Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150155-O/U/cw
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, und lic. iur. Stiefel, Ersatz- oberrichter lic. iur. Muheim sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. Leuthard
Urteil vom 11. Dezember 2015 i n Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 9. Abteilung, vom 16. Oktober 2014 (DG140034)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. Januar 2014 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. HD 20/2). Urteil der Vorinstanz: 1. Das Verfahren betreffend den Anklagepunkt der mehrfachen Widerhandlung gegen das BG über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe im Si nne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG wird für den Zeitraum bis zum 15. Oktober 2011 zufolge Verjährung eingestellt. 2. Der Beschuldigte ist schuldig − der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 bis 3 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, − der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, − der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Waffen, Waffenzubehör und Munition im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG, − der mehrfachen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG und in Verbindung mit Art. 32 Abs. 1 SVG, − der Verletzung der Verkehrsregeln im Si nne von Art. 90 Abs. 1 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a Abs. 5 VRV und Art. 22 Abs. 1 SSV − des Fahrens im fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 1 lit. a SVG, − der Entwendung eines Fahrzeuges zum Gebrauch im Sinne von Art. 94 Abs. 1 lit. a SVG und − des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. a SVG. 3. Vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel- gesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG für den Zeitraum ab 16. Oktober 2011 wird der Beschuldigte freigesprochen.
zu bezahlen, wobei er im Innenverhältnis mit den vier namentlich Genannten zu 1 / 5 haftet. 12. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen: CHF 3'029.90 Auslagen Vorverfahren CHF 3'000.00 Gebühr Strafuntersuchung gem. § 4 Abs. 1 Bst. d GebV StrV CHF 220.00 Gutachten/Expertise etc. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 13. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 14. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separatem Entscheid festgelegt. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten A.: (Urk. 78 S. 1) 1. A. sei schuldig zu sprechen des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB; eventualiter der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1-3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB; 2. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungsha ft von 66 Tagen. Dem Beschuldigten sei der bedingte Strafvollzug zu gewäh- ren und die Probezeit auf 2 Jahre anzusetzen.
________________________________ Erwägungen: I. Formelles 1. Berufungsanmeldung und Berufungserklärung 1.1. Der Beschuldigte appellierte mit Eingabe vom 21. Oktober 2014 (Poststem- pel) innert der gesetzlichen Frist gegen das ihm am 17. Oktober 2014 schriftlich eröffnete erstinstanzliche Urteil (HD 52/2, HD 54; Art. 399 Abs. 1 StPO). Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger ergriffen kein Rechtsmittel. 1.2.1. Am 2. März 2015 nahm die Verteidigung den begründeten erstinstanzli chen Entscheid entgegen (HD 60/2). Die Berufungserklärung trägt den Poststempel vom 3. März 2015 und erfolgte damit ebenfalls rechtzeitig (HD 62; Art. 399 Abs. 3 StPO). 1.2.2. Der Beschuldigte ficht das erstinstanzliche Urteil i m Schuldpunkt nur i nso- weit an, als er der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 bis 3 in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen wurde (HD 62 S. 2, HD 78 S. 1 ff.). Beantragt wird stattdessen ein Schuldspruch wegen Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB. Beanstandet wird in der Berufungserklärung sodann mit Bezug auf das Strafmass die Höhe der Freiheitsstrafe, die anstelle
von 36 auf 20 Monate festzusetzen sei, unter Gewährung des bedingten Strafvoll- zugs bei einer Probezeit von zwei Jahren. Schliesslich wird die Kostenauflage moniert; dem Beschuldigten seien die Kosten der Untersuchung und des gerichtli- chen Verfahrens bloss in der Höhe von Fr. 5'000.– aufzuerlegen. Im Mehrbetrag seien sie definitiv abzuschreiben. Hinsichtlich der Dispositivziffern 1 (Verjährung der bis zum 15. Oktober 2011 be- gangenen Übertretungen des BetmG), 2 (teilweise, mi t Ausnahme des Schuld- spruchs wegen versuchter schwerer Körperverletzung), 3 (Freispruch vom Vor- wurf der mehrfachen Übertretung des BetmG ab dem 16. Oktober 2011), 4 (teil- weise, betreffend die Busse), 6 (Ersatzfreiheitsstrafe bei Nichtbezahlen der Bus- se, 7 (Verzicht auf Widerruf), 8 (Ei nzi ehung), 9 bis 11 (Schadenersatz- und Ge- nugtuungsregelung), 12 (ersti nstanzli che Kostenfestsetzung) und 14 (Regelung betr. Kosten der Verteidigung) ist das bezirksgerichtliche Urteil somit rechtskräftig, was mittels Beschluss festzustellen ist. 2. Dispensation der Staatsanwaltschaft Mit Einverständnis der Parteien wurde dem Antrag der Staatsanwaltschaft, sie sei von der aktiven Beteiligung am weiteren Verfahren zu befreien, stattgegeben (HD 67 f.).
II. Schuldpunkt A. Sachverhalt 1. Anklagevorwurf Die Staatsanwaltschaft hat mit Bezug auf das im Schuldpunkt einzig noch zu be- urteilende Hauptdossier (HD) eine Haupt- und ei ne Eventualanklage erhoben (HD 20/2 S. 2 ff.). Die Anklageschrift liegt diesem Urteil bei. Dem Beschuldi gten wird darin zusammengefasst vorgeworfen, Anfang Oktober 2011 sei es auf dem Gebiet des ... [Ort] in Zürich zu einer zunächst verbalen Auseinandersetzung zwi- schen dem Beschuldigten und mehreren Mitbeschuldigten einerseits und insbe-
sondere dem (ebenfalls von weiteren Personen begleiteten) Privatkläger F._____ andererseits gekommen. Im weiteren Verlauf hätten der Beschuldigte und mehre- re weitere Personen den Privatkläger angegriffen und ihn mit teils heftigen bzw. mi t erhebli cher Wucht ausgeführten Faustschlägen und Fusstritten, insbesondere auch gegen den Kopf, traktiert, und zwar selbst dann noch, als das Opfer bereits wehrlos am Boden gelegen habe. Der Privatkläger habe ein Schädelhirntrauma und weitere Kopfverletzungen sowie ein Thoraxtrauma erlitten, jedoch keine schwere Körperverletzung. Dem Beschuldigten wird in der auf versuchte schwere Körperverletzung lauten- den Hauptanklage vorgeworfen, nicht nur die eigenen Handlungen wissentlich und wi llentli ch ausgeführt, sondern (im Sinne einer Mittäterschaft) auch diejenigen der anderen Beteiligten in subjektiver Hinsicht jedenfalls mitgetragen zu haben, wobei er zumindest in Kauf genommen habe, gemeinsam mit den anderen den Geschädigten in einer der aufgeführten Arten schwer zu verletzen. In der auf den Tatbestand des Angriffs ausgerichteten Eventualanklage wird ihm demgegenüber zur Last gelegt, sich mit anderen an einem Geschehen beteiligt zu haben, das (objektiv) zu einer Verletzung des Privatklägers geführt habe, wobei er zumindest i n Kauf genommen habe, zusammen mit den anderen auf die körperliche Integri- tät des Geschädigten ei nzuwi rken. Diesen letzteren Vorhalt machte die Anklage- behörde für den Fall, dass dem Beschuldigten der auf Mittäterschaft hinauslau- fende innere Sachverhalt auf gemeinsam versuchte schwere Körperverletzung nicht nachgewiesen werden könnte. 2. Grundlagen der Beweiswürdigung Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Beweiswürdigung zutreffend dargelegt (HD 61 S. 18 ff.). Di ese Ausführunge n brauchen hi er ni cht repeti ert zu werden.
