Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170079-O/U/jv
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. i ur. F. Bollinger, Präsident, lic. i ur. S. Volken und lic. iur. Ch. Prinz sowie die Gerichtsschreiberin MLaw M. Konrad
Urteil vom 21. August 2017
i n Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. M. Frank, Anklägeri n und Berufungsbeklagte betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 13. September 2016 (DG160151)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 6. Mai 2016 (Urk. 39) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 70 S. 22 ff.) Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB; - der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 33 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 300.–. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 22 Monaten aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (6 Monate, abzüglich 33 Tage, die durch Untersuchungshaft erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen. 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse von Fr. 300.– wird diese in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen umgewandelt. 5. Der Privatkläger wird mit seinen Zivilansprüchen auf den Zivilweg verwiesen. 6. Über die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung wird separat ent- schieden.
Fr. 799.– Auslagen Polizei Fr. 48.– weitere Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung (noch offen) Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Ausnahme je- ner für die amtliche Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. (Mitteilungen) 11. (Rechtsmittel).
Berufungsanträge: a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 84 S. 1 und P ro t. II S . 4) 1. Es seien die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs des Urteils des Bezirks- gerichtes Zürich vom 13. September 2016 (DG150151-L) aufzuheben. 2. Herr A._____ sei der fahrlässigen Körperverletzung und der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig zu sprechen. 3. Herr A._____ sei unter Anrechnung der Untersuchungshaft mi t ei ner Geld- strafe in der Höhe von 50 Tagessätzen zu bestrafen. 4. Die Geldstrafe sei bedingt auszusprechen und die Probezeit auf 2 Jahre anzusetzen.
b) Der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich: (Urk. 76 sinngemäss) Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen: I. Prozessuales 1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom 13. September 2016 wurde der Beschuldigte A._____ anklagegemäss der ver- suchten schweren Körperverletzung sowie der mehrfachen Übertretung des Be- täubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 28 Monaten sowie einer Busse von Fr. 300.– bestraft, wobei 6 Monate der Frei- heitsstrafe vollziehbar erklärt und die verbleibenden 22 Monate bedingt aufge- schoben wurden (Urk. 70 S. 22). Gegen diesen Entscheid liess der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger mit Eingabe vom 19. September 2016 i nnert gesetzlicher Frist Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 55). Am 23. September 2016 erging ein Nachtragsurteil der Vorinstanz zur Festsetzung der Entschädigung der amtlichen Verteidigung (Urk. 57). Die Berufungserklärung der Verteidigung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist bei der Berufungsi nstanz ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 71). Die Anklagebehörde hat mit Eingabe vom 14. Februar 2017 innert Frist mitgeteilt, dass auf Anschlussberufung verzichtet wird (Urk. 76; Art. 400 Abs. 2 f. und Art. 401 StPO). In i hrer Berufungserklärung beantragte die Verteidigung als Beweisergänzung die Einvernahme diverser Per- sonen (Art. 389 Abs. 3 StPO; Urk. 71). Der Beweisantrag wurde verfahrensleitend mit Präsidialverfügung vom 29. Juni 2017 begründet abgewiesen (Urk. 79). Die Verteidigung hat di e Berufung i n i hrer Berufungserklärung ausdrückli ch be- schränkt (Urk. 71; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklagebehörde beantragt die Be- stätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 76).
sen eingeschlagen (Urk. 39 S. 2). Dies anerkennt der Beschuldigte zumindest da- hi ngehend, dass sein Begleiter D._____ "sich habe provozieren lassen", zum Pri- vatkläger gesagt habe "machen wir ein 1:1" und auf den Pri vatkläger losgegangen sei (Urk. 30 S. 2; Prot. I S . 1 2 f.; Urk. 83 S. 7). 1.1.3. Weiter gemäss Anklageschrift habe der Beschuldigte eine am Boden lie- gende Bierflasche ergriffen und gegen den einige wenige Meter entfernt stehen- den Privatkläger geworfen und diesen am Kopf getroffen. Als Folge des Flaschen- treffers am Kopf sei der Privatkläger in Ohnmacht gefallen und mehrere Minuten lang reglos am Boden gelegen (Urk. 39 S. 2). In der ersten polizeilichen Befra- gung unmi ttelbar nach der Tat stritt der Beschuldigte noch ab, eine Flasche ge- worfen zu haben (Urk. 2 S. 5). Im weiteren Verlauf des Verfahrens war der Be- schuldigte geständig, eine Glasflasche (entgegen der Anklage keine Bier-, son- dern eine Wodkaflasche) geschleudert und damit den Privatkläger am Kopf ge- troffen zu haben, worauf der Privatkläger ohnmächtig zu Boden gegangen und liegen geblieben sei. Allerdings habe er die Flasche nicht gezielt gegen den Pri- vatkläger geschleudert und diesen auch nicht treffen und verletzen wollen (Urk. 18; Urk. 30; Urk. 31; Prot. I S. 11 ff.; Urk. 83 S. 6 ff.). 1.1.4. Gemäss Anklageschrift habe der Privatkläger als Folge des Flaschenwurfs des Beschuldigten ein leichtes Schädel-Hirn-Trauma, mehrfragmentäre Brüche von Nasen-, li nkem Jochbein und linker Kieferhöhle sowie eine ca. 1,5 cm lange Hautdurchtrennung nur knapp unterhalb des linken Auges mit der Gefahr einer dauerhaften Beschädigung des linken Auges sowie eine Lebensgefahr als Folge des In-Ohnmacht-Fallens erlitten (Urk. 39 S. 2). Der Beschuldigte bestreitet die- ses Verletzungsbild des Privatklägers: Er könne ja nicht "schmecken oder wissen, ob das passiert ist"; vielleicht stammten die Verletzungen des Privatklägers nicht von seinem Flaschenwurf; vielleicht sei dies auch "vom Faustschlag von vorher" (Prot. I S. 15; Urk. 52 S. 4; Urk. 71 S. 2). An der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte dazu aus, es könnten wohl die vom Privatkläger erlittene Ohnmacht sowie die Hautdurchtrennung unterhalb des linken Auges durch seinen Fla- schenwurf verursacht worden sein, die Brüche im Gesicht des Privatklägers könn- ten jedoch auch von einem starken Faustschlag stammen (Urk. 83 S. 8).
