Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB150357-O/U/ad-cs
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. Bussmann, Präsident, lic. iur. Ruggli und die Ersatzoberrichterin lic. iur. Keller sowie der Gerichtsschreiber lic. i ur. Höfliger
Urteil vom 20. November 2015
i n Sachen
A._____, Beschuldigter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägeri n
sowie
B._____, Privatkläger
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._____,
betreffend versuchte schwere Körperverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, I. Abteilung, vom 14. April 2015 (DG150003)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 2. Februar 2015 (Urk. 31) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 und Abs. 2 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren, wo- von bis und mit heute 257 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Es wird kei ne Verwahrung des Beschuldigten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB angeordnet. 5. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ eine Genugtu- ung in der Höhe von Fr. 1'000.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. August 2014 zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Genugtuungsforderung abgewiesen. 6. Der mit Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 26. Januar 2015, Dispositivziffer 1.c) beschlagnahmte Gegen- stand wird dem Privatkläger nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf ers- tes Verlangen vom Forensischen Institut Zürich ausgehändigt. Es handelt sich um folgenden Gegenstand: − T-Shirt, Aufschrift RAWSERIES-CROSSHATCH, Asservat-Nr. A...; Verlangt der Privatkläger den Gegenstand nicht bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft des Urteils, ist das Forensische Institut Zürich zur Vernich- tung des Gegenstands berechtigt.
Der mit Beschlagnahmeverfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Züri ch vom 26. Januar 2015, Dispositivziffer 1.a) beschlagnahmte Gegen- stand wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen vom Forensischen Institut ausgehändigt. Es handelt sich um folgenden Gegenstand: − 1 T-Shirt, Asservat-Nr. A... Verlangt der Beschuldigte den Gegenstand nicht bis spätestens 30 Tage nach Rechtskraft des Urteils, ist das Forensische Institut Zürich zur Vernich- tung des Gegenstands berechtigt. 8. Der amtliche Verteidiger wird aus der Gerichtskasse entschädigt mit Fr. 20'157.85 zuzüglich 8 % MwSt., total Fr. 21'770.50. Der geleistete Vor- schuss von Fr. 6'940.65 wird von der Entschädigung abgezogen; es ver- bleibt ein Restbetrag von Fr. 14'829.85. 9. Der unentgeltliche Rechtsbeistand des Privatklägers, Rechtsanwalt lic. iur. Y., wird aus der Gerichtskasse mit Fr. 3'877.60 zuzüglich 8 % MwSt., total Fr. 4'187.80, entschädigt. 10. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf: Fr. 8'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'500.– Gebühr für das Vorverfahren Fr. 5'809.– Auslagen MIG Fr. 612.– Auslagen Polizei Fr. 30.– Entschädigung Zeuge Fr. 200.– Entschädigung Dolm. Fr. 6'940.65 Entschädigung amtliche Verteidigung Fr. 800.– Entscheidgebühr des Obergerichts Zürich (UB140135-O) Fr. 100.– Entschädigung Zeuge C. 11. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens und der Untersuchung, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Ge- schädigtenvertretung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Geschä- digtenvertretung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Berufungsanträge: a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 117 S. 1 f.) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 14. April 2015 sei betref- fend die Ziffern 1, 2, 3, 5, 11 und 12 aufzuheben und der Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen. 2. Der Beschuldigte sei umgehend aus der Haft zu entlassen. 3. Der Beschuldigte sei für die erstandene Haft angemessen mit mindes- tens Fr. 200.– pro Tag zu entschädigen. 4. Allfällige Zivilansprüche seien vollumfänglich auf den Zivi lweg zu ver- weisen, soweit überhaupt darauf einzutreten sei. 5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates. b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 119, S. 1 f.) 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 14. April 2015 sei mit Aus- nahme von Ziffer 2 zu bestätigen. 2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren zu bestra- fen, unter Anrechnung der bis heute erstandenen Haft. 3. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens, mit Ausnahme der Kos- ten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsverbei- ständung des Privatklägers, seien dem Beschuldigten aufzuerlegen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechts- verbeiständung des Privatklägers seien auf die Staatskasse zu neh- men.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte Mit Urteil vom 14. April 2015 sprach das Bezirksgericht Horgen, I. Abteilung, den Beschuldigten der versuchten schweren Körperverletzung schuldi g und be- strafte i hn mi t ei ner unbedingten Freiheitsstrafe von 2 ½ Jahren (Urk. 90). Eine Minderheit des Gerichts gab i hre abweichende Meinung (auf Frei spruch) zu Pro- tokoll (Prot. I S. 19 f. = Urk. 73A). Gegen das Urteil meldete der Beschuldigte vor Schranken Berufung an (Prot. I S. 14 = Urk. 75A). Unterm 13. August 2015 liess er die Berufungserklärung folgen, welche ohne nähere Antragsstellung festhielt, dass das Urteil der Vor- instanz vollumfänglich angefochten werde (Urk. 91). Mit Eingabe vom 7. Oktober 2015 schränkte die Verteidigung die Urteilsanfechtung auf die Dispositivziffern 1–3, 5 und 11–12 ein und verlangte – auch noch an der Berufungsverha ndl ung – nebst einem Freispruch und der heutigen Haftentlassung eine Haftentschädigung von mindestens Fr. 200 pro Tag (Urk. 108; auch Urk. 117). Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Eingabe vom 8. September 2015 An- schlussberufung (Urk. 96). Am 10. September 2015 schränkte sie diese auf das Strafmass ein und beantragte eine Freihei tsstrafe von drei Jahren (Urk. 98, auch Urk. 119).