auf ihn eingeschlagen habe, sodass der Beschuldigte zu Boden gegangen sei (S. 2). Der Beschuldigte habe dann mit seinem Deo-Spray, dessen Strahl er mit dem Feuerzeug angezündet habe, in Richtung des Geschädigten gesprayt, doch sei dieser zu weit entfernt gewesen (S. 6). Er habe ihn, so viel er wisse, auch nicht getroffen, als er ihm den Spray anzuwerfen versucht habe. Jemand aus der Gruppe - wer, wisse er nicht - habe auch einen Pflasterstein in Richtung des Geschädigten geworfen. Dieser haben den Stein dann wieder zu- rückgeworfen. Er glaube, der Geschädigte habe auch noch andere Passanten angegriffen (S. 2 und 6). Diese vier bis fünf Personen seien daraufhi n ebenfalls auf den Geschädig- ten los gegangen (S. 2, 6 und 9). In der Nähe des Brunnens sei der Geschädigte schliesslich zu Boden gefallen. Eine Gruppe von Leuten, die um ihn herum gestanden sei (darunter auch die ihm unbekannten D ri tten), habe dann auf ihn eingetreten (S. 6 und 9). Es seien "ein- fach Kicks" gewesen, und einer habe "quasi wie 'gestampft' " (S. 8). Er selbst sei dann auch auf den am Boden liegenden Geschädigten zugegangen und habe i hm einen einzigen Fusstritt versetzt, wobei er Richtung Oberkörper/Kopf gezielt habe (S. 6 und 8). Wo er getroffen habe, wisse er allerdings ni cht (S. 8). Dann sei er weggegangen. Wer alles sonst noch getreten habe, wisse er nicht. Wahrgenommen habe er bloss, dass G._____ "dort um den am Boden liegenden Geschädigten stand" (S. 7). Im Weiteren gab der Beschuldigte zu, die Aggressivität sei "schon" von seiner Gruppe ausgegangen (S. 8). Er wisse auch, dass eine Person eine Hirnerschütterung oder gar einen Schädel- bruch erleiden, ja sogar sterben könne, wenn man ihr heftig gegen den Kopf trete (S. 9).
3.1.3. Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 28. (recte: 29. HD 4/2/3/4) Juni 2012 bestätigte der Beschuldigte, zusammen mit G., B., I., D., den Gebrüdern CH._____ sowie E._____ und einigen Drittpersonen am 8. Oktober 2011 mit der Privatkläger auf dem bzw. in der unmit- telbaren Region des ... [Ort] zunächst in eine verbale und anschliessend auch tät- li che Auseinandersetzung geraten zu sein, in deren Verlauf der Privatkläger in seiner körperlichen Unversehrtheit beeinträchtigt worden sei (HD 4/2/3/3 S. 2). Er gab sodann an, bei der Hafteinvernahme vom 10. Oktober 2011 die Wahrheit ge- sagt zu haben und verwies darauf bzw. bestätigte diese auf konkreten Vorhalt als zutreffend (S. 2 ff.). Allerdings habe er "eher" gegen den Oberkörper des am Boden liegenden Ge- schädigten F._____ gezielt, nicht gegen den Kopf (S. 4). Er habe auch gesehen, dass andere Leute gegen den Kopf des am Boden lie- genden Geschädigten getreten hätten, doch könne er nicht sagen, wer genau das gewesen sei. Am Ende der Befragung bestätigte er - nach Rücksprache mit der Verteidigung - den Schlussvorhalt, welcher (abgesehen von der Spezifizierung der anderen Tä- ter) dem Haupt-Anklagesachverhalt, lautend auf versuchte schwere Körperverlet- zung, entspricht (HD 4/2/3/3 S. 6 ff., HD 20/2 S. 2 ff.), wobei der Beschuldigte ausdrücklich erklärte, den Vorhalt verstanden zu haben. Dass ihm insbesondere auch der Unterschi ed zum i hm danach vorgehaltenen, den Tatbestand des An- griffs begründenden Eventualanklage-Sachverhalt klar war, zeigt sich darin, dass er im Anschluss daran angab, soweit er dies beurteilen könne, treffe für ihn schon die erste Variante (versuchte schwere Körperverletzung) zu (HD 4/2/3/3 S. 9). Die rechtliche Würdigung seines Verhaltens überliess er allerdings der Verteidigung. 3.1.4. Anlässlich der Befragung zur Sache in der erstinstanzlichen Hauptverhand- lung bekannte sich der Beschuldigte geständig und erklärte, sich schuldi g zu füh- len, ohne sich allerdings festzulegen, ob er wegen versuchter schwerer Körper- ve rletzung oder Angriffs zu verurteilen sei (HD 37 S. 4 und 6).
3.1.5. Auch in der Berufungsverhandlung anerkannte er grundsätzlich den Ankla- gesachverhalt, mit der leichten Einschränkung, er habe "gemeint", gegen den Oberkörper des Geschädigten getreten zu haben (Prot. II S. 29). 3.1.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte den eingeklag- ten Sachverhalt zugegeben hat. Auf diesem Geständnis ist er zu behaften. Er hat insbesondere eingeräumt, dem Geschädigten (auch noch) einen Tritt versetzt zu haben, als dieser - nachdem er bereits stehend von ihm, Kollegen und weiteren Personen heftig attackiert worden war, was er, soweit er diese Handlungen nicht selbst vollzog, grösstenteils mitbekam - bereits zu Boden gegangen war und dort von mehreren Personen Fusstritte gegen Oberkörper und Kopf erhielt, wobei der Beschuldigte realisiert hatte, dass einer davon sogar eine heftige Vertikalbewe- gung mi t dem Fuss machte ("stampfte"). Was den eigenen Tritt gegen den am Boden Liegenden betrifft, so ist der Beschuldigte darauf zu behaften, dass er in der ersten staatsanwaltschaftlichen Einvernahme unumwunden ausführte, gegen den Oberkörper/Kopf gezielt zu haben; wenn er dann in der Befragung von Mitte 2012 und i n der Berufungsverha ndl ung behauptete, eher gegen den Oberkörper, nicht gegen den Kopf gezielt zu haben, dann ist dies als Schutzbehauptung zu qualifizieren. Sodann ist, und zwar ni cht zuletzt angesichts der eigenen Aussagen des Privat- klägers, glaubhaft, dass dieser teilweise mit übertriebener Gewalt reagierte (bevor er zu Boden ging). Nicht anzunehmen ist aber, dass er allein deswegen, weil ihn B._____ angerempelt hatte, gleich mehrere Personen der zahlenmässig überle- genen Gruppe aus blossem Ärger unvermittelt geschlagen hätte; solches Tun mag im Plot eines Action-Films vorkommen, erscheint aber in casu als unrealis- tisch. Der Beschuldigte hat denn auch einmal eingeräumt, dass die Aggressivität schon von seiner Gruppe ausgegangen sei.
B. Rechtli che Würdi gung 1. Ei nlei tung 1.1. Schwere Körperverletzung, einfache Körperverletzung und Angri ff Wer vorsätzli ch einen Menschen lebensgefährlich verletzt, den Körper, ein wichti- ges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, ge- brechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt oder eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht, erfüllt den Tatbestand der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB. Schädigt der Täter das Opfer in anderer Weise an Körper oder Gesundheit, liegt eine einfache Körperverletzung vor (Art. 123 StGB). Tritt der Erfolg nicht ein, wollte ihn der Täter aber, liegt versuchte Tatbegehung im Sinne von Art. 22 StGB vor. Kann dem Täter die Verursachung einer Körperverletzung nicht nachgewiesen werden, hat er sich aber an einem Angriff auf einen Menschen beteiligt, der die Körperverletzung des Angegriffenen zur Folge hat, macht er sich des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB schuldig. 1.2. Direkter und Eventual-Vorsatz Gemäss Art. 12 Abs. 2 StGB verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätz- lich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt oder die Verwirklichung der Tat für mögli ch hält und i n Kauf ni mmt. Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungswei- se die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE 131 IV 1 E. 2.2 mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne i n Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - auf- grund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter be- kannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflicht- verletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hi nzunehme n, vernünfti gerwei se nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt wer- den kann (BGE 133 IV 1; BGE 130 IV 58 E. 8.4; BGE 125 IV 242 E. 3c mit Hin- weisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tat- bestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 131 IV 1 E. 2.2; BGE 125 IV 242 E. 3 f.). 1.3. Mittäterschaft Mittäter ist, wer sogenannte "Tatherrschaft" ausübt, d.h. wer bei der Entschlies- sung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbeteiligter da- steht. Der Tatbeitrag begründet Tatherrschaft, wenn er "nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt" (BGE 135 IV 153; BGE 133 IV 76 E. 2.7, mit Verweisen auf die Literatur; BGE 130 IV 58 E. 9.2.1; BGE 126 IV 84 E. 2c/aa S. 88 mit Hinweisen).