1.1.5. Gemäss Anklagebehörde hat der Beschuldigte die Flasche direkt- vorsätzlich gegen den Kopf des Privatklägers geworfen und die inkriminierten Ver- letzungen zumindest billigend in Kauf genommen (Urk. 39 S. 2). Dies wird durch den Beschuldi gten und seine Verteidigung bestritten (Prot. I S. 11 ff.; Urk. 52; Urk. 71; Urk. 83; Urk. 84). 1.1.6. Der massgebliche äussere Anklagesachverhalt ist somit dahingehend be- stritten, dass der Beschuldigte durch seinen Flaschenwurf an den Kopf des Pri- vatklägers dessen Verletzungen, insbesondere die mehrfragmentären Brüche gemäss Anklageschrift verursacht hat. Zum inneren Anklagesachverhalt ist strittig, ob der Beschuldigte die Flasche gezielt gegen den Privatkläger geworfen sowie ob er den Eintritt schwerer Verletzungen und einer Lebensgefahr des Privat- klägers gewollt oder zumindest in Kauf genommen hat. 1.1.7. Die Vorinstanz hat den Anklagesachverhalt nach ausführlicher Beweis- würdigung als rechtsgenügend erstellt erachtet mit der Einschränkung, dass für die Zeit, in welcher der Privatkläger bewusstlos am Boden lag, nicht von einer konkreten Lebensgefahr auszugehen sei (Urk. 70 S. 4-10). Vorab wird ergänzend auf ihre diesbezüglichen Erwägungen im angefochtenen Entscheid verwiesen (Art. 82 Abs. 4 StPO). 1.2. Beweiswürdigung im konkreten Fall 1.2.1. Für die theoretischen Grundsätze der richterlichen Beweiswürdigung ist auf die einschlägige höchstrichterliche Praxis zu verweisen (Urteile des Bundes- gerichts 6B_793/2010 vom 14. April 2011 E. 1.3.1; 6B_1104/2014 vom 21. April 2015 E. 2.1 je mit weiteren Verweisen). 1.2.2. Die in der Anklageschrift und vorstehend zitierten Verletzungen des Privat- klägers gehen aus dem Gutachten zur körperli chen Untersuchung des Insti tuts für Rechtsmedizin der Universität Zürich hervor (Urk. 32/5 S. 2 f.). Dass der Privat- kläger diese Verletzungen tatsächlich erlitten hat, wird seitens des Beschuldigten wie erwähnt teilweise bestritten. Die weitere Behauptung von Beschuldigtem und Verteidigung, es sei nicht erstellt, dass die Verletzungen des Privatklägers auf
den Flaschenwurf des Beschuldi gten zurückzuführen sei en (Urk. 83 S. 7 ff.; Urk. 84 S. 9), ist klar widerlegt: Gemäss Gutachten des IRM wurden die Ver- letzungen im Gesicht des Privatklägers durch eine besonders heftige Gewaltein- wirkung verursacht (Urk. 32/5 S. 5). Der Beschuldigte hat selber geschildert, sein Begleiter D._____ sei auf den Privatkläger losgegangen und der Privatkläger sei zurückgewi chen (Urk. 30 S. 2). Nachdem er durch die Flasche am Kopf getroffen worden sei, sei der Privatkläger sofort "auf den Boden geflogen" (Prot. I S. 14). Die heftige Gewalteinwirkung, die den Privatkläger sofort bewusstlos schlug, war somit der Flaschentreffer am Kopf und nicht etwa ein allfälliger Faustschlag D._____s, was der Beschuldigte an der Berufungsverhandlung auch bestätigte (Urk. 83 S. 8). Betreffend die vom Privatkläger erli ttene Hautdurchtrennung unter dem linken Auge hält das IRM-Gutachten sodann klar fest, dass diese durch scharfe, und ni cht stumpfe Gewalteinwirkung verursacht worden sei (Urk. 32/5 S. 5), was vom Beschuldigten anlässlich der Befragung an der Berufungsverhand- lung ebenfalls nicht in Abrede gestellt wurde (Urk. 83 S. 8). Nachdem die weiter beim Privatkläger diagnostizierten zahlreichen komplexen Mittelgesichtsbrüche (mehrfachfragmentäre Brüche von Nasenbein, linkem Jochbein und linker Kiefer- höhle, Ei nblutung linke Nasenhöhle, vgl. Urk. 32/5 S. 2) ebenfalls auf der linken Gesichtshälfte festgestellt wurden, ist aufgrund derer unmittelbarer Nähe zur vo r- genannten Hautdurchtrennung unter dem li nken Auge des Privatklägers davon auszugehen, dass auch diese Verletzungen durch den Flaschenwurf verursacht wurden. Somit zog sich der Privatkläger die Knochenbrüche im Gesicht entweder mit grösster Wahrscheinlichkeit durch den Flaschentreffer oder dann durch das anschliessende unkontrollierte Zu-Boden-Stürzen auf den harten Asphalt zu. Bei- des hat der Beschuldigte zu vertreten. 1.2.3. Schliesslich lässt das IRM-Gutachten auch keinen Zweifel daran offen, dass die vom Privatkläger erlittene massive stumpfe Gewalt respektive besonders heftige Gewalteinwirkung zu schweren Schädel- und Hirnverletzungen mit Todes- folge hätte führen können (Urk. 32/5 S. 5 f.). Erstellt ist aufgrund der Verletzungs- aufnahmen des Privatklägers außerdem die Darstellung in der Anklage, dass der Flaschentreffer, wäre er nur wenige Zentimeter weiter oben erfolgt, das linke Au- ge des Privatklägers irreparabel hätte zerstören können (Urk. 32/7 S. 34 f.).