Mit Eingaben vom 17. und 21. September 2015 reichte die Verteidigung ei ne Tonbandaufnahme der Hauptverhandlung vom 31. März 2015 ei n (Urk. 99 und 100) sowie eine angeblich wortgetreue Abschrift der Befragung des Zeugen C._____ vor Vorinstanz (Urk. 104 und 105). Im Quervergleich erweist sich das ge- richtsseits erstellte Protokoll der Hauptverhandlung jedoch als vollständiger und – soweit nicht wortgetreu – doch durchwegs den Sinn der Aussagen des Zeugen C._____ wiedergebend, während die Abschrift von Seiten der Verteidigung dut- zendweise Lücken und auch inhaltliche Fehler aufweist, sodass darauf nicht ab- zustellen i st. Weitere Beweisergänzungen wurden von keiner Seite verlangt. Demnach sind die Dispositivziffern 4 und 6–10 des vori nstanzli che n Urtei ls unangefochten geblieben und in Rechtskraft erwachsen, was vorab festzustellen ist. Nach der heute durchgeführten Berufungsverhandlung ist der Fall spruchreif. II. Sachverhaltserstellung 1. Die Anklage wirft dem Beschuldigten im Wesentlichen vor, in den frühen Morgenstunden des 1. August 2014 in der D.-Bar i n E. dem Pri vat- kläger mit einer schwingenden Armbewegung um den dazwischenstehenden C._____ herum mit einem scharfen, spitzen Gegenstand, wahrscheinlich einem Messer, in die linke Thoraxseite gestochen zu haben, was seitlich des linken Oberbauchs des Privatklägers eine ca. 1,5 cm tiefe und 1 cm breite Stichverlet- zung auf der Höhe der 6. und 7. Rippe verursachte, jedoch nicht in die Bauchhöh- le eindrang. Mit diesem Stich habe der Beschuldigte vorausgesehen, dass der scharfe Gegenstand in die Bauchhöhle eindringen und Organe oder blutführende Gefässe verletzen und dauernd schädigen oder eine Lebensgefahr für den Privat- kläger bewirken könnte, was er in Kauf genommen habe. 2. Die Wunde des Privatklägers ist durch bildliche und ärztliche Unterlagen erstellt und nicht strittig. Auch ist die vorangegangene verbale und handgreifliche Auseinandersetzung zwischen dem Beschuldigten und dem Pri vatkläger sowie
dem schlichtend dazwischentretenden C._____ allseits anerkannt. Vom Beschul- digten kategorisch bestritten wird jedoch, dass er es war, der die Stichverletzung beim Privatkläger verursacht habe. Über diesen Sachverhaltsaspekt ist folglich Bewei s zu führen. Die Vorinstanz hat dazu die diesbezüglichen Beweismittel richtig aufgelistet (Urk. 90 S. 6). Ihren Ausführungen zur generellen Glaubwürdigkeit der befragten Personen, zu den Grundsätzen der Beweiswürdigung und zum Einfluss von Alko- hol und Drogen bei den drei Litiganten sowie zum unbestrittenen Teil des Ge- schehensverlaufs i st ohne Ei nschränkung zu folgen (S. 7-11). Ebenfalls korrekt hat die Vorinstanz die Aussagen des Beschuldigten, des Privatklägers und des Zeugen C._____, die i n der Untersuchung und vor Gericht gemacht wurden, wie- dergegeben. Gleiches gilt für die aufgeführte Fotodokumentationen, die forensi- schen Spurenberichte und die ärztlichen Akten über den Privatkläger. Auch i st der Vorinstanz zu folgen, dass sich aus den Aussagen der weiteren zwei befragten Zeugen nichts zur fraglichen Täterschaft des Beschuldigten ableiten lässt. In Hin- sicht auf all dies ist – um blosse Wiederholungen zu vermeiden – auf das ange- fochtene Urteil zu verweisen (S. 11-25). 3. Entscheidend ist die Würdigung der Beweislage. Die Vorinstanz machte es sich dabei nicht leicht. Sie begann mit der Analyse der Aussagen des Beschul- digten. Diese hielt sie mit Bezug auf den Geschehensverlauf in der besagten Bar für insgesamt vage, lückenhaft und wenig plastisch. Die Antworten seien oft auch auswei chend und das eigene Verhalten beschönigend ausgefallen. Ein alternati- ves Szenario hinsichtlich der Entstehung der Stichverletzung habe der Beschul- digte nicht zu schildern vermocht. Weltfremd sei zudem anzunehmen, der Privat- kläger habe längere Zeit nicht auf die Stichwunde reagiert, so dass diese schon früher hätte entstanden sein können. Auch die hinsichtlich der zeitlichen Abfolge und der Handgreiflichkeit beim Zurückstossen des Privatklägers divergierenden Aussagen des Beschuldi gten seien wenig glaubhaft. Dazu passe – so die Vor- i nstanz weiter – dass der Beschuldigte in der Hafteinvernahme bewusst falsch ausgesagt hat, was sein Pseudonym angeht, mit welchem er im russischen Face- book aufzutreten pflegte. Gemäss Vorinstanz waren in den Aussagen des Be-