Wesentlich ist hinsichtlich der ersten Phase der Auseinandersetzung immerhin, dass der Beschuldigte realisierte, dass der Geschädigte durch seine eigene Ge- waltanwendung und diejenige der übrigen auf die körperliche Integrität des Privat- klägers einwirkenden Personen derart in Mitleidenschaft gezogen wurde, dass das Opfer zu Boden ging und dort wehrlos liegen blieb. Schon indem er dem Geschädigten daraufhin noch so einen Tritt versetzte, dass der Geschädigte am Kopf getroffen werden konnte, nahm er in Kauf, den Privat- kläger schwer zu verletzen. Er hat aber nicht nur durch eigenständiges Handeln eine schwere Körperverlet- zung zumindest in Kauf genommen, sondern handelte gleichzeitig als Mittäter. Er stand mit seinen Kollegen der L._____ Gruppe (welche den Hauptharst der An- greifer bildete) und weiteren den Geschädigten attackierenden Personen beim angeschlagenen und wehrlos am Boden liegenden Geschädigten und wirkte mit seinem Tritt mit, obschon er zugegebenermassen mitbekam, dass diese gleich- ze itig (denn nach seinem Fusstritt wandte er sich ja eigenen Aussagen zufolge vom Geschehen ab) nach wie vor heftig auf das Opfer einschlugen und eintraten. Mit diesem Verhalten trat der Beschuldigte dem Tatentschluss seiner Kollegen bei und wollte aktiv an der Ausführung der Tat mitwirken, wobei er eine schwere Kör- perverletzung in Kauf nahm. Die Gesamtbetrachtung ergibt, dass der Beschuldigte in verschiedener Hinsicht eng mit der Attacke seiner Gruppe auf den Privatkläger verflochten war und sein Eingreifen ein gleichgerichtetes und gleich massgebliches Tun mit den Kollegen darstellte, sodass er als Hauptbeteiligter und damit Mittäter zu betrachten ist. Es kann für die rechtliche Qualifikation als versuchte schwere Körperverletzung offen bleiben, in welcher Phase des Ereignisses sich der Privatkläger die akten- kundigen Verletzungen (die lediglich die Kriterien einer einfachen Körperverlet- zung erfüllen) zugezogen hat. Selbst wenn der Geschädigte sämtliche eingetrete- nen Körperschäden erlitten hätte, bevor er am Boden lag, bliebe es dabei, dass das nachmalige Tun des Beschuldigten nicht anders verstanden werden kann, als dass er in Kauf nahm, allein oder gemeinsam mit den anderen Aggressoren dem
Privatkläger eine schwere Körperverletzung beizubringen. Denn dass die körperli- che Einwirkung auf den wehrlosen Geschädigten - insbesondere die Fusstritte gegen den Kopf - geeignet waren, eine schwere Körperverletzung herbeizuführen, erhellt aus den Akten, haben bereits Anklagebehörde und Vorinstanz aufgezeigt und war dem Beschuldigten bewusst, wie er denn auch einräumte. Selbst wenn sein Tritt den Geschädigten nicht am Kopf getroffen hat, bleibt es dabei, dass er damit bewusst und gewollt einen aktiven und wesentlichen Beitrag zu demjenigen der anderen Täter, die ebenfalls eine schwere Körperverletzung zumindest in Kauf nahmen, leistete. Freilich kam es ni cht zu ei ner (objektiv) schweren Körperverletzung beim Privat- kläger, weshalb nur auf versuchte Tatbegehung zu erkennen i st. Zusammenfassend hat der Beschuldigte die objektiven wie die subjektiven Ele- mente einer (eventualvorsätzlich) versuchten schweren Körperverletzung im Sin- ne von Art. 122 Abs. 1 bis 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erfüllt, wobei er im Rahmen seiner Beteiligung als Mittäter der anderen Aggressoren auf- trat. Die Einwendungen der Verteidigung (HD 41 S. 3 bis 7, HD 78 S. 2 ff.) vermögen keine andere rechtliche Qualifikation herbeizuführen. Sicher kann ni cht nachge- wiesen werden, dass es schon zu Begi nn der tätli chen Auseinandersetzung einen gemeinsamen Tatentschluss gab, den Geschädigten zusammen mit heftigem Krafteinsatz zu verletzen, gleichgültig, ob daraus eine schwere Körperverletzung resultieren würde oder nicht, und es gab auch keine eigentliche Tatplanung. Die Tat wurde vielmehr spontan, sich aus einer anfänglich verbalen Auseinanderset- zung entwickelnd, begangen. Gleichwohl ist offensichtlich, dass der Beschuldigte und seine Kumpanen sich, als der Geschädigte am Boden lag, konkludent zu- sammenschlossen, alle mit dem Ziel, den schon wehrlosen Geschädigten (weiter) "abzustrafen", ihm mit vereinten Kräften (und Mithilfe von Dritten) gewaltsam eine Lehre zu erteilen, und dieses Vorhaben auch sogleich gemeinsam ausführten, wobei aus dem Tatvorgehen mit aller Deutlichkeit erhellt, dass alle auch in Kauf nahmen, dass der Geschädigte am Ende schwer verletzt sein würde. Entgegen der Auffassung der Verteidigung wird denn auch nicht "keinem der Täter ... konk-
ret die eventualvorsätzlich versuchte schwere Körperverletzung" vorgeworfen, sondern wird dieser Vorwurf im Gegenteil allen in der Anklage erwähnten Tätern gemacht, und fehlt es auch nicht an einem Haupttäter, sondern es werden alle von der Anklagebehörde in den Hauptanklagen als solche bezeichnet. Auch wi rd der "wesentliche Tatbeitrag" jeweils sehr wohl genannt. Der Hauptharst der Ag- gressoren war auch nicht "lose zusammengewürfelt", sondern bestand aus dem Beschuldigten und seinen Kollegen. Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung von Raufhandel und Angri ff zur ei nfachen und schweren Körperverletzung führt zu kei nem ande- ren Ergebnis (vgl. dazu insbesondere BGE 139 IV 25 = Pr 99 (2010) Nr. 11 und BGE 118 IV 227).