Entgegen den Bestreitungen seitens des Beschuldigten ist der äussere Anklage- sachverhalt erstellt. 1.2.4. Der Beschuldigte will die Flasche nicht gezielt gegen den Privatkläger ge- worfen haben. Er habe die Flasche gegen die ca. 2-3 Meter entfernte Hauswand werfen wollen; er habe gedacht, dies sei die einzige Möglichkeit, um die Situation zu beruhigen; dies sei laut, jeder höre es und es mache den einen vielleicht ein wenig Eindruck. Genau in diesem Moment habe sich jedoch die ganze Gruppe bewegt und er habe unabsichtlich den Privatkläger getroffen (Prot. I S. 13; Urk. 83 S. 8 f.; Urk. 84 S. 4). Sei ne Verteidigung hat an der Berufungsverhandlung dazu weiter vorgebracht, der Beschuldigte habe die Flasche mit seiner linken und folg- lich mit seiner ungeübten Hand geworfen, weshalb aufgrund dieses Hauptindizes ausgeschlossen werden könne, dass er den Privatkläger habe treffen wollen. (Urk. 84 S. 4 ff.). Die Aussagen der Gruppe um den Privatkläger – so die Verteidi- gung – seien zudem widersprüchlich, dies im Gegensatz zu den Aussagen der einzigen unabhängigen Person, dem Security Mitarbeiter E.. Dieser habe als unabhängiger Schlüsselzeuge ausgesagt, der Flaschenwurf sei eine Art Schwingen gewesen, wobei er eine Bewegung mi t der li nken Hand i n Ri chtung rechte Schulter, tendenziell von unten her gemacht habe, was zur Aussage des Beschuldigten passe und dem tatsächlichen Ziel des Beschuldigten, die Mauer zu treffen (Urk. 84 S. 6 f.). 1.2.5. Nachdem der Beschuldigte in seiner ersten Befragung einen Flaschenwurf noch kategorisch bestritt, ist seine aktuelle Version eine ebenso nachgeschobene wie unbehelfli che Schutzbehauptung: Die Behauptung, er als Mitglied der aggres- siv auftretenden Gruppe wolle plötzlich durch einen Flaschenwurf an eine Wand eine tätliche Auseinandersetzung verhindern bzw. beenden, ist schon per se in optima forma lebensfremd. Ihr widersprechen sodann sämtliche Aussagen der einvernommenen Tatzeugen: Der Zeuge F. sagte aus, der Beschuldigte sei mit der Flasche in Richtung des Privatklägers gegangen; die ganze Handlung sei gegen den Privatkläger gerichtet gewesen (Urk. 26 S. 3 f.). Auch der Zeuge G._____ gab an, der Beschuldigte sei von hinten hervorgeschnellt und mit der Flasche auf den Privatkläger zugegangen (Urk. 27 S. 3). Der Zeuge H._____
äusserte sich dahingehend, es habe so ausgesehen, dass sich die Aktion gegen jene Person gerichtet habe, die – nachher – am Boden gelegen sei (Urk. 29 S. 4). Sämtliche zitierten Zeugen haben betont zurückhaltend ausgesagt: F._____ gab freimütig an, mit dem Privatkläger über die Sache gesprochen zu haben, jedoch bei der Version zu bleiben, wie er sie glaube beobachtet zu haben (Urk. 26 S. 5); G._____ sagte ausdrücklich gemäss seinen eigenen Wahrnehmungen aus und räumte ein, wenn er etwas nicht gesehen habe (Urk. 27 S. 4 f.); H._____ betonte ausdrücklich, er wolle wirklich nichts Falsches erzählen (Urk. 29 S. 5). Ei n unnöti g oder erfunden belastendes Aussageverhalten der zitierten Zeugen ist damit aus- zuschliessen. 1.2.6. Mit welcher Hand der Beschuldigte die Flasche geworfen hat, lässt sich ge- stützt auf die Aussagen der Beteiligten vorliegend nicht erstellen, weshalb zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen ist , dass er die Flasche tatsäch- lich mit der linken Hand geworfen hat. Allerdings lässt sich daraus nicht ableiten, dass er den Privatkläger nicht hätte treffen wollen. Die Bestreitung des Beschul- digten, er habe den Privatkläger nicht verletzen wollen, basiert auf seiner Behaup- tung, er habe mit der Flasche gar nicht auf den Privatkläger gezielt. Solches ist wie vorstehend dargetan widerlegt und lässt sich entgegen der Verteidigung auch nicht den Depositionen des Zeugen E._____ entnehmen. Betreffend