schuldigten zudem Ungereimtheiten im Zusammenhang mit dem Blut des Privat- klägers auf dem T-Shirt des Beschuldigten festzustellen. Dies lasse seine Aussa- gen ebenfalls als wenig glaubhaft erscheinen. Der vori nstanzli che n Würdi gung des Aussageverhaltens des Beschuldigten ist, da sie nachvollziehbar begründet ist, nicht viel beizufügen. Zusätzli ch aufgefal- len ist immerhin, mit wie vielen Lügensignalen die Aussagen des Beschuldigten gespickt sind: So gab er auf Fragen, bei denen er offensi chtli ch zu verstehen glaubte, worauf sie gemünzt waren, regelmässig erkennbar ausweichende oder ablenkende Antworten (z.B. Urk. 7/1 Rz 35, Rz 39, 49, 51, 60; Urk. 7/2 S. 2 Mitte und S. 3, 6.+7. Antwort; Urk. 7/3 S. 3, 1. Antwort und S. 6, 3. Antwort; Urk. 7/4 S. 2 oben; Urk. 7/6 S. 2, 3. Antwort; Prot. I S. 11, 2.+3. Antwort, S. 11, 5. Antwort). Diese Beantwortung von Fragen, bei welcher die Antworten mi t unnöti gen Zusät- zen übermässig verstärkt oder mi t i hnen vom eigentlichen Thema abgelenkt wur- de, zeigt ebenfalls klar, wie wenig Verlass auf den Wahrheitsgehalt des vom Be- schuldi gten Ausgesagten ist. Demgegenüber erschienen der Vorinstanz die Aussagen des Privatklägers detaillierter und im Kerngehalt konstanter. In zeitlicher Hinsicht gab der Privatklä- ger zwar – wie die Vorinstanz richtig festhielt – Eri nnerungslücken zu, sei ne Schi lderungen hätten si ch i n räumli cher Hi nsi cht aber als sehr präzis und konstant erwiesen. Auch habe der Privatkläger von Anfang der Einvernahmen an eindeutig den Beschuldigten als Urheber der Stichverletzung bezeichnet. Diese Ei nschät- zung ist zu bestätigen; hinzu kommt, dass der Privatkläger bereits beim Telefonie- ren mit der Polizei, wenige Minuten nach der Tat, in einer Weise Bezug auf den "Täter" genommen hat, dass nur der Beschuldigte gemeint gewesen sein kann (vgl. Abschrift in Urk. 13/4). Wesentlich ist sodann der weitere Umstand, auf wel- chen die Vorinstanz zu Recht hi ngewi esen hat: der Privatkläger und der Beschul- digte waren gute Kollegen, die sich seit frühester Ki ndhei t kannten und auch zu- sammen in den Ausgang zu gehen pflegten, sodass es für Ersteren fern lag, den Beschuldi gten zu Unrecht zu beschuldi gen. Dies wird bestätigt durch den Um- stand, dass es der Privatkläger unterliess, den Beschuldigten unnötigen Mehrbe- lastungen auszusetzen. Der Einschätzung der ersten Instanz ist ebenfalls darin
beizupflichten, dass für die Glaubhaftigkeit der Darstellung des Privatklägers wei- ter spricht, dass er bezüglich der Schilderung der handgreiflichen Auseinander- setzung wie auch des Sti chs i n sei nen Bauch die gemütsmässigen und körperli- chen Reaktionen sehr lebensnah zu beschreiben in der Lage war. Auch sei n Ver- halten passte zu einem soeben erlittenen Stich (Gegenangriff mit einem Tisch, Flucht, Begutachten der Wunde auf der Strasse, Fortsetzung der Flucht, Anruf bei der Polizei). Wenn es die Vori nstanz unter diesen Umständen als lebensfremd und als blosse Schutzbehauptung des Beschuldigten ansah, wenn dieser erkläre, dass sich der Privatkläger die Stichverletzung bereits zu einem früheren Zei tpunkt d.h. vor der Konfrontation mit dem Beschuldigten zugezogen haben könne, so ist dies zweifellos richtig. Entgegen den heutigen Ausführungen der Verteidigung (Urk. 117 S. 16 und Prot. II S. 28) spricht es nicht gegen die Glaubhaftigkeit der Darstellung des Pri- vatklägers, dass dieser unmi ttelbar auf den Sti ch ni cht mit Herumschrei en, Zu- sammenzucken oder Hochheben des T-Shirts reagierte. Vielmehr erscheint, wie ausgeführt, gerade umgekehrt lebensnah und nachvollziehbar, dass dieser erst einen Tisch zur Abwehr behändigte und darauf sofort flüchtete (sich also i n Si- cherheit bringen wollte), bevor er den gespürten Sti ch begutachtete. Dass er auf den Stich keine Schmerzreaktion zeigte, wird sodann auf den massiven Alkohol- und D rogenkonsum zurückzuführen sein, welcher (wovon ja auch die Verteidi- gung ausgeht, Urk. 117 S. 16) zu einer erheblichen Minderung des Schmerzemp- fi ndens geführt haben musste (vgl. dazu auch nachstehende Ziff. 5). 4. Als nächstes analysierte die Vorinstanz die Aussagen des Zeugen C._____. Sie wurden von der Vori nstanz als äusserst detailliert und – wie beim Pri vatkläger – als eigene gefühlsbezogene Wahrnehmungen enthaltend gewertet. Zu Recht hat die Vorinstanz seine Aussagen als "insgesamt glaubhaft" eingestuft. Was seine Aussagen über die Verletzung bzw. das Blut am Oberkörper des Pri- vatklägers angeht, so ist in der Hauptverhandlung geklärt worden (vgl. Prot. I S. 9f.), dass der Zeuge damit, dass das Blut "ausgetrocknet" gewesen sei, ledig- li ch zum Ausdruck hatte bri ngen wollen, dass das Blut aus der Wunde des Privat- klägers nicht heruntergelaufen ist. Mit der Vorinstanz (S. 29) ist deshalb davon