III. Strafz umessung 1. Grundsätze der Strafzumessung Die Vorinstanz hat bereits eingehende und zutreffende Ausführung zu den allge- meinen Regeln der Strafzumessung gemacht, die hier nicht erneut wiedergege- ben zu werden brauchen (HD 61 S. 45 ff.). 2. Strafrahmen Der ordentliche Strafrahmen für vollendete schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 bis 3 StGB reicht von 180 Tagessätzen Geldstrafe bis zu 10 Jahren Freiheitsstrafe. Der Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB und die verminderte Schuldfähig- keit erlauben zwar grundsätzlich eine Unterschreitung der obgenannten Minimal- strafe (Art. 19 Abs. 2 StGB und Art. 22 Abs. 1 StGB, jeweils in Verbindung mit Art. 48a StGB). Indes sind diese Umstände in casu - das sei vorweggenommen - nicht derart gewichtig, dass sie als ausserordentlich erscheinen würden, was nach der aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung erst ein Verlassen des or- dentlichen Strafrahmens zu rechtfertigen vermöchte (BGE 136 IV 55). Dasselbe
gilt für die theoretisch mögliche Überschreitung des ordentlichen Strafrahmens aufgrund der Verübung mehrerer Straftatbestände (Art. 49 Abs. 1 StGB). Für die begangenen Übertretungen ist sodann eine Busse von bis zu Fr. 10'000.– zu verhängen (Art. 106 Abs. 1 StGB). 3. Versuchte schwere Körperverletzung 3.1. Tatkomponente Der Beschuldigte trat, als der Geschädigte bereits wehrlos am Boden lag, gleich- zeitig mit den Mittätern, welche die körperliche Integrität des Beschuldigten eben- falls in Mitleidenschaft zogen (wobei einer gar auf ihn "einstampfte"), mit seinem schuhbewehrten Fuss so gegen den Privatkläger, dass er diesen am Kopf oder Oberkörper treffen konnte. Wo er ihn traf, steht nicht fest. Hätte er den Geschä- digten am Kopf getroffen, so hätte es leicht zu einer schweren Körperverletzung kommen können, zumal das Opfer in seiner Lage - so es überhaupt noch zu rea- gieren imstande (und nicht schon ohnmächtig) war - so gut wie keinen Spielraum hatte, um den Tritt abzufedern. Gleichzeitig förderte er durch seine Mitwirkung psychisch die Tat der anderen Beteiligten, deren teils heftige Schläge den Ge- schädigten ebenfalls schwer hätten verletzen können. Für die Verletzungen des Privatklägers, welche dieser noch stehend erlitt, kann der Beschuldigte - wie bereits bei der rechtlichen Würdigung dargelegt - ange- sichts der unklaren Aktenlage ni cht verantwortlich gemacht werden. Als er gewaltsam zusammen mit den Mittätern gegen den beim Brunnen nieder- gesunkenen Geschädigten vorging, hatte er aber mitbekommen und wusste er demnach, was dem Geschädigten zuvor widerfahren war (ni cht zuletzt, wei l er i hn auch selbst geschlagen hatte) und in welchem Zustand sich dieser befand. Er nahm durch die von ihm gewählte Fuss-Stossri chtung i n subjekti ver Hi nsi cht i n Kauf, den Beschuldigten am Kopf zu treffen und ihn dabei schwer zu verletzen. Anrechnen lassen muss er sich auch die dem Privatkläger ab seinem Hinzutreten von den Mittätern verpassten Schläge gegen den Kopf und die damit einher ge-
hende Möglichkeit einer schweren Körperverletzung, die er ebenfalls in Kauf nahm. Das Verhalten des Beschuldigten war verwerfli ch, unmenschli ch und ni ederträch- tig. Seine Schuldfähigkeit war durch Alkohol- (max. 1.44 Gewichtspromille; HD 7/5/3/2) und Cannabiseinfluss (HD 7/5/3/3) nur geringfügig beeinträchtigt, und dementsprechend kann daraus auch nicht mehr als eine minime Strafreduktion resultieren. Als Motiv gab der Beschuldigte sinngemäss an, er habe sich für die Gewalt, die der Privatkläger aus seiner Sicht ungerechtfertigt angewandt habe, revanchieren wollen. Tatsächlich agierte und reagierte der Geschädigte teilweise übertrieben, doch konterte der Beschuldigte - soweit er direkt betroffen war - selbst gleichartig. Immerhin ist leicht strafmindernd zu berücksichtigen, dass auch der Geschädigte zur Eskalation der Situation beitrug, indem er stellenweise inadäquat schlug und einen Pflasterstein warf. Indes bestand eine völlig andere Situation, als der Ge- schädigte gewaltsam niedergerungen war und am Boden lag. Es bestand erstens keine Notwehrsituation, als der Beschuldigte hernach beim Brunnen mit den Mit- tätern gewaltsam auf den Geschädigten einwirkte. Der Privatkläger war sodann zweitens von der L._____ Gruppe (und allfälligen mitwirkenden Dritten) bereits tätlich für ein allfälliges Fehlverhalten "abgestraft" worden. Drittens befand sich F._____ nunmehr in einer hilflosen Lage. Unter diesen Umständen ist nicht ein- mal ansatzweise nachvollziehbar, dass der Beschuldigte rachsüchtig tretend an der Attacke gegen den Wehrlosen massgeblich mitwirkte, damit die von Aggressi- vität gezeichnete Situation zusätzlich verschärfte und gegen den bereits malträ- tierten Geschädigten trat. Wäre die schwere Körperverletzung in dieser Phase des Geschehens eingetre- ten, die Tat mithin vollendet worden, wäre angesichts der Rolle des Beschuldigten und der übrigen unter die objektive und subjektive Tatschwere fallenden Umstän- de (ei nschli essli ch der nur sehr lei cht verminderten Schuldfähigkeit) - dem insge-
samt gerade noch nicht mittelschweren Verschulden entsprechend - eine Einsatz- strafe von 36 Monaten auszufällen. 3.2. Versuch Indes kam es durch glückliche Fügungen nicht zu einer schweren Körperverlet- zung. Nachdem der Beschuldigte nach seinem Beitritt zur Attacke weder physisch noch verbal dazu beitrug, dass der Erfolg ausbleiben würde, rechtfertigt sich keine hö- here als die bereits von der Vorinstanz vorgenommene Strafreduktion von einem Drittel der Einsatzstrafe, was eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten ergibt. 3.3. Täterkomponente Was das ausserstrafrechtliche Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten betrifft, so kann zunächst auf di e Ausführunge n der Vori nstanz (HD 61 S. 55 ff.) und das heute Gehörte (Prot. II S. 14 ff.) verwiesen werden. Der Beschuldigte scheint in der Adoleszenzphase aus verschiedenen Gründen (Probleme mit dem alkoholkranken leiblichen Vater [HD 4/2/3/3 S. 22] und früher Tod desselben, vergebliche Lehrstellensuche etc.) kein adäquates persönliches Umfeld und insbesondere kei nen genügend starken Halt gefunden zu haben, das bzw. der zu einer ordentlichen Entwi cklung geführt hätte. Der als Kind eher ruhi- ge, scheue und aggressionsgehemmte Beschuldigte blieb (mit der Zeit auch mangels Motivation) ohne Ausbi ldung, verprasste seine Erbschaft, verfiel der D rogensucht (Kokain und Alkohol), schloss sich einer "Gang" an, lungerte auf der Strasse und i n Bahnhöfen herum, brach Ende Mai 2011 (schon nach zwei Mona- ten) eine - bis dahin durchzogen verlaufene - Suchttherapie bei der Therapiege- mei nschaft ... ab und fi el auf durch aggressives Verhalten (HD 15/2/4; vgl. auch den Bericht des Arztes Dr. med M._____, HD 29). Dabei lag offensichtlich die in- tensivste Zeit dieser Verwahrlosung zwischen Mitte 2010 und Frühjahr 2012. Soweit die kriminalitätsfördernden Einflüsse auf die Entwicklung des Beschuldig- ten unverschuldet waren, si nd sie deutli ch strafmindernd zu berücksichtigen (vgl.