die von der Verteidigung zitierten Aussage des Zeugen E._____ (Urk. 84 S. 6 f.) ist präzi- sierend festzuhalten, dass dieser zunächst ausgesagt hat, der Beschuldigte habe die Flasche am Hals gehalten, damit ausgeholt und diese dann geworfen. Es sei so eine Art Schwingen gewesen. Der nachfolgenden Protokollnotiz lässt sich ent- nehmen, dass der Verteidiger Wert auf die Tatsache gelegt hat, dass der Zeuge bei seiner letzten Antwort eine Handbewegung gemacht habe (Schwingen mit der li nken Hand i n Ri chtung rechte Schulter, tendenzi ell von unten her). D araufhi n bestätigte der Zeuge jedoch seine bei der Polizei deponierte Aussage: "Es war eigentlich kein Schlag, sondern ein Wurf. [...] Die Flasche wurde aus ca. 1.5 bis 2 Meter geworfen. [...] Es war ein weites Ausholen und wirkte wie ein Baseball den ein Pitcher dem Schlagmann zuwirft. Etwa so kann man sich die Wurfbewegung vorstellen" (Urk. 28 S. 3 f.). Damit spricht die Aussage des Zeugen E._____ gera- de für den Anklagesachverhalt, handelte es sich gemäss seiner Aussage doch um
einen gezielten Pitcherwurf gegen den Privatkläger und nicht, wie dies die Vertei- digung (sinngemäss) vorbringt, um ei ne ungenaue Schwingbewegung. Somit ist erstellt, dass der Beschuldigte die Flasche gezielt gegen den Privatklä- ger geworfen und diesen auch gewollt getroffen hat. Folglich ist auch der innere Anklagesachverhalt entgegen den Bestreitungen des Beschuldigten rechtsge- nügend erstellt. Auf di e Frage, ob und mit welcher Art Vorsatz der Beschuldigte gehandelt hat, wi rd nachstehend i m Rahmen der rechtlichen Würdigung einge- gangen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1279/2015 vom 14. April 2016 E. 2.3.1 mit weiteren Verweisen). 2. Rechtli che Würdi gung 2.1. Die Anklagebehörde wertet das erstellte Tatvorgehen als versuchte schwe- re Körperverletzung im Sinne von Art. 122 i.V.m. Art. 22 StGB (Urk. 51 S. 6). 2.2. Die Verteidigung hat an der Hauptverhandlung vor Vorinstanz keine sub- stantiierte Argumentation zur rechtlichen Qualifikation angestellt (Urk. 52 S. 7). 2.3. Die Vorinstanz hat im Sinne der Anklage schuldig gesprochen. Zur Be- gründung hat si e zusammengefasst erwogen (Urk. 70 S. 10-15), der Privatkläger habe durch den Flaschenwurf des Beschuldigten an seinen Kopf diverse erheb- liche Kopf- und Gesichts-Verletzungen erlitten; ferner sei er in Ohnmacht gefallen und kurze Zeit regungslos am Boden liegen geblieben. Eine konkrete Lebensge- fahr und bleibende Schäden seien jedoch nicht eingetreten, weshalb der zur Erfül- lung des objektiven Tatbestands der schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 Abs. 1 StGB notwendige Erfolg nicht vorliege. Jedoch sei ein heftiger Wurf mit ei- ner Glasflasche an den Kopf zweifelslos geeignet, eine unmittelbare Lebens- gefahr oder eine andere schwere Schädigung im Sinne von Art. 122 StGB herbei- zuführen. Die Verletzungen seien sodann in unmittelbarer Nähe zu wichtigen Or- ganen (Auge und Gehi rn) eingetreten, weshalb bereits ein geringfügig anderer Verlauf (insb. ein anderer Aufprallpunkt der Flasche oder [sinngemäss:] ein hartes Aufschlagen des Kopfes auf der Strasse nach dem Sturz) zu ei ner schweren Ver- letzung i m Si nne von Art. 122 StGB hätte führen können. Gemäss Gutachten des
Insti tuts für Rechtsmedi zi n hätte die massgebliche heftige stumpfe Gewalt gegen den Kopf des Privatklägers ohne weiteres zu schweren Körperverletzungen im Schädelinnern, wie Hirn- und Hi rnhautblutungen mi t Schwellungen und Kompres- sion der Hirnsubstanz und einer allfälligen zum Tode führenden Schädigung der lebensnotwendigen Hirnregionen und der Atmungs- und Kreislaufregulation füh- ren können. Somit liege eine versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB vor. Sodann sei nicht erstellt, dass der Beschuldigte dem Privatkläger eine lebens- gefährliche oder schwere Verletzung habe zufügen wollen, mithin direktvorsätzlich gehandelt habe. Er habe den Wurf hi ngegen mi t Wi ssen und Wi llen ausgeführt, wobei dem Beschuldigten mögliche schwere Verletzungsfolgen durchaus bewusst sei n mussten. Es gehöre zum Allgemeinwissen, dass der Aufprall einer Glas- fla sche auf dem Kopf zu