. Die vorinstanzliche Kostenauflage ist zu bestätigen, wo- bei die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen sind (Art. 426 Abs. 1 StPO). Da der Beschuldigte zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, deren Dauer die er- standene Haft übersteigt, besteht von vornherein kein Anspruch auf eine Ent- schädigung oder Genugtuung. Bei dem vorerwähnten Ausgang des Verfahrens ist dem Beschuldigten jedoch eine reduzierte Prozessentschädigung für das Beru- fungsverfahren zuzusprechen. Diese ist - ausgehend von den vom Beschuldigten geltend gemachten Anwaltskosten (Urk. HD 39 S. 10 Rz. 42; Urk. HD 78 S. 12 Rz. 50) - auf Fr. 1'500.– festzusetzen.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 30. Juni 2011, bezüglich Teilen von Dispositivziffer 1 (Schuldspruch wegen Drohung, Vergehen gegen das Waffengesetz, Hinderung einer Amtshandlung, mehrfache Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes, Fah- ren in nicht fahrfähigem Zustand, Fahren ohne Führerausweis trotz Entzug und Verletzung der Verkehrsregeln), Dispositivziffer 5 (Anordnung einer am- bulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB [Suchtbehandlung]), Dis- positivziffer 6 (Einziehung), Dispositivziffer 7 (Genugtuung an den Privatklä- ger B.) und Dispositivziffer 8 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft er- wachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A. ist ferner schuldig des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB. 2. Der Beschuldigte wird von der Anklage betreffend Gefährdung des Lebens freigesprochen. 3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 21 Monaten Freiheitsstrafe (wovon 582 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vorzeitigen Strafvoll- zug erstanden sind) und mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu Fr. 10.– sowie mit einer Busse von Fr. 1'000.–. 4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe wird nicht aufgeschoben. 5. Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 10 Tagen.
− die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsdaten − das Migrationsamt des Kantons Zürich.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 16. März 2012
Der Vorsitzende:
Oberrichter lic. iur. Th. Meyer Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. Laufer