aber dazu auch die Ausführungen im übernächsten Absatz). Dass der Beschul- digte nach den letzten Delikten seinen Lebenswandel komplett umkrempelte und seither nicht mehr straffällig wurde, wirkt sich vor allem auf die Legalprognose im Zusammenhang mit der noch zu behandelnden Vollzugsfrage aus. Erheblich (und insbesondere stärker als beim Mittäter B.) ins Gewicht fällt die grösstenteils einschlägige Vorstrafe des Beschuldigten wegen Sachbeschädi- gung, einfacher Körperverletzung, Raufhandels und eines geringfügigen Vermö- gensdelikts, begangen zwischen Mitte und Ende 2010. Der Beschuldigte hatte an einer Schlägerei von rund einem Dutzend Personen (mit dabei waren auch die vorliegenden Mittäter B. und G.) vor einer Bar in L., bei der mehrere Personen einfache Körperverletzungen erlitten, teilgenommen, wobei der Beschuldigte einem Gegner drei bis vier Faustschläge an den Kopf versetzte. Schon zwei Monate zuvor hatte er mi t Faust- und Fusstri tten ei ne ei nfache Kör- perverletzung begangen, und einige Monate früher hatte er in einem Linienbus randalierend Sachbeschädigungen begangen. Die Staatsanwaltschaft See/Oberland bestrafte diese Taten mit Strafbefehl vom 23. Mai 2011 mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.–, wobei sie die Probezeit auf zwei Jahre ansetzte. Weder dieses Verfahren, noch die laufende Probezeit, noch der Umstand, dass der Beschuldigte im Herbst 2011 wegen Sachbeschädigung und verbotenen Waffentragens schon wieder in ein Strafver- fahren verwickelt war, hielten ihn von der vorliegenden Tat ab. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz führen die Umstände, dass der Beschul- digte die versuchte schwere Körperverletzung im Alter von 20 Jahren und mi t Kol- legen verübte, mit denen er regelmässig verkehrte, wobei er mit zweien davon schon den Raufhandel von Ende 2010 begangen hatte, ni cht zu ei ner Strafmi nde- rung (HD 47 S. 60). Das junge Alter könnte allenfalls berücksichtigt werden, wenn es sich bei der aktuellen Tat um die erste strafbare Handlung gegen Leib und Le- ben gehandelt hätte, nicht aber, wenn er - wie hier - ni cht ei nmal ei n Jahr zuvor an einem Raufhandel beteiligt war und nur vier Monate vor der vorliegenden Tat von den Strafbehörden durch Sanktionierung mittels Strafbefehl mit Nachdruck darauf hingewiesen wurde, was ohnehin schon jeder durchschnittlich vernünftige
19jährige weiss, nämlich dass die erhebliche Verletzung der körperlichen Integri- tät eines Menschen alles andere als ein Kavaliersdelikt ist. Auch dass der Beschuldigte nach der zur Vorstrafe führenden Tat in der gleichen, gewaltbereiten Clique verblieb, kann ihm bei der Strafzumessung nicht zum Vor- teil gereichen. Er sah anlässlich der Schlägerei im Dezember 2010, was daraus resulti eren konnte, und hätte i n L., das kein kleines Dorf, sondern eine Stadt ist, auch einen anderen Freundeskreis finden können. Abgesehen davon sind aus den Akten keine Anzeichen dafür ersichtlich, dass der Beschuldigte unter einem negativen Einfluss seiner Kollegen stand, dessen er sich nicht zu erwehren vermocht hätte, selbst wenn er gewollt hätte. Genauso gut könnte behauptet wer- den, dass er es war, der Kollegen negativ beeinflusste. Bei der vorliegenden Ak- tenlage kann sich das Zusammenraufen junger L. Erwachsener zu einer provozierenden und gewaltbereiten Gruppe somit nicht zugunsten des Beschul- digten auswirken. Deutlich strafreduzierend ist dagegen zu berücksichtigen, dass sich der Beschul- digte bezüglich des zur Freiheitsstrafe führenden D eli kts von Anfang an i m We- sentlichen geständig zeigte und seine Reuebekundungen angesichts der dem Geschädigten geschriebenen Entschuldigungsbriefe (vgl. HD 8/4) und der Aner- kennung einer Schadenersatz- und Genugtuungspf li cht im Sinne der erstinstanz- lichen Regelung nicht als blosse Lippenbekenntnisse zu betrachten sind. Diese Schadenersatz- und Genugtuungs za hl unge n hat er denn auch berei ts vorge- nommen. Gesamthaft betrachtet erweist sich eine Erhöhung der Strafe um 2 Monate auf 26 Monate als angezeigt. 3.4. Beschleunigungsgebot Die Verteidigung des Beschuldigten macht sinngemäss die Verletzung des Be- schleunigungsgebots geltend (HD 41 S. 11 f.). Das in Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 14 Ziff. 3 lit. c UNO-P a k t II festgeschriebene Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörde, das Straf-
verfahren zügig voranzutreiben, um die beschuldigte Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu lassen. Dies gilt für das ganze Verfahren, angefangen von der ersten Orientierung der beschuldigten Per- son über die gegen sie erhobenen Vorwürfe bis zum letzten Entscheid in der Sa- che. Welche Verfahrensdauer angemessen ist, hängt von den konkreten Umstän- den ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen sind. Kriterien hierfür bilden etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität des Sachverhaltes, die dadurch gebo- tenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten des Beschuldigten und dasjeni- ge der Behörden sowie die Zumutbarkeit für den Beschuldigten (BGE 130 I 269 E. 3.1, vgl. auch BSK StGB I, 3. Aufl. Basel 2013, Wiprächtiger/Keller N 178 ff. zu Art. 47 StGB). Die Untersuchung wurde kurz nach dem Vorfall vom 8. Oktober 2011 eröffnet. Die Schlusseinvernahme erfolgte am 29. Juni 2012 (HD 4/2/3/3 und 4/2/3/4). Hernach wurden bi s zur Anklageerhebung vom 15. Januar 2014, mithin während mehr als 18 Monaten, keinerlei Untersuchungshandlungen mehr betreffend den Beschul- digten vorgenommen. Dem Umstand, dass mit Bezug auf den Mitbeschuldigten E._____ (der ni cht zur L._____ Gruppe gehörte und gänzlich ungeständig war) weitere Verfahrenshand- lungen erforderlich waren, konnte durch eine Verfahrensabtrennung begegnet werden. Gegen E._____ wurde denn auch erst am 11. Juni 2014 Anklage erho- ben. Die während des Untersuchungsverfahrens erfolgte weitere D eli nquenz von D._____ hätte sodann in einem neuen Strafverfahren oder nach Verfahrensab- trennung untersucht werden können. Alsdann ist zwar nicht zu verkennen, dass die Staatsanwaltschaft mit zahlreichen Fällen belastet ist und sich deshalb nicht stets ein und demselben Verfahren wid- men kann. Es dient auch der Prozessökonomie im Gerichtsverfahren, mehrere Beschuldigte zur gleichen Zeit anzuklagen. Doch darf dies alles nicht dazu führen, dass ein Strafverfahren, nach der letzten Einvernahme und ohne dass weitere
