Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB170437-O/U/cwo
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. M. Burger, Präsident, Oberrichterin lic. iur. L. C hi tvanni und Ersatzoberri chteri n li c. i ur. N. Klausner sowi e die Geri chtsschrei beri n li c. i ur. S. Kümi n Grell
Urteil vom 26. März 2018
i n Sachen
A., Beschuldigter und Berufungskläger amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt Dr. iur. X.
gegen
Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, Anklägeri n und Berufungsbeklagte
betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc. Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 21. September 2016 (DG150013)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 17. September 2015 (Urk. 24) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 66 S. 49 ff.) Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB. 2. Vom Vorwurf des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB wird der Beschuldigte frei- gesprochen. 3. Der Beschuldigte ist schuldig des Fahrens ohne Fahrzeugausweis, Bewilligung oder Haftpflichtversicherung im Sinne von Art. 96 Abs. 2 SVG. 4. Der Beschuldigte ist schuldig des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von Art. 97 Abs. 1 lit. a SVG. 5. Der Beschuldigte wird bestraft mit 22 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 1 Tag durch Untersuchungshaft erstanden ist. 6. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B._____ Schadenersatz von Fr. 36.– zuzüglich 5 % Zins ab 14. September 2014 zu bezahlen, unter soli- darischer Haftbarkeit mit dem Mitbeschuldigten C.. 8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger B. Fr. 3'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 14. September 2014 als Genugtuung zu bezahlen, unter solidarischer Haftbarkeit mit dem Mitbeschuldigten C._____. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewiesen.
Eventualanträge: 6. Ziff. 1, 5 (erster Satzteil), 6, 7, 8, und 10 (zweiter Satzteil) des an- gefochtenen Urteils seien aufzuheben. 7. Der Beschuldigte sei in Ergänzung zu Ziff. 2 des angefochtenen Urteils zusätzlich vom Vorwurf der versuchten schweren Körper- verletzung im Sinn von Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 StGB freizusprechen. 8. Der Beschuldigte sei in Ergänzung von Ziff. 3 und 4 des ange- fochtenen Urteils zusätzlich wegen Raufhandels i m Si nn von Art. 133 StGB schuldig zu sprechen. 9. Der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen à CHF 80, wovon 1 Tagessatz durch Untersuchungshaft erstanden ist, unter Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe und unter An- setzung einer Probezeit von zwei Jahren zu bestrafen. 10. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mwst für das Untersuchungsverfahren und für das Geri chtsver- fahren beider Instanzen zur einen Hälfte zu Lasten des Beschul- digten und zur anderen Hälfte definitiv zu Lasten des Staates. 11. Die Zivilforderungen des Privatklägers seien vollumfänglich ab- zuwei sen unter Kosten- und Entschädi gungsfolgen zuzügli ch ge- setzlicher Mwst zu Lasten des Privatklägers.
Subeventualanträge: 12. Ziff. 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben. 13. Der Beschuldigte sei mit 12 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen, wovon 1 Tag durch Untersuchungshaft erstanden ist. 14. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mwst für das Untersuchungsverfahren und für das Geri chtsver- fahren beider Instanzen zu 7/8 zu Lasten des Beschuldigten und zu 1/8 definitiv zu Lasten des Staates.
Erwägungen: I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung 1. Verfahrensgang 1.1. Mit obenerwähntem Urteil vom 21. September 2016 sprach das Bezirksge- richt Andelfingen den Beschuldigten der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB sowie der Widerhand- lungen gegen das SVG im Sinne dessen Art. 96 Abs. 2 und 97 Abs. 1 it. a SVG schuldi g und bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft, unter Ansetzung einer zweijährigen Probe- zeit (vgl. Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4, 5 und 6). Vom Vorwurf des Angriffs gemäss Art. 134 StGB sprach ihn die Vorinstanz frei (Dispositiv-Ziffer 2). Weiter entschied die Vorinstanz über die Zivilforderungen des Privatklägers B._____ (Dispositiv- Ziffern 7 und 8), setzte die Gerichtsgebühr auf Fr. 2'000.-- fest (Dispositiv-Ziffer 9 in Urk. 55) und nahm die Kosten der amtlichen Verteidigung unter dem Nach- forderungsvorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Gerichtskasse, wobei sie weiter festhielt, dass über die Höhe dieser Kosten mit separatem Beschluss ent- schieden werde (vgl. Dispositiv-Ziffer 10 in Urk. 55). Über die Auflage der weite- ren Kosten traf die Vorinstanz gemäss Urteilsdispositiv kei nen Entschei d. 1.2. Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte mit Schreiben vom 22. Sep- tember 2016 die Berufung an (vgl. Urk. 56). 1.3. Das begründete Urteil versandte die Vorinstanz am 19. Oktober 2017, mithin ca. 13 Monate nach der Urteilsfällung (21. September 2016). Dieses nahmen die Parteien am 20. bzw. 23. Oktober 2017 in Empfang (vgl. Urk. 63/1-3). Das Dispo- sitiv des begründeten Urteils weicht in den Dispositiv-Ziffern 9 und 10 vom Dispo- sitiv ab, das im Anschluss an die Hauptverhandlung ausgehändigt wurde. Neu si nd in Dispositiv-Ziffer 9 diverse Kosten aufgeführt, insbesondere - dies entgegen der ursprünglichen Dispositiv-Ziffer 10 (Urk. 55) - die Auslagen für die amtliche Verteidigung im Betrage von Fr. 10'873.65 (vgl. Urk. 66 S. 50). Dass darüber ent- schieden worden wäre - was mit Urteil und ni cht etwa mi t Beschluss hätte ge-
schehen sollen (vgl. Art. 81 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 lit. b, Art. 351 Abs. 1 StPO, BGE 139 IV 199 E. 5) - ist weder dem Protokoll zu entnehmen, noch aus den üb- ri gen Akten ersi chtli ch. Immerhi n geht aus einem Vermerk auf der Honorarnote des amtlichen Verteidigers vom 20. September 2016 hervor, dass der Gerichts- präsident die Rechnung prüfte und zur Zahlung anwies (vgl. Urk. 53), was indes- sen erst am 19. Oktober 2017 erfolgte (vgl. Urk. 53). Über die Kostenauflage - mit Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung - ist auch im Dispositiv des be- gründeten Urteils nichts zu finden, obschon der Beschuldigte gemäss Urteils- begründung für "die gesamten Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens aufzukommen hat" (vgl. Urk. 66 S. 48 f.). In der Begründung wird so- dann festgehalten, dass über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung mit separatem Beschluss zu entscheiden sei (vgl. Urk. 66 S. 49 oben), obschon das Dispositiv Ziff. 9 diese Kosten konkret schon aufführt. 1.4. Mit Eingabe vom 9. November 2017, mithin rechtzeitig, erstattete die amt- liche Verteidigung die Berufungserklärung und stellte die folgenden Hauptanträge (vgl. Urk. 70 S. 2): 1. Ziff. 1, 5 (erster Satzteil), 6, 7, 8 und 10 (zweiter Satzteil) des angefoch- tenen Urteils seien aufzuheben. 2. Der Beschuldigte sei in Ergänzung von Ziff. 2 des angefochtenen Urteils zusätzlich vom Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 StGB freizusprechen. 3. Der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen à CHF 80, wovon 1 Tagessatz durch Untersuchungshaft erstanden ist, unter Aufschub des Vollzugs der Geldstrafe und unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren zu bestrafen. 4.a) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MwSt für das Untersuchungsverfahren und für das Gerichtsverfahren beider Instanzen im Umfang von CHF 500 zu Lasten des Beschuldigten und im Mehrbetrag zu Lasten des Staates. b) In Ziff. 9 des angefochtenen Urteils seien die Kosten der erbetenen Ver- teidigung mit CHF 2'586.35 zu ergänzen und dem Beschuldigten zuzu- sprechen. 5. Die Zivilforderungen des Privatklägers seien vollumfänglich abzuweisen unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher MwSt zu Lasten des Privatklägers.
Weiter stellte die amtliche Verteidigung diverse Eventual- und Subeventualan- träge (vgl. Urk. 70 S. 2 f.) und reichte eine Honorarnote für den Zeitraum der erbe- tenen Verteidigung (Urk. 72/2) ins Recht. Mit Eingabe vom 28. November 2017 reichte die Verteidigung sodann das Datenerfassungsblatt, die Steuererklärungen 2015 und 2016 sowie drei Lohnabrechnungen des Beschuldigten zu den Akten (vgl. Urk. 75 und 77/1-4). 1.5. Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger erhoben weder Berufung noch Anschlussberufung . 1.6. Am 5. Januar 2018 wurden die Parteien zur Berufungsverhandlung vorge- laden (vgl. Urk. 78). Diese fand am 26. März 2018 statt in Anwesenheit des Be- schuldigten und seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 4 ff.). 2. Umfang der Berufung 2.1. Gestützt auf die oben erwähnte Berufungserklärung sind die Dispositiv- Ziffern 2, 3, 4 und 9 nicht angefochten und damit in Rechtskraft erwachsen, was vorweg festzustellen ist. Dasselbe gilt mit Bezug auf Dispositiv-Ziffer 10 erster Satzteil, zumal im Berufungsverfahren das Verschlechterungsgebot zu beachten ist. 2.2. Über den in Dispositiv-Ziffer 10 angebrachten Nachforderungsvorbehalt (zweiter Satzteil) ist hingegen neu zu entscheiden. Weiter stehen die Dispositiv- Ziffern 1 sowie 5 bis 8 i m Berufungsverfa hre n zur D i sposi ti on. II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung 1. Anklagevorwurf 1.1. Die Anklageschrift vom 17. September 2015 (berichtigt am 18. Januar 2016 [vgl. Urk. 35 und 36]) wirft dem Beschuldigten – i m hi er noch zur D i skussi on ste- henden Anklagepunkt - versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 in Verbindung mit Art. 22 StGB vor.