lebensgefährlichen Verletzungen führen könne. Dieses Wissen müsse auch dem Beschuldigten angerechnet werden. Wer mit einem sol- chen Wissen eine Glasflasche in Richtung des Kopfs eines Menschen werfe, dem dränge sich die Möglichkeit einer lebensgefährlichen Verletzung als derart wahr- scheinlich auf, dass sein Verhalten nur als Inkaufnahme dieses Erfolgs ausgelegt werden könne. Das Risiko einer schweren Körperverletzung durch die Ausübung solcher Gewalt müsse dem Beschuldigten im Tatzeitpunkt auch trotz Ei nfluss von Alkohol und Cannabis bewusst gewesen sein. Das gewalttätige Handeln des Be- schuldi gten könne somit nur dahingehend interpretiert werden, dass er eine le- bensgefährliche Verletzung des Privatklägers im Sinne eines eventualvorsätz- lichen Handelns i n Kauf genommen habe. Die tatzeitaktuell festgestellte Alkoholisierung des Beschuldigten gemäss phar- makologisch-toxikologischem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin stelle schliesslich keinen Schuldausschlussgrund dar. 2.4. In i hrer Berufungserklärung hat die Verteidigung namentlich die Beweis- würdi gung der Vori nstanz kri ti si ert und si ch mi t der rechtli chen Würdi gung ni cht auseinander gesetzt (Urk. 71). An der Berufungsverhandlung wendete die Ver- teidigung gegen ein vorsätzliches Handeln des Beschuldigten im Wesentlichen ei n, der Beschuldigte habe nicht realisiert, dass er einen Menschen hätte treffen
können und dies auch nicht ansatzweise in Kauf genommen, indem er als Rechtshänder mit der linken Hand in Richtung Wand gezielt habe. Direktvorsätz- liches Handeln sei damit ausgeschlossen und der Beschuldigte habe fahrlässig gehandelt habe. Zudem sei der Beschuldigte im Zeitpunkt der Tat unter starkem Alkohol- und Drogeneinfluss gestanden, welche ihn die tatsächliche Gefahrenlage hätten falsch einschätzen lassen (Urk. 84 S. 9 ff.). 2.5. Betreffend das Theoretische zum objektiven Tatbestand der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 und Abs. 2 StGB, zum Versuch gemäss Art. 22 Abs. 1 StGB sowie zum Vorsatz gemäss Art. 12 Abs. 1 und 2 StGB ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 70 S. 10-13). 2.6. Die weitere rechtli che Würdi gung der Vorinstanz ist zutreffend: Gestützt auf das vorstehende Beweisergebnis hat der Beschuldigte dem Privatkläger die Fla- sche gezielt und mit einer gewissen Heftigkeit an den Kopf geworfen. Dass ein wuchtiger Wurf mit einer massiven Schnaps-Flasche an den Kopf bzw. i ns Ge- si cht ei nes Menschen dazu führen kann, dass beim Getroffenen Knochenbrüche und Einblutungen erfolgen, dass dadurch ein Auge ausgeschlagen werden kann, dass eine Schädelfraktur mit lebensgefährlichen Hi rnverletzungen resulti eren und dass ferner der Getroffene das Bewusstsein verlieren und beim unkontrollierten Sturz hart mit dem Kopf auf der Strasse aufschlagen und sich dabei lebens- gefährliche Hirnverletzungen zuziehen kann, i st objektiv zutreffend und subjektiv auch jedermann bekannt. In Ergänzung der vorstehend zitierten, ansonsten korrekten Erwägung der Vor- i nstanz hat der Beschuldigte durch seinen gezielten Wurf ni cht nur den Ei ntri tt ei- ner lebensgefährlichen Verletzung beim Pri vatkläger, sondern auch das Un- brauchbarmachen eines wichtigen Organs billigend in Kauf genommen. 2.7. Auch die von der Verteidigung geltend gemachte Ei nschränkung infolge Cannabis- und Alkoholkonsums (Urk. 84 S. 10 f.) lässt das eventualvorsätzliche Handeln des Beschuldigten ni cht entfallen und ist ausschliesslich nachfolgend im Rahmen des Verschuldens zu berücksichtigen. Sodann lässt sich auch aus dem