auszugehen, dass es – als der Zeuge die Wunde des Privatklägers auf der Stras- se vor der Bar gesehen hat – um eine frische Verletzung gegangen ist, auch wenn si e nicht stark blutete. Ebenfalls der Auffassung der Vorinstanz (S. 29f.) zu folgen ist aber, dass dem Zeugen insoweit nicht geglaubt werden kann, dass bei der handgreiflichen Auseinandersetzung der drei Beteiligten keinesfalls eine Sti chwunde habe entstehen können. Zwar mag es stimmen, dass der Zeuge sol- ches ni cht gesehen hat; das Geschehen war aber dynamisch, alle drei Personen waren in Bewegung, und der Ort war nur schwach beleuchtet und akustisch laut. Letztlich vermochte selbst der Zeuge nicht auszuschliessen, dass der Beschuldig- te, als Ersterer diesem zeitweise den Rücken zugedreht hatte, doch ein Messer hervorgeholt und dieses dann in der Hand hatte (Prot. I S. 6 und 12). 5. Diese Möglichkeit ist umso wahrschei nli cher, wenn nur die kleine Spitze des Messers aus der Hand des Beschuldigten herausgeragt hätte. Zwar sagte der Zeuge C._____ vor Vorinstanz dazu aus, er hätte diesfalls "irgendetwas sehen müssen" (Urk. 65 S. 11 unten). Aufgrund der relativen Dunkelheit am Ereignisort überzeugt diese Antwort jedoch nicht. Vielmehr erklärt ein in dieser Weise einge- schränkter Messereinsatz, weshalb nebst einer einen klei neren Sti ch bewirkenden Messerspitze auch die Faust auf den Oberkörper des Privatklägers geprallt ist , was dessen anschliessenden Sturz nach hinten erklären würde. Mit der Vor- i nstanz i st zu sagen, dass damit auch die Reaktion des Privatklägers, nämlich das Behändigen eines Tisches zur Abwehr bei der wegen der eher leichten Verlet- zung und vor dem Hintergrund des Alkohol- und D rogenkonsums zunächst feh- lenden Auswirkung des Schmerzes als plausibel anzusehen ist . Die beschriebene Art des Einsatzes des Messers gibt auch eine Erklärung, wieso der Zeuge nur ei- nen Schlag gegen den Kopf bzw. Oberkörper des Privatklägers gesehen haben will (Urk. 65 S. 12f.). Es ist – abweichend von der Auffassung der Vorinstanz und der Anklage – denn auch ein einziger Schlag des Beschuldigten als erstellt anzu- nehmen, allerdings mit einer – wie erwähnt – mittels eines Messers oder eines ähnlichen Gegenstandes bewehrten Faust. Die Affinität des Beschuldigten zu Messern als Angriffs- und Verteidigungs- mittel ist durch die Vorakten belegt (Urk. 27/13). Er hatte zudem wegen der frühe-
ren Verurteilung wegen eines Messerstichs in den Bauch eines Gegners allen Grund, einen erneuten Messereinsatz so diskret wie möglich vorzunehmen. Die scharfkantige Perforation des T-Shirts des Privatklägers und die ebensolche Stichwunde lassen ein anderes Tatwerkzeug wie etwa einen Schraubenzieher, einen Holzsplitter oder gar eine Glasscherbe als zu weni g wahrschei nli ch aus- schliessen. Es muss sich demnach (entgegen der Auffassung der Verteidigung; Urk. 117 S. 20) um ein Messer oder einen messerähnlichen, spitzen Gegenstand gehandelt haben. Darin ist der Vorinstanz beizupflichten. Anzufügen i st, dass der Privatkläger vor der Tat beim Beschuldigten öfters ein klappbares Handwerker- messer gesehen haben will (Urk. 64 S. 3f.). Auch wurde beim Beschuldigten frü- her schon ein Klingenmesser sichergestellt, das einhändig bedienbar war (vgl. Urk. 27/13/66 S. 45). Es i st somi t ni cht zwi ngend davon auszugehen, dass er vor dem inkriminierten Einsatz des Messers dieses für andere sichtbar mit beiden Händen hätte aufklappen müssen (wie es der Privatkläger hinsichtlich des besag- ten Handwerkermessers des Beschuldigten angenommen hatte; Urk. 64 S. 4). Was das Motiv des Beschuldigten für einen Messerangriff gegen den Privat- kläger angeht, so braucht nicht so weit argumentiert zu werden, wie es die Vor- instanz getan hat (S. 32f.). Vielmehr liegt es auf der Hand, dass der Beschuldigte, wenn er Anlass gehabt hatte, dem Privatkläger die Faust zu geben, was aufgrund der Aussagen des Privatklägers und des Zeugen C._____ als erstellt zu betrach- ten ist, er auch veranlasst gewesen sein kann, diesen Schlag mit dem gleichzeiti- gen Mi tführen eines Messers bzw. dem Einsatz einer Messerspitze zu verstärken. Im Übrigen war der Beschuldigte stark alkoholisiert und stand unter Drogenein- fluss, was die Frage nach einem konkreten Motiv für das Verhalten des Beschul- digten in den Hintergrund treten lässt. Dass der Beschuldigte es, aufgrund wel- cher Provokation oder Beleidigung auch i mmer, auf den Privatkläger abgesehen hatte, zeigt auch, dass er ihm selbst noch auf dessen Flucht eine Zeitlang nach- stellte . Letzteres ist aufgrund der Äusserungen des Privatklägers beim Anruf bei der Polizei (vgl. Urk. 13/4) und der das zeitweise Nachstellen des Beschuldigten bestätigenden Aussage des Zeugen C._____ (Urk. 8/2 S. 7) als erstellt zu be- trachten. Selbst der Beschuldigte hat, nachdem er vorher völlig andere Aussagen gemacht hatte (Urk. 7/1 Rz 39; Urk. 7/2 S. 4, 5. Antwort; Urk. 7/3 S. 6, 3. Antwort),