Abklärungen vorgenommen würden, bis zur Anklageerhebung gut eineinhalb Jah- re liegen bleibt. Das erstinstanzliche Gerichtsverfahren wurde nach Anklageerhebung - unter Be- rücksichtigung der Mehrzahl von gleichzeitig zu beurteilenden Beschuldigten und des Aktenumfangs - so beförderlich wie möglich durchgeführt. Das Urteil gegen den Beschuldigten datiert vom 16. Oktober 2014. Auch das Urteil im Berufungs- verfahren wird nun bereits rund sieben Monate nach Eingang des Prozesses ge- fällt. Angesichts der Schwere des Tatvorwurfs und der noch weit entfernten Verjährung des Falls liegt zwar noch keine krasse Verletzung des Beschleunigungsgebots vor, doch rechtfertigt sich angesichts der überlangen Zeitspanne zwischen letzter Einvernahme des Beschuldigten und Anklageerhebung, die wesentlichen Einfluss auf die Gesamtverfahrensdauer von mittlerweile rund 4 Jahren hatte, eine Straf- reduktion von zwei Monaten. 3.5. Fazi t Der Beschuldigte ist somit mit 24 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen. Der An- rechnung der erstandenen Haft von 66 Tagen steht nichts entgegen. Dieses Strafmass ist auch kompatibel zu den Urteilen gegen die Mitbeschuldig- ten, soweit ein Vergleich überhaupt möglich ist. Letzteres ist bezüglich der jugendstrafrechtlichen Entscheide gegen H._____ und G._____ (HD 66 im Thek B., Prozess-Nummer SB150158) nur tei lweise der Fall. Die Jugendanwaltschaft stellte das Verfahren wegen versuchter schwerer Körper- verletzung gegen H. ein, weil er dem Geschädigten lediglich gegen den Oberkörper trat (HD 67/2 im Thek B._____, SB150158). Dass er im Sinn gehabt oder auch nur schon in Kauf genommen hätte, den Privatkläger am Kopf zu tref- fen, wurde ihm nicht zur Last gelegt; darin liegt ein wesentlicher Unterschied zum Sachverhalt, von dem vorliegend auszugehen ist. Sodann wurde die Frage einer
Mittäterschaft von der Jugendanwaltschaft nicht erörtert. H._____ wurde mit einer relativ knappen Begründung des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB schuldig gesprochen (HD 67/1 im Thek B., SB150158). An dieser rechtlichen Würdi- gung kann infolge Rechtskraft nichts mehr geändert werden, weshalb sich Aus- führungen dazu erübri gen. Was die Strafzumessung bezüglich dieser beiden Mittäter betrifft, so gelten im Jugendstrafrecht teilweise andere Regeln als im Erwachsenenstrafrecht (und feh- len dazu bei H. Erwägungen im Strafbefehl), weshalb auch insoweit keine Vergleichbarkeit besteht. E._____ gehörte ni cht zur L._____ Gruppe, und es konnte ihm weder ein mittä- terschaftliches Handeln, noch ein Tritt in Richtung des Kopfes des Opfers nach- gewiesen werden, sondern lediglich ein leichter Stoss mit dem Fuss gegen den Oberkörper des Privatklägers; E._____ wi rd heute wegen Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB verurtei lt und mi t einer Geldstrafe belegt. D., der im Gegensatz zum Beschuldigten den Streit nicht angezettelt hatte, hatte sich vor Gericht nebst der versuchten schweren Körperverletzung wegen ei- niger minderer Straftaten zu verantworten, war aber weiter gehend geständig als der hier zu beurteilende Beschuldigte und wies keine Vorstrafe wegen eines De- likts gegen die körperliche Integrität von Menschen auf. Er wurde wie der Be- schuldigte mit 24 Monaten Freiheitsstrafe sanktioniert (HD 75). Der Entscheid ist rechtskräftig. Ähnli ch verhält es si ch mi t C., der ebenfalls der versuchten schweren Kör- perverletzung schuldig gesprochen wurde, aber überhaupt noch nicht vorbestraft war und (mittlerweile rechtskräftig) zu 18 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt wurde (HD 74). B._____, der die Auseinandersetzung in Gang gesetzt, sich dann aber bis zu sei- nem Tritt vorübergehend passiv verhalten hatte, hatte eine bessere Kindheit und Jugend, weist aber eine weniger schwere Vorstrafe auf. Er wird heute wie der Be- schuldi gte mit 24 Monaten Freiheitsstrafe für das begangene Verbrechen bestraft.
bindung mit Art. 31 Abs. 1 SVG und Art. 32 Abs. 1 SVG von der Vorinstanz be- reits mit Busse geahndet, welche unangefochten geblieben ist, und bleibt daher für die Strafzumessung bei den SVG-Vergehen ausser Betracht. 4.2.1.4. Anlässlich der zweiten Fahrt stand der Beschuldigte unter dem Einfluss von einer Blutalkoholkonzentration von knapp 1.3 Gewichtspromillen (ND MR 5), welche Straftat im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG die Gefährdung Dritter weiter er- höhte und mi t 40 Tagessätzen Geldstrafe zu sanktionieren ist. 4.2.1.5. Die dritte Fahrt erfolgte mit überhöhter Geschwindigkeit, wobei der Ge- schwindigkeitsexzess noch im Rahmen von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit 27 Abs. 1 SVG, Art. 4a VRV und Art. 22 Abs. 1 SSV blieb und damit eine schon rechtskräftig mit Busse bestrafte, vorliegend nicht mehr zu berücksichtigende Tat darstellt. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzip erweist sich für die Strassenver- kehrsdelikte, bezogen auf die Tatkomponente, eine Geldstrafe von 110 Tagessät- zen als angemessen. 4.2.2. Verstoss gegen das Waffengesetz Am 17. September 2011 wurde beim Beschuldigen anlässlich einer Kontrolle auf dem Areal um den Zürcher Hauptbahnhof ein Teleskop-Schlagstock gefunden, der ausgezogen etwas mehr als die Höhe eines A4-Blattes mass. Der Beschuldig- te behauptete, er habe den Gegenstand erst eine halbe Stunde zuvor gefunden und ihn lediglich seinen Kollegen zeigen, nicht etwa anlässlich der damaligen Ausschreitungen auf dem Areal mit massiven Sachbeschädigungen (ND MR 2/1 S. 2, ND MR 2/2) - mi t denen er ni chts zu tun habe - einsetzen wollen. Das lässt sich nicht widerlegen. Tatsache ist dennoch, dass das Mitführen eines Schlag- stocks gerade bei einem solchen Ereignis die Gefahr, dass er - sei es durch den Träger, sei es durch einen Dritten - schliesslich doch noch zum Einsatz kommt, erhöht. Unter anderem ein solches Risiko wollte der Gesetzgeber mit dem Trag- verbot verhindern.
Keine vier Wochen nach seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft (in welche der Beschuldigte im Zusammenhang mit der versuchten schweren Körperverlet- zung genommen worden war) wurde der Beschuldigte erneut mit - diesmal aus- gezogenem - Schlagstock, im Umfeld eines Tumults, angetroffen (ND MR 3/1). Er erklärte, den Stock in seiner Trunkenheit einer Person weggenommen zu haben. An der Schlägerei sei er nicht beteiligt gewesen, doch habe er den Stock zum Zwecke einer allenfalls notwendig werdenden Verteidigung ausgezogen und in der Hand gehalten (ND MR 3/2 S. 4 f.). Auch hier gilt - angesichts der einsatzbe- reiten Waffe sogar noch akzentuiert - das im vorstehenden Abschnitt Gesagte. Zu berücksichtigen ist aber auch, dass der Beschuldigte diese Tat mit einem Atemluft-Alkoholwert von 2.2 Gewichtspromillen beging, was entsprechend straf- reduzierend zu berücksichtigen ist. Im Rahmen der durch Art. 33 Abs. 1 des Waffengesetzes erfassten Handlungen wiegt das Tatverschulden noch leicht. Die Einsatz-Geldstrafe ist unter Berücksich- tigung der mehrfachen Tatbegehung und des Aspirationsprinzips um 40 auf 150 Tagessätze Geldstrafe zu erhöhen. 4.2.3. Sachbeschädigung Wenige Wochen vor der vorliegenden versuchten schweren Körperverletzung, am 14. September 2011, hat der Beschuldigte nachts drei Strassenlampen beschä- digt (ND MR 1). Der Sachschaden war mit Fr. 375.– so gering, dass er bereits in der Nähe eines - lediglich eine Übertretung darstellenden - geringfügigen Vermö- gensdelikts (Schaden: Fr. 300.–, BGE 121 IV 268) lag. Dass die ausgefallene Be- leuchtung eine Gefahr für die Weg- und Treppenbenutzer darstellte, lässt sich, entgegen der Auffassung der Vorinstanz, aus den mit Blitzlicht aufgenommenen Fotos vom Tatort nicht mit hinreichender Klarheit schliessen (ND MR 1/3, HD 61 S. 53). Der Beschuldigte handelte vorsätzlich. Über das Motiv des Vandalenakts ist ni chts bekannt.