Nachtatverhalten des Beschuldigten nichts betreffend Vorsatz ableiten (Urk. 84 S. 11), zumal der Beschuldigte – entgegen der Behauptung der Verteidigung – gemäss Polizeirapport vom 10. Oktober 2015 durch die Sicherheitsangestellten am Tatort zurückgehalte n und sodann der Polizei übergeben wurde (Urk. 1 S. 8). 2.8. Wenn die Vorinstanz – entgegen ihren übrigen Erwägungen – zwischen- zeitlich schliesst, der objektive Tatbestand der versuchten schweren Körperver- letzung i m Si nne von Art. 122 Abs. 2 StGB i n Verbi ndung mit. Art. 22 Abs. 1 StGB sei erfüllt, handelt es sich wohl um einen Verschrieb, insbesondere da sie un- mittelbar vorher und nachher mit Art. 122 Abs. 1 StGB operiert (Urk. 70 S. 12). Der Beschuldigte hat wie erwogen den Eintritt einer Lebensgefahr und das Un- brauchbarmachen eines wichtigen Organs billigend in Kauf genommen. Damit ist der – nun wieder korrekte (Urk. 70 S. 15 und S. 22) – angefochtene Schuldspruch der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB (präzise: Abs. 1 und Abs. 2) i n Verbi ndung mit. Art. 22 Abs. 1 StGB zu be- stätigen. III. Sanktion 1. Die Anklagebehörde beantragte im Hauptverfahren eine Sanktionierung des Hauptdelikts mit 28 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 51 S. 1). Die Vorinstanz hat den Beschuldigten diesem Antrag folgend bestraft (Urk. 70 S. 22). Wenn die Ver- teidigung im Berufungsverfahren eine tiefere Strafe beantragt, stützt sie dies – einzig – auf ihre abweichende rechtliche Qualifikation (Urk. 71; Urk. 84). Wie gesehen ist jedoch der angefochtene Schuldpunkt zu bestätigen. 2. Zu den theoretischen Grundsätzen der Strafzumessung sowie zur Bemes- sung des anwendbaren Strafrahmens ist wiederum auf das angefochtene Urteil zu verweisen (Urk. 70 S. 15 ff.). 3.1. Zur Tatkomponente und dort zur objektiven Tatschwere hat die Vorinstanz erwogen, der Beschuldigte habe den Wurf mit der Flasche mit massiver Wucht ausgeführt, ansonsten die Flasche nicht zu Bruch gegangen wäre. Der Pri vatklä-
ger habe dadurch massive Kopfverletzungen erlitten, welche ei nen Spitalaufent- halt von neun Tage erforderlich gemacht hätten. Durch das wuchtige Werfen einer massiven Glasflasche und somit eines gefährlichen Gegenstandes aus kurzer Distanz an den Kopf des Privatklägers habe der Beschuldigte ei n erhebliches Mass an krimineller Energie und Gewaltbereitschaft manifestiert (Urk. 70 S. 17). Dies ist zutreffend und zu übernehmen. Nicht zu folgen ist der Vorinstanz, wenn sie zu Gunsten des Beschuldigten wertet, dass er die Flasche geworfen und nicht damit direkt zugeschlagen habe: Die Wucht beim Aufprall eines harten Gegen- standes ist bei einem dynamischen Wurf aus kurzer Distanz mit Sicherheit nicht geringer, als wenn dieser Gegenstand in der Hand gehalten und damit zuge- schlagen wird. Zurecht beurteilt die Vorinstanz die objektive Tatschwere als erheblich, was kon- sequenterweise zu einer Einsatzstrafe nicht mehr im untersten Drittel des bi s zu 10 Jahren Freiheitsstrafe reichenden Strafrahmens führen muss (W IPRÄCHTIGER/ KELLER, in: Niggli/Wiprächtiger [Hrsg.], BSK Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 47 N 19 mit weiteren Hinweisen). Die von der Vorinstanz im Bereich von 48 Monaten angesiedelte hypothetische Einsatzstrafe erscheint jedoch etwas hoch (Urk. 70 S. 17), weshalb diese auf 44 Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren ist. 3.2. Zur subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz erwogen, der Beschuldigte habe die schwere Verletzung des Privatklägers nicht beabsichtigt, sondern ledig- lich in Kauf genommen und damit mit Eventualvorsatz gehandelt. Die Bege- hungswei se lasse ferner ni cht auf ei ne durchdachte Tatplanung schliessen, was verschuldensmi ndernd i ns Gewi cht falle. Ferner habe auch die Gruppendynamik eine Rolle gespielt und der vor dem eingeklagten Vorfall konsumierte Alkohol bzw. die zu sich genommenen Betäubungsmittel hätten eine enthemmende Wir- kung auf den Beschuldigten gehabt. Er habe jedoch nichtsdestotrotz adäquat und zielgerichtet gehandelt, weshalb eine wesentliche Beeinträchtigung seiner Steue- rungsfähi gkei t ni cht anzunehmen, sondern lediglich von einer leichten Verminde- rung der Schuldfähigkeit auszugehen sei (Urk. 70 S. 17 f.). All dies ist zutreffend und zu übernehmen. Als Motiv des Beschuldigten kommen einzig stupides Im-