eingeräumt, die gleiche Richtung wie der flüchtende Privatkläger eingeschlagen zu haben, wobei er diesen allerdings nicht gesehen haben will (Urk. 7/4 S. 2, vgl. a uc h P ro t. II S . 24 f.). Der (sinngemässen) Argumentation des Verteidigers (Urk. 117 S. 14) – wo- nach die Frage aufzuwerfen sei (bzw. von den Ermittlungs- und Untersuchungs- behörden zu Unrecht ni cht aufgeworfen worden sei), ob ni cht auch der Zeuge C._____ als Täter in Frage kommen könnte (welcher aufgrund der gegen ihn ge- richteten verbalen Angriffe des Privatklägers sehr wohl einen Grund gehabt hätte) – kann nicht gefolgt werden. Konkrete Hinweise, welche einen entsprechenden Verdacht aufkommen lassen könnten, fehlen vollständig: Wie die Vorinstanz zu- treffend ausführte (Urk. 90 S. 7 f.), wurde während des gesamten Untersuchungs- verfahrens weder vom Privatkläger noch vom Beschuldigten je geltend gemacht, dass C._____ in anderer als in der Anklage ausgeführten Form in das Tatgesche- hen involviert war. 6. Ei ne Minderheit des vorinstanzlichen Gerichts hatte in der Sache einen Frei spruch beantragt (vgl. Urk. 73A). Diese Auffassung wurde zuerst damit be- gründet, dass die Aussagen des Privatklägers wegen seines Versuchtseins, die Vorgänge zu seinen Gunsten zu schildern und wegen seinem massiven Drogen- und Alkoholkonsum (etwas über 2 ‰) nicht glaubwürdig seien. Dieser Einwand vermag angesichts der – wie dargelegt – aus anderen Gründen glaubhaft er- scheinenden Aussagen des Privatklägers ni cht sti chzuhalte n. Auch di e Art, wi e er si ch bei m Anruf an di e Polizei äusserte, zeigt, dass er trotz Alkohol- und Drogen- ei nfluss voll bei Si nnen war. Die im Minderheitsantrag sodann erwähnten Lücken in den Aussagen des Privatklägers betreffen lediglich den zeitlichen Ablauf und konkret den Zeitpunkt, in welchem er nach dem Faustschlag des Beschuldigten erstmals die Wunde durch Hochziehen des T-Shirts begutachtet hat. Entgegen der Begründung im Minderheitsantrag kann als Grund für den fehlenden Wahr- heitsgehalt seiner Aussagen auch nicht herangezogen werden, dass er die Be- schreibung des Messers, welches er früher einmal im Besitz des Beschuldigten gesehen hatte, erst in der Hauptverhandlung vorgebracht hat, hatte er doch stets betont, in der Tatnacht beim Beschuldigten gar kein Messer gesehen zu haben
und ist doch völlig unklar, welches Messer oder welcher messerähnliche Gegen- stand bei der Tat effektiv zur Anwendung gekommen ist. Auch dass der Zeuge C._____ selbst an der Hauptverhandlung noch dafür hielt, dass er es weiterhin für grundsätzlich unmöglich halte, dass er einen Messereinsatz – so ein solcher stattgefunden hat – nicht bemerkt hätte, vermag den von der Anklage behaupte- ten Sachverhalt ni cht zu widerlegen. Der Zeuge begründete diese seine Aussage denn auch damit, dass im Faustschlag des Beschuldigten "Kraft" gelegen habe, weil der Privatkläger anschliessend weit weg geflogen sei. Zudem sei es ein ein- ziger Schlag des Beschuldigten gewesen und nicht deren zwei. Wie oben darge- legt lassen sich diese Widersprüche aber mit einem Faustschlag erklären, bei welchem nur ei ne Messerspitze hervorgeragt und der beim Auftreffen nebst einer kleineren Stichverletzung auch einen Aufprall verursacht hat. Der Zeuge, um den herum der Faustschlag geführt wurde, vermochte im Übrigen ni cht zu sehen, wo- hin der Schlag den Privatkläger traf, sodass er vom Kopf als auch vom Oberkör- per als Zielort sprach. Alles in allem vermag die Begründung des Minderheitsan- trags nicht zu überzeugen. 7. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zum Schluss, dass der Privatklä- ger das inkriminierte Gerangel detailliert, konstant und si ch i n wei ten Tei len mi t der Wahrnehmung des Zeugen C._____ deckend beschrieben habe. Zudem habe er bereits weni ge Mi nuten nach dem Sti ch klar den Beschuldigten als Täter be- zeichnet, ohne dass ein Motiv für eine falsche Anschuldigung ersichtlich wäre. Auch das Verhalten des Privatklägers nach dem Schlag und ebenso das Verlet- zungsbild passen zu einer unmittelbar vorangegangenen Stichverletzung. Rich- tigerweise hielt das Bezirksgericht deshalb vernünftige Zweifel an der Urheber- schaft des Beschuldigten für ausgeschlossen. D i e Berufungsi nstanz kann si ch dem anschliessen. Mit der Vorinstanz ist deshalb hinsichtlich der Entstehung der Stichverletzung beim Privatkläger der Anklagesachverhalt für erstellt zu betrach- ten und es ist somit der Beschuldigte als Urheber überführt.