Aus den Akten bekannt ist aber, dass der beim Beschuldigten durchgeführte Atemlufttest einen Wert von 1.97 bis 2.3 Gewichtspromillen Alkohol ergab und sich der Beschuldigte auch kaum mehr an das Delikt zu erinnern vermochte (ND MR 1/1 S. 5, ND MR 1/4, ND MR 1/7). Die starke Trunkenheit rechtfertigt die Annahme einer in mittlerem Grad verminderten Schuldfähigkeit. Die leichte objektive und subjektive Tatschwere rechtfertigen i n Anwendung des Asperationsprinzips eine Erhöhung der Einsatzstrafe um 20 auf 170 Tagessätze Geldstrafe. 4.2.4. Täterkomponente Was die Täterkomponente angeht, so kann grundsätzlich auf die Erwägungen im Rahmen der Strafzumessung zur versuchten schweren Körperverletzung verwie- sen werden (oben Ziff. III.3 .3 ) . Zu ergänzen ist, dass der Beschuldigte sämtliche Strassenverkehrsdelikte und ei- nen Verstoss gegen das Waffengesetz nach der Gewalttat gegen den Geschädig- ten F._____ und kurz nach zwei Monaten erlittener Untersuchungshaft verübte und damit zeigte, dass er sich weiterhin keinen Deut um die Einhaltung der Rechtsordnung bis zu diesem Zeitpunkt kümmerte. Diese Hartnäckigkeit wirkt si ch zusätzli ch lei cht straferhöhend aus. Die Geständnisse sind entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht nur leicht, sondern deutlich strafmi ndernd zu berücksichtigen. Wenn die Vorinstanz bei ein- zelnen Delikten eine Strafreduktion unter Hinweis darauf verweigert, dass belas- tende Rapporte der Polizei oder Aussagen von Dritten ohnehin eine klare, Be- streitungen si nnlos machende Beweislage geschaffen hätten, übersieht sie zwei- erlei: Zum Einen vereinfachte das Geständnis das Verfahren, denn Rapporte oder Aussagen von Auskunftspersonen genügen bei bestrittenem Sachverhalt nicht für eine Schuldspruch. Auf die benötigten Zeugeneinverna hme n konnte nun aber aufgrund des Geständnisses des Beschuldigten verzichtet werden. Zum anderen kann es nicht angehen, dass dem Beschuldigten die aus einem Geständnis ge-
meinhin abgeleitete Reue und Einsicht abgesprochen wird, wenn der Sachverhalt auch ohne dieses hätte erstellt werden können. Insgesamt halten sich aber auch bei der Täterkomponente die strafanhebenden und die strafsenkenden Momente die Waage, weshalb die Geldstrafe bei 170 Ta- gessätzen bleibt. 4.2.5. Verletzung des Beschleunigungsgebots Verwiesen werden kann sodann auf die bereits ergangenen Ausführungen zur Verletzung des Beschleunigungsgebots, die zu einer Reduktion der Geldstrafe auf 150 Tagessätze führt. 4.2.6. Tagessatzbemessung 4.2.6.1. Bei der Tagessatzberechnung gilt grundsätzlich das Nettoeinkommens- prinzip (BGE 134 IV 60 ff.). Wer seinen Lebensunterhalt aus laufenden Einkom- men bestreitet, soll die Geldstrafe daraus bezahlen und sich in seiner gewohnten Lebensführung einschränken müssen, gleichviel, ob es sich um Arbeits-, Vermö- gens- oder Rentenertrag handelt. Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das Einkommen, das dem Täter durch- schnittlich an einem Tag zufliesst, ganz gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen. Denn massgebend ist die tatsächliche wirtschaftliche Leistungsfähigkeit (vgl. BGE 116 IV 4 E. 3a S. 8). Zum Einkommen zählen ausser den Einkünften aus selbständiger und unselbständiger Arbeit namentlich diejenigen aus einem Gewerbebetrieb, aus der Land- und Forstwirtschaft und aus dem Vermögen (Miet- und Pachtzi nsen, Kapitalzinsen, Dividenden usw.), ferner privat- und öffentli ch- rechtli che Unterhalts- und Unterstützungsbeiträge, Renten, Sozialversicherungs- und Sozialhilfeleistungen sowie Naturaleinkünfte (Botschaft 1998 S. 2019). Was gesetzlich geschuldet ist oder dem Täter wirtschaftlich nicht zufliesst, ist ab- zuziehen, so die laufenden Steuern, die Beiträge an die obligatorische Kranken- und Unfallversicherung sowie die notwendigen Berufsauslagen bzw. bei Selb- ständigerwerbenden die branchenüblichen Geschäftsunkosten (Botschaft 1998
S. 2019). Das Nettoprinzip verlangt, dass bei den ermittelten Einkünften - i nner- halb der Grenzen des Rechtsmissbrauchs - nur der Überschuss der Ei nnahmen über die damit verbundenen Aufwendungen zu berücksichtigen ist (BGE 134 IV 59f.). Auch allfällige familiäre Unterstützungspflichten sind demnach zu berück- si chti gen. Ni cht abzugsfähig sind gemäss der bundesgerichtlichen Rechtspre- chung dagegen Wohnkosten, Schulden, Abzahlungs- und Leasingverträge. Auch für ei nkommensschwache Personen gi lt grundsätzlich das strafrechtliche Nettoeinkommen. Mit dem Hinweis auf das Existenzminimum gibt Art. 34 StGB dem Gericht jedoch ein Kriterium zur Hand, das erlaubt, vom Nettoeinkommens- prinzip abzuweichen und den Tagessatz bedeutend tiefer zu bemessen. Der Ta- gessatz für Verurteilte, die nahe oder unter dem Existenzminimum leben, ist da- her in dem Masse herabzusetzen, dass einerseits die Ernsthaftigkeit der Sanktion durch den Eingriff in die gewohnte Lebensführung erkennbar ist und andererseits der Eingriff nach den persönli chen und wi rtschaftli chen Verhältni ssen als zumut- bar erscheint. Als Richtwert lässt sich festhalten, dass eine Herabsetzung des Nettoeinkommens um mindestens die Hälfte geboten ist. Bei einer hohen Anzahl Tagessätze - namentlich bei Geldstrafen von mehr als 90 Tagessätzen - ist in diesen Fällen eine Reduktion um weitere zehn bis dreissig Prozent angebracht, da mit zunehmender Dauer die wirtschaftliche Bedrängnis und damit das Straflei- den progressiv ansteigt. Abgesehen vom Sonderfall, dass der Verurteilte am Rande des Existenzmini- mums lebt, ist eine Herabsetzung wie auch eine Erhöhung des Tagessatzes mit Blick auf die Gesamtsumme der Geldstrafe prinzipiell ausgeschlossen (BGE 134 IV 73). 4.2.6.2. Der Beschuldigte verfügt über ein monatliches Ei nkommen von knapp Fr. 3'000.– (Fr. 2'750.– x 13) bzw. ei n jährli ches Ei nkommen von rund Fr. 36'000.– (HD 79/1 und Prot. II S. 15). Geht man von Krankenkassenkosten von Fr. 3'400.– pro Jahr (Fr. 280.– pro Monat) und jährlichen Steuern von Fr. 1'300.– aus (P ro t. II S. 16 f., HD 79/2), verbleibt ein Einkommen von rund Fr. 31'000.–. Zu berücksich- tigen ist weiter, dass der Beschuldigte, auch wenn er mit der ca. Fr. 2'000.– pro Monat verdienenden Freundin zusammenlebt, am Existenzminimum lebt und
mehr als 90 Tagessätze auszusprechen sind. Als angemessen erweist sich damit ein Tagessatz von Fr. 30.–.
IV. Vollz ug 1. Grundsätzli ches Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Bege- hung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). D en Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren kann das Gericht auch nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen. Der unbedingt vollziehbare Teil der Strafe darf dabei die Hälfte der Strafe nicht übersteigen. Bei einer teilbedingten Freiheitsstrafe muss sodann so- wohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil mindestens sechs Monate betragen (Art. 43 StGB). Materiell ist das Fehlen einer ungünstigen Legalprognose vorausgesetzt. Bei ei- nem rückfälligen Täter, der innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt wurde, ist der Auf- schub nur zulässi g, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (Art. 42 Abs. 2 StGB). 2. Anwendung auf den konkreten Fall Der Beschuldigte wurde noch nie zu einer Freiheits- oder Geldstrafe von sechs Monaten bzw. 180 Tagessätzen oder mehr verurteilt. Es bedarf so betrachtet kei- ner besonders günstigen Umstände, um von einer Schlechtprognose absehen zu können.