poniergehabe und ungezügelte Aggression in Betracht: Die Gruppe um den Be- schuldi gten war bereits im Club "B. " sowie vor dem Club gegenüber den Si- cherheitsmitarbeitern negativ aufgefallen und wollte sich anschliessend offensicht- li ch gegenüber der Gruppe des Privatklägers – auch gewalttätig – aufspielen; die Auswahl der Opfer-Gruppe war für die Täter-Gruppe wohl mehr oder weniger zu- fällig. Die Tat erfolgte zwar spontan und ohne Planung, jedoch aus einer aggres- siven Grundstimmung heraus und damit nicht völlig überraschend. Die Motivlage des Beschuldigten bleibt jedenfalls egoistisch. Die Vorinstanz hat die subjektive Tatschwere gegenüber der objektiven Tat- schwere – zurecht – als etwas leichter eingestuft und nach Beurteilung der Tat- komponente das Verschulden insgesamt als nicht mehr leicht qualifiziert (Urk. 70 S. 17 f.). Dies kann – mit den nötigen Anpassungen – übernommen werden, wes- halb eine hypothetische Einsatzstrafe von 32 Monaten Freiheitsstrafe ange- messen erschei nt. 3.3. Anschliessend hat die Vorinstanz erwogen, als verschuldensunabhängige Tatkomponente sei zu berücksichtigen und strafmindernd zu gewichten, dass es vorliegend bei einem Versuch geblieben, mithin keine schwere Körperverletzung eingetreten sei. Dies sei allerdings letztlich – einzig – glückli chen Umständen und nicht dem Verhalten des Beschuldigten zu verdanken. Als Folge sei die hypotheti- sche Einsatzstrafe um 6 Monate zu reduzieren (Urk. 70 S. 18). Auch di es i st ni cht zu beanstanden und die entsprechende Reduktion der Einsatzstrafe zu überneh- men, was zu einer Einsatzstrafe von 26 Monaten Freiheitsstrafe führt. 3.4. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persön- lichen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt (Urk. 70 S. 18). An der Beru- fungsverhandlung vom 21. August 2017 wurde aktualisiert, der Beschuldigte trete am darauffolgenden Tag eine Temporärstelle in I. an, wobei er monatlich circa Fr. 4'000.– verdienen werde. Der Beschuldigte führte weiter aus, es könne allenfalls sogar eine Festanstellung daraus entstehen, wobei er nach wie vor auf Arbeitssuche in seinem Beruf sei. Sodann gab der Beschuldigte zu Protokoll, er habe seit drei Monaten eine Freundin und verzichte derzeit vollständig auf Alkohol und C annabi s (Urk. 83 S. 4). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten
wiegen strafzumessungsneutral. Eine gesteigerte Strafempfindlichkeit weist er ni cht auf. Ein positives Nachtatverhalten, verbunden mit einem substantiellen Ge- ständnis sowie Reue und Einsicht, kann der Beschuldigte nicht eigentlich straf- mindernd für sich reklamieren: Wohl gibt er – nach anfänglichem Bestreiten – zu, die Flasche geworfen zu haben. Er stellt den Kopftreffer beim Privatkläger jedoch vielmehr als nicht beabsichtigten Unfall dar. Es tue ihm zwar leid, dass der Privat- kläger verletzt worden sei, er habe dies jedoch nicht gewollt. Wenn die Vorinstanz i hm dennoch aufgrund seines Geständnis zum äusseren Sachverhalt eine leichte Strafminderung zugesteht (Urk. 70 S. 18), ist dies wohlwollend. Die Vorstrafen- losigkeit des Beschuldigten wirkt sich ebenfalls strafzumessungsneutral aus (Urk. 73). Insgesamt wirkt sich die Beurteilung der Täterkomponente auf die nach der Be- urteilung der Tatkomponente bemessene hypothetische Einsatzstrafe somit ge- ringfügig im Umfang von 2 Monaten reduzierend aus. 3.5. Nach Berücksichtigung sämtlicher relevanter Strafzumessungsfaktoren er- schei nt eine Freiheitsstrafe 24 Monaten angemessen. D er Anrechnung der 33 Tage erstandene Haft steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). 4.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe auf, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig er- scheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen ab- zuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Schiebt das Gericht den Vollzug einer Strafe ganz oder teilweise auf, so bestimmt es dem Verurteilten eine Probezeit von zwei bis fünf Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB). 4.2. Im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 StGB genügt für den bedingten Vollzug das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Die Gewährung des bedingten Straf- aufschubs setzt mit anderen Worten nicht die positive Erwartung voraus, der Tä- ter werde sich bewähren, sondern es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde. Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im