III. Rechtliche Würdigung Die Vorinstanz ist der rechtlichen Würdigung der Anklage gefolgt und hat auf versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 und 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB erkannt. Ihre allgemeinen Erwägungen zum objektiven Tatbestand einer lebensgefährlichen Verletzung bzw. der Verstümme- lung oder des Unbrauchbarmachens eines wichtigen Organs sind grundsätzlich richtig (Urk. 90 S. 35 f.). Konkret leitete die Vorinstanz von der Breite der Stichwunde (1 Zentimeter) ohne nähere Begründung ab, dass in casu von einer Tatwaffe mit einer Kli ngen- länge von deutlich über 1,5 Zentimeter auszugehen sei (S. 32). Zudem hielt sie dafür, dass sich das Spurenbild der Wunde mit dem vom Privatkläger beschrie- benen Handwerkermesser des Beschuldigten (mit einer Klinge von 8–9 Zentime- ter) decke (S. 32). Dies verleitete die Vorinstanz zur Annahme, dass es sich bei der Tatwaffe um ein Messer mit einer Klingenlänge von ca. 7–10 Zentimeter ge- handelt habe (S. 35 und 37). Diese Annahme traf sie, obwohl sie im Rahmen der Sachverhaltserstellung selber noch von einem Messer oder einem messerähnli- chen Gegenstand ausgegangen war (S. 31). Auf der Basis des letztlich definierten Tatmessers kam die Vorinstanz des Weiteren zum Schluss, dass der damit verüb- te Stich bei leicht anderer Lage oder mit einer nur gering grösseren Eindringtiefe durchaus eine Verletzung der Lunge oder der Milz zur Folge gehabt haben könnte (S. 36). Sie hielt folglich die Verletzungsgefahr für Lunge und Mi lz für erstellt (a.a.O.). Beide Annahmen (zur Tatwaffe und zur sich daraus ergebenden Gefahren- lage) si nd willkürlich. Zum ei nen fi ndet si ch im einzigen ärztlichen Befund über die Verletzung des Privatklägers keine Stütze für die behauptete Gefährdung wichti- ger Organe bei leicht anderer Messerführung (vgl. Urk. 9/5). Zwar wurden Milz, Lunge und weitere Organe als in unmittelbarer Nähe der Verletzung beschrieben; wie viel anders oder tiefer der Einstich hätte erfolgen müssen, um diese zu ver- stümmeln oder unbrauchbar zu machen, wird im ärztlichen Befund aber ni cht ge- sagt. Zum Zwei ten hat der Privatkläger immer verneint, beim Beschuldigten in der
Tatnacht ein Messer gesehen zu haben. Das vom Privatkläger beschriebene Messer betraf eines, welches er früher beim Beschuldigten gesehen hatte. Dass es auch das Tatwerkzeug war, i st ni cht erwi esen. Über die Tatwaffe und sei ne Klingenlänge kann folgli ch – insoweit ist die Kritik des Verteidigers am vorinstanz- lichen Urteil (vgl. Urk. 117 S. 19) berechtigt – nur spekuliert werden. Selbst die Anklage nennt keine solche Klingenlänge, ja sie ist sich ni cht ei nmal si cher, ob es ein Messer gewesen war ("wahrscheinlich ein Messer"). Somi t besteht hi nsi chtli ch der Form und Länge der Klinge oder Spitze der benützten Waffe keinerlei Kennt- nis, sodass auch nicht gesagt werden kann, ob damit überhaupt die erforderliche Veränderung des Stichkanals hätte bewerkstelligt werden können. Wie dargelegt kommt weiter hi nzu, dass zugunsten des Beschuldigten da- von auszugehen i st, dass das Tatmesser, so es eines war, nur sehr diskret einge- setzt worden ist, indem es beim Schlag gegen den Privatkläger weitgehend ver- deckt gehalten wurde und aus der zuschlagenden Faust nur einen Teil der Klinge oder bloss die Spitze eines Messers oder ähnlichen Gegenstandes hervorgeragt hat. Damit liegt nahe und lässt es als sehr wahrschei nli ch erscheinen, dass es bei der Handlung des Beschuldigten eher um ein sogenanntes "Ritzen" des Gegners gegangen war, was nach der Erfahrung zumeist genügt, um jemanden zur Besin- nung zu bri ngen, und ni cht darum, i hm den Bauch aufzuschli tze n bzw. di es i n Kauf zu nehmen. Jedenfalls kann dem Beschuldigten angesichts der Art und Wei- se der zu seinen Gunsten anzunehmenden Vorgehensweise und aufgrund des damit korrespondierenden Verletzungsbildes beim Privatkläger rechtsgenügend nicht mehr als ein eingeschränkter Messereinsatz mit reduzierten Wi rkung nach- gewiesen werden. Die dabei bewusst dosierte Wirkung des Einsatzes der Waffe lässt darauf schliessen, dass es der Beschuldigte gerade nicht auf eine schwere Verletzung des Privatklägers ankommen lassen wollte, zumal es sich beim Privat- kläger um seinen langjährigen Kollegen und Zechbruder handelte. Damit aber lässt sich kein Versuch einer schweren Körperverletzung mehr annehmen. Viel- mehr hat sich der Vorwurf auf den objektiven Tatbestand einer vollendeten einfa- chen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 ("Waffe") zu ri chten.