Er schreckend ist aber, in welcher Kadenz der Beschuldigte bis ins Frühjahr 2012, unbeeindruckt von laufenden Strafverfahren, einem ergangenen Strafbefehl, einer laufenden Probezeit, einer begonnenen Drogentherapie und sogar - bezüglich der letzten Vergehen - zweimonatiger Untersuchungshaft immer wieder delinquierte, wobei er unter anderem immer wieder Delikte gegen Leib und Leben und Vanda- lenakte verübte. Hätte damals eine Legalprognose gestellt werden müssen, hätte diese zwingend negativ ausfallen müssen. Genauso erstaunli ch und gleichzeitig erfreulich ist aber, welche Wende der Be- schuldigte ab Frühjahr 2012 seinem Lebenswandel zu geben vermochte. Er be- kam die langjährige Alkohol- und Kokain- und (nachfolgende) Valiumproblematik i n den Gri ff (HD 29 S. 2, HD 37 S. 3, HD 41 S. 8; Prot. II S. 16 f.), geht seit mitt- lerweile 3 1/2 Jahren einer geregelten Vollzeit-Erwerbstätigkeit nach (wobei ihm der Arbeitgeber am 10. Mai 2012, am 7. März 2014 und am 12. Oktober 2015 - auch hi nsi chtli ch des Verhaltens - sehr gute Zwischenzeugnisse ausstellte; HD 25/1, 25/3 und HD 76/2), nahm im Mai 2014 eine einjährige, abendliche Aus- bildung mit dem Ziel "Bürofachdiplom" in Angriff (HD 25/4 f. und HD 37 S. 2), wo- bei diesbezüglich aktuell eine Teilwiederholung (1 Fach) der Abschlussprüfung ansteht (Prot. II S. 14, HD 76/4), kümmerte si ch um di e Schuldenti lgung (HD 25/6 f., Prot. II S. 15 f.), entschuldi gte si ch mehrmals brieflich beim Privatkläger F._____ für sein Gewaltdelikt (HD 25/8) und erbrachte bereits die ihm durch die Vorinstanz auferlegten Schadenersatz- und Genugtuungszahlungen, begab sich in eine Therapie bei einem Psychologen zur Aufarbeitung seiner familiären und deliktischen Vergangenheit (HD 4/2/3/3 S. 21 f.), hat seit zwei Jahren eine feste Beziehung, wobei er mit der Freundin zusammenlebt (HD 37 S. 3, Prot. II S . 1 5), und verbesserte auch seine Beziehung zur Familie (HD 29 S. 2). Er hat sich seit Frühjahr 2012, mithin seit mittlerweile 3 1/2 Jahren, auch strafrechtli ch ni chts mehr zuschulden kommen lassen. Unter diesen Umständen besteht begründeter Anlass für die Annahme, dass sich der Beschuldigte auch in Zukunft wohlverhalten wird. Es kann auf eine Schlecht- prognose verzichtet und der bedingte Strafvollzug für Freiheits- und Geldstrafe gewährt werden, wobei die Probezeit auf 4 Jahre anzusetzen ist.
V. Kosten 1.1. Die Kostenaufstellung im bezirksgerichtlichen Urteil und die Regelung der Kosten für die amtliche Verteidigung wurden ni cht angefochten (HD 48 S. 1). 1.2. Die Verteidigung beantragt, die Kosten der Untersuchung und des erstin- stanzlichen Verfahrens seien dem Beschuldigten zwar vollständig aufzuerlegen, jedoch in Anbetracht seiner finanziellen Lage in Nachachtung von Art. 425 StPO im Fr. 5'000.– übersteigenden Betrag auf die Staatskasse zu nehmen bzw. defini- tiv abzuschreiben (HD 41 S. 13, HD 62 S. 2). Der Beschuldigte ist jung, arbeitsfähig, verfügt voraussichtlich bald über eine Ausbi ldung (Bürofachdiplom) und bereits mehrjährige Erfahrung im Berufsleben bei der gleichen Firma (P ro t. II S. 14 f.). Soweit sein bisheriger Arbeitsgeber den Lohn nach dem Bestehen der Prüfung nicht massgeblich erhöht, steht es dem Beschuldigten frei, eine besser bezahlte Stelle anzunehmen, welche zu finden angesichts seiner sehr guten Zwischenzeugnisse möglich ist. Es ist daher ni cht einzusehen, weshalb ihm die Untersuchungs- und/oder Gerichtskosten teilweise erlassen werden sollten, zumal ihm unbenommen ist, mit der Gerichtskasse eine Ratenzahlungsvereinbarung zu treffen. Die Kosten sind ihm daher aufzuerlegen. 2 . Im Berufungsverfahren unterliegt der Beschuldigte mit seinem Antrag auf Schuldspruch wegen Angriffs statt versuchter schwerer Körperverletzung und Herabsetzung der Freiheitsstrafe auf 20 Monate, ferner auch mit seinem Begeh- ren um teilweisen Kostenerlass. Immerhin rückt die auszufällende Freiheitsstrafe jedoch in die Nähe der beantrag- ten Höhe, wenn auch zusätzlich eine Geldstrafe auszufällen ist, und kann dem Beschuldigten nun der vollbedingte Strafvollzug gewährt werden. Insofern hat die Berufung Erfolg.
Es rechtfertigt sich unter diesen Umständen, dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens, ohne diejenigen der amtlichen Vertei digung für dieses Ver- fahren, zur Hälfte aufzuerlegen und zur anderen Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren im Betrag von Fr. 4'040.– (inkl. Mehrwertsteuer) si nd auf die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. Urk. 77 und Urk. 80 zuzüglich 7.25 Stunden für die Berufungsverhandlung i nkl. Wegentschädigung), unter Vorbehalt der Rückzahlungsp fli c ht für di e Hälfte dieser Kosten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 16. Oktober 2014 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Verjährung der bis zum 15. Oktober 2011 begangenen Übertretungen des BetmG), 2 (teilweise, mit Ausnahme des Schuldspruchs wegen versuchter schwerer Körperverlet- zung), 3 (Freispruch vom Vorwurf der mehrfachen Übertretung des BetmG ab dem 16. Oktober 2011), 4 (teilweise, betreffend die Busse), 6 (Ersatzfrei- heitsstrafe bei Nichtbezahlen der Busse), 7 (Verzicht auf Widerruf), 8 (Ein- ziehung), 9 bis 11 (Schadenersatz- und Genugtuungsregelung), 12 (erstin- stanzliche Kostenfestsetzung) und 14 (Regelung betr. Kosten der Verteidi- gung) in Rechtskraft erwachsen ist . 2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist zudem schuldig der versuchten schweren Körperverlet- zung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 bis 3 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB.
Der Beschuldigte wird überdies bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wo- von 66 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Geldstrafe von 150 Tagessätzen zu Fr. 30.-- . 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe und der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf vier Jahre festgesetzt. 4. Die erstinstanzliche Kostenauflage (dort Ziff. 13) wird bestätigt. 5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 4'040.00 amtliche Verteidigung
Die Kosten des Berufungsverfahrens, ohne diejenigen der amtlichen Vertei- di gung für dieses Verfahren, werden dem Beschuldigten zu r Hälfte auferlegt und zur anderen Hälfte auf die Gerichtskasse genommen. 7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht für die Hälfte dieser Kosten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten. 8. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − den Privatkläger F._____ sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Angeklagten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − den Privatkläger F._____ und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an
− die Vorinstanz (mit dem Ersuchen um Vornahme der notwendigen Mit- teilungen an die zuständigen Stellen, inkl. Formular B; vgl. Beschluss betreffend Teilrechtskraft Dispositivziffer 1) − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" zwecks Löschung des DNA-Profils. 9. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Züri ch, 11. Dezember 2015
Der Präsident:
Oberrichter D r. Bussmann
Die Gerichtsschreiberin:
li c. i ur. Leuthard