breiten Mittelfeld der Ungewissheit den Vorrang. Bei der Prüfung, ob der Verurteil- te für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet, hat das Gericht eine Gesamt- würdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen. In die Beurteilung mitein- zubeziehen sind neben den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (Urteil des Bundesgerichts 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 3.2.2 mit zahlreichen weiteren Verweisen). 4.3. Der Beschuldigte ist wie erwähnt nicht vorbestraft (Urk. 73). Sein Vorleben und die Tatumstände lassen überdies nicht auf eine ungünstige Prognose schliessen, weshalb der bedingte Strafvollzug ohne Weiteres gewährt werden kann. Vorliegend sind sodann keinerlei Gründe ersichtlich, die für eine verlängerte Probezeit sprechen würden, weshalb eine Probezeit von zwei Jahren festzu- setzen ist . IV. Kosten 1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– festzu- setzen. 2. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt Dr. iur. X._____, hat in seiner Eingabe vom 20. August 2017 für das Berufungsverfahren einen Zeitaufwand von 25.5 Stunden und Barauslagen im Umfang von Fr. 106.– geltend gemacht, was einer Forderung von insgesamt Fr. 6'173.30 (i nkl. 8% MwSt.) ent- spricht (Urk. 86). Der geltend gemachte Aufwand ist sowohl ausgewiesen wie auch angemessen und demzufolge zu entschädigen. Weiter ist ein Zuschlag für di e Berufungsverhandlung vom 21. August 2017, das Studium des Urteils sowie eine Nachbesprechung mit dem Beschuldigten im Umfang von insgesamt 3 Stun- den zu entschädigen (3h à Fr. 220.– = Fr. 712.80 [inkl. 8% MwSt.]). Folglich ist die Entschädigung für die amtliche Verteidigung auf Fr. 6'886.10.– (Fr. 6'173.30 + Fr. 712.80 inkl. Barauslagen und MwSt.) festzusetzen.
Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1 Satz 1 StPO). Der appellierende Beschuldigte beantragt ei ne Bestrafung mit einer Geldstrafe wegen fahrlässiger Körperverletzung und un- terliegt diesbezüglich mit dem heute auszufällenden Schuldspruch. Dass die von der Vorinstanz festgesetzte Sankti onshöhe i m Berufungsverfahren reduziert wur- de, stellt einen äusserst wohlwollenden Ermessensentscheid dar, welcher noch keine andere Kostenauflage rechtfertigt. Somit si nd dem Beschuldigten auch die Kosten dieses Verfahren, exklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung, aufzu- erlegen (Art. 428 StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen unter Vorbehalt einer Rückforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 13. September 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: " Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig - (...) - der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit (...) sowie mit einer Busse von Fr. 300.–. 3. (...) 4. Die Busse ist zu bezahlen. Bei schuldhafter Nichtbezahlung der Busse von Fr. 300.– wird diese in eine Ersatzfreiheitsstrafe von 3 Tagen umgewandelt. 5. Der Privatkläger wird mit seinen Zivilansprüchen auf den Zivilweg verwiesen.
Über die Höhe der Entschädigung der amtlichen Verteidigung wird separat entschieden. 7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 3'000.– Gebühr Vorverfahren Fr. 2'363.60 Auslagen Untersuchung (Gutachten)
Fr. 799.– Auslagen Polizei Fr. 48.– weitere Auslagen Untersuchung Fr. amtliche Verteidigung (noch offen) Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, mit Ausnah- me jener für die amtliche Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. (Mitteilungen) 11. (Rechtsmittel)." 2. Es wird festgestellt, dass das Nachtragsurteil des Bezirksgerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 23. September 2016 in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist zudem schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB i n Verbi ndung mi t Art. 22 Abs. 1 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 24 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 33 Tage durch Haft erstanden sind.
− das Institut für Rechtsmedizin, Forensische Medizin & Bildgebung (Ref.: ... und ...). 7. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 21. August 2017
Der Präsident:
Dr. iur. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw M. Konrad
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.