Daran, dass die Verursachung der einfachen Körperverletzung vom Be- schuldi gten direktvorsätzlich begangen worden ist, besteht kein Zweifel, denn die Behändigung des Tatwerkzeugs und die damit verübte Stichbewegung um den dazwi schenstehenden Menschen herum kann nur wi ssentli ch und wi llentli ch von- statten gegangen sein. Da der Anklagesachverhalt genügende Grundlage auch für die Annahme ei- ner vollendeten einfachen Körperverletzung bildet, ist gestützt darauf ein entspre- chender Schuldspruch möglich. Der Geschädigte hat zwar keinen Strafantrag we- gen Körperverletzung gestellt, sondern nur von der Antragsfrist Kenntnis genom- men (vgl. Urk. 2/1). Aufgrund der Anwendung von Ziffer 2 von Art. 123 StGB liegt hier jedoch ein Offizialdelikt vor. Der Beschuldigte ist somit der einfachen Körper- verletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB schuldi g zu spre- chen. IV. Sanktion 1. Einfache Körperverletzung wird mit Geldstrafe oder mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren geahndet. Von diesem si ch aufgrund der neuen rechtli chen Würdi- gung ergebenden Strafrahmen abgesehen, sind die allgemeinen Strafzumes- sungsregeln im vori nstanzli chen Urteil richtig wiedergegeben (S. 39f.). Die objek- tive Tatschwere ist im vorliegenden Fall als etwa im mittleren Bereich des Tatbe- stands der einfachen Körperverletzung anzusiedeln. Die verursachte Wunde war im Rahmen einer einfachen Körperverletzung recht erheblich, verlangte sowohl ei nen kurzen Spi talaufenthalt wi e auch ei nen chi rurgi schen Ei ngri ff und führte zu einer zweiwöchigen Arbeitsunfähigkeit des Privatklägers. Es dürfte überdies eine (kleine) Narbe zurückbleiben. Als Einsatzstrafe erschei nt unter den gegebenen Umständen eine solche von etwa 18 Monaten als angemessen. Die subjektive Tatschwere ist geringer einzuschätzen. Zwar war es im vor- liegenden Fall absolut unnötig und deplatziert, den Vorsatz zu fassen, ein Messer oder einen ähnlichen Gegenstand ei nzusetzen und sei es auch nur, um dem hys- terischen Privatkläger endli ch Einhalt zu gebieten. Es hätten dem Beschuldigten
aber ohne Weiteres andere Mittel und Wege offen gestanden, um die Eskalation der aufgeladenen Situation zu vermeiden. Die demgegenüber gewählte Vorge- hensweise bekundet jedenfalls eine ziemliche Rücksichtslosigkeit und Verderbt- hei t. Immerhin ist der Beschuldigte dazu durch eine länger dauernde Provokation des Opfers veranlasst worden. Zudem lag beim Beschuldigten eine erhebliche Mi schi ntoxi kati on von Alkohol und Cannabis vor, was eine im mittleren Grade verminderte Schuldfähigkeit annehmen lässt (vgl. Gutachten in Urk. 14/15 S. 29 und 43). Beides reduziert das Tatverschulden deutlich. D i es führt zu ei ner Ein- satzstrafe von etwa einem Jahr. Was die Täterkomponente angeht, so kann grundsätzlich auf die Erwägun- gen im angefochtenen Urteil verwiesen werden (S. 44-47). Mit der Vorinstanz können die Schwierigkeiten des Beschuldigten während seiner Kinder- und Ju- gendzeit als leicht strafmindernd berücksichtigt werden. In weit stärkerem Masse und zwar straferhöhend si nd demgegenüber die Vorstrafen des Beschuldigten zu werten. Bei diesen fällt auf, dass wiederholt ein Messer im Spiel war. Die letzte Vorstrafe aus dem Jahre 2009 betraf u.a. eine schwere Körperverletzung, began- gen mit einem Butterflymesser, welches der Beschuldigte einem Gegner in den Bauch gerammt hatte. Die Vorinstanz wies zu Recht darauf hin, dass Parallelen dieser im Jugendalter verübten schweren Körperverletzung zum vorliegenden Fall ni cht zu übersehen si nd. Auch dass der Beschuldigte die neue Tat nur sechs Wo- chen nach Beendigung der jugendstrafrechtlichen Schutzmassnahme i nfolge Er- reichens der Altersgrenze beging, ist Anlass, die Einsatzstrafe zu erhöhen. Dass weder das Nachtatverhalten des nichtgeständigen Beschuldigten noch seine eher geringe Strafempfindlichkeit einen Einfluss auf die Strafhöhe zu nehmen vermö- gen, hat die Vorinstanz richtig gesehen (S. 46 f.). Im Ergebnis ist aufgrund der Tä- terkomponenten eine merkliche Straferhöhung angezeigt. Der Beschuldigte ist folglich mit einer Freiheitsstrafe von 16 Monaten zu bestrafen. 2. Was den Entscheid über den Vollzug der Freiheitsstrafe angeht, kann abermals auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (S. 52). Der Be- schuldigte war bisher unverbesserlich und das Rückfallrisiko ist hoch. Dass plötz- lich alles anders sein würde, wenn der Beschuldigte wieder auf freien Fuss
kommt, ist ni cht anzunehmen. Folglich kann dem Beschuldigten zur Zeit keine günstige Prognose gestellt werden. Die Freiheitsstrafe ist deshalb nicht aufzu- schieben. Die bereits erstandene Haft ist anzurechnen. 3. Die Staatsanwaltschaft hatte vor Vorinstanz noch einen Antrag auf Ver- wahrung des Beschuldigten im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB gestellt (vgl. Urk. 31 S. 3, Urk. 66 S. 7-9). An diesem Antrag hielt sie vor Obergericht nicht fest, sondern beantragte nunmehr di e Bestäti gung des vori nstanzli che n Entschei ds, wonach von einer Verwahrung abgesehen werde (Urk. 98 und Urteilsdispositiv der Vorinstanz Ziff. 4). Die Erwägungen der Vorinstanz dazu, dass der Beschul- digte das Mass der Gefährlichkeit für eine Verwahrung nicht erreiche und die An- ordnung einer solchen Massnahme deshalb nicht verhältnismässig sei, überzeu- gen, sodass sich heute die Frage nach der Anordnung ei ner solchen Massnahme ni cht mehr stellt. V. Genugtuung Der Privatkläger B._____ li ess i m Berufungsverfa hre n an sei nem vor Vor- instanz gestellten Antrag auf "Genugtuung von Fr. 6'000.– zuzügli ch 5% Zi ns" festhalten und verlangte zumi ndest die von der Vorinstanz ausgefällte Genugtu- ungssumme von Fr. 1'000.– zuzügli ch 5% Zi ns (Urk. 101). Der Beschuldigte be- antragte demgegenüber vor Vorinstanz und auch vor Obergericht, es seien die Zivilansprüche des Privatklägers auf den Zivilweg zu verweisen, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 67 S. 1 f.; Urk. 117 S. 2 und 24). Die Vorinstanz hat die Zusprechung einer Genugtuung in Höhe von Fr. 1'000.– ausführli ch und zu treffend begründet (S. 52-55). Sie ist zu Recht da- von ausgegangen, dass sich der Privatkläger wegen des Messerstichs einem ein- tägigen Spitalaufenthalt mit chirurgischem Eingriff hatte unterziehen müssen und er dann zwei Wochen arbeitsunfähig war. Zudem schei nt sich der Privatkläger seither vor dem Beschuldigten zu fürchten. Allerdi ngs sei die Verletzung – so die Vorinstanz weiter – nicht gravierend gewesen und habe keine bleibenden Schä- den zurückgelassen. Insgesamt sei die vom Privatkläger immateriell erlittene Un-
bill nicht sehr gross gewesen. Zudem habe der Privatkläger vor dem Messerstich ein längeres provokatives Verhalten an den Tag gelegt, was als Mitverschulden den Genugtuungsa nspr uc h reduzi ere. In Anbetracht dieser Umstände hielt es die Vorinstanz für angemessen, dem Privatkläger eine Genugtuung von Fr. 1'000.– nebst 5% Zins seit dem Ereignis zuzusprechen. Daran ändert nichts, dass nun- mehr auf einfache statt auf versuchte schwere Körperverletzung, in der die einfa- che Körperverletzung aufgegangen wäre, erkannt wird. Folglich kann der Vo- ri nstanz i n diesem Punkt ohne Ei nschränkung gefolgt werden und i hr Entschei d zur Genugtuung ist somit zu bestätigen. VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen Nachdem di e Berufungsi nstanz ebenfalls zu ei ner, wenn auch mi lderen Ver- urteilung des Beschuldigten gelangte, ist die vorinstanzliche Kostenregelung zu bestätigen. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens. Der Beschuldigte unterliegt zwar mit seinem Antrag auf vollständigen Freispruch; er erreicht jedoch eine Verurteilung wegen eines geringeren Deliktes und die Ausfällung einer milderen Strafe. Auch unter- liegt die Staatsanwaltschaft mit ihrer Anschlussberufung, die auf eine höhere Stra- fe gerichtet war. Folglich sind die Rechtsmittelkosten dem Beschuldigten lediglich, aber immerhin zur Hälfte aufzuerlegen und im Übrigen samt den Kosten der amt- lichen Verteidigung auf die Gerichtskasse zu nehmen. D i e Rückzahlungspf li cht für die Hälfte der Verteidigerkosten ist vorzubehalten.
Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen, I. Abteilung, vom 14. April 2015 hinsichtlich der Dispositivziffern 4 (Ablehnung der Ver-
wahrung), 6-7 (Beschlagnahmen), 8-9 (Anwaltsentschädigungen) und 10 (Kostenaufstellung) in Rechtskraft erwachsen i st. 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l.
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 16 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 477 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. 4. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ eine Genugtu- ung in Höhe von Fr. 1'000.– zuzüglich 5% seit dem 1. August 2014 zu be- zahlen. Im Mehrbetrag wird die Genugtuungsforderung abgewiesen. 5. Die Kostenregelung der Vorinstanz (Ziff. 11-12) wird bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 3'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 9'500.00 amtliche Verteidigung 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtli- chen Verteidigung, werden dem Beschuldigten zur Hälfte auferlegt und im Übrigen auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten der amtli chen Vertei- digung werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht im Umfang der Hälfte bleibt vorbehalten.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Züri ch, 20. November 2015
Der Präsident:
Oberrichter Dr. Bussmann
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. Höfliger