1.2. Zusammengefasst wirft die Anklage dem Beschuldigten und einem von der Anklage mitumfassten Mittäter (C.) vor, am 14. September 2014, ca. 05.00 Uhr, i n D., nach einer verbalen Auseinandersetzung mit gegenseitigem An- rempeln aufgrund eines gemeinsamen, zumindest konkludent gefassten Tatent- schlusses, auf den Privatkläger B._____ losgegangen zu sein, ihn gestossen so- wie mit Faustschlägen zu Boden geschlagen zu haben und i hn - als er am Boden lag - während einigen Sekunden mit mehreren Tritten und mehreren Faustschlä- gen jeweils gegen Kopf und Oberkörper traktiert zu haben. Die Beschuldigten hät- ten mit diesem Tun, insbesondere den Tritten gegen den Kopf, lebensgefährliche Kopfverletzungen des Privatklägers (Hirnblutungen und Schädelfrakturen sowie Hirnverletzungen) zumindest billigend in Kauf genommen, wobei es beim Versuch geblieben sei. Tatsächlich habe der Privatkläger eine doppelte dislozierte Unter- kieferfraktur sowie Einblutungen beidseits unter den Augenlidern erlitten. 2. Ausgangslage 2.1. An der Hauptverhandlung vom 21. September 2016 vor Vorinstanz nahmen sowohl der Beschuldigte A._____ als auch der Mittäter C._____ teil (vgl. Prot. I S. 6 ff. und Urk. 45 - 47). Die Vorinstanz erliess im Anschluss daran zwei Urteile, nämlich das obenzitierte Urteil betreffend den Beschuldigten A., das hier im Berufungsverfahren zu überprüfen ist (vgl. Urk. 66), und das Urteil betreffend den Beschuldigten C. (vgl. Urk. 62). 2.2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten C._____ der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten, abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft. Vom Vorwurf des Angriffs sprach die Vor- instanz den Beschuldigten C._____ frei. Dieses Urteil ist in der Zwischenzei t i n Rechtskraft erwachsen. 2.3. Der Beschuldigte A._____ konzedierte in der Untersuchung, an jenem 14. September 2014 am Tatort gewesen zu sein. Seine Beteiligung an der tät- lichen Auseinandersetzung im Sinne des Anklagevorwurfes, bestritt er während der Untersuchung und vor Vori nstanz, was er auch i m Berufungsverfahren tut
(vgl. Urk. 82 S. 4 ff.). An der Berufungsverhandlung erklärte er, er könne si ch nur noch daran erinnern, dass er den Privatkläger ins Gebüsch gestossen habe, wo- rauf dieser auf ihn zugekommen sei und ihn in den Schwitzkasten genommen ha- be. Er habe sich dann durch Winden und Zerren daraus befreit (Urk. 82 S. 4 f.). 2.4. Dementsprechend ist zu prüfen, ob sich der dem Beschuldigten A._____ vorgeworfene Anklagesachverhalt aufgrund des Untersuchungs- und Beweiser- gebnisses nach den von der Lehre in Praxis entwickelten Beweisgrundsätzen er- stellen lässt. 3. Vorhandene Beweismittel Als Beweismittel liegen neben den Aussagen des Privatklägers (Urk. 7/1 und Zu- sammenfassung seiner Aussagen im Polizeirapport Urk. 1/1 S. 3), jene des Be- schuldi gten A._____ (Urk. 6/1, 5/2, 5/3 und 47 sowie Urk. 82 S. 4 ff.) und des Mit- beschuldigten C._____ (U rk. 5/1, 5/2, 5/3 und 47) sowie die Aussagen des Pri vat- klägers B._____ (Urk. 7/1), der Zeugen E._____ (Urk. 8/1-3), F._____ (Urk. 8/4 und 8/5), G._____ (Urk. 8/6 und 8/7), H._____ (Urk. 8/8 und 8/9), I._____ (Urk. 8/11 und 8/12) und J._____ (Urk. 8/13) bei den Akten. Ferner wurde K._____ polizeilich befragt (vgl. Urk. 8/10). In den Akten befinden sich sodann di- verse medizinische Berichte und ärztliche Zeugnisse, die über die Verletzungen des Privatklägers Auskunft geben (vgl. Urk. 10/1-3, Urk. 31/2, 31/5-7) und ei ne von der Kantonspolizei Züri ch erstellte Dokumentation (Urk. 9). 4. Verwertbarkeit der Beweismittel, insbesondere der Einvernahmen 4.1. Was die Verwertbarkeit der Aussagen betrifft, so ist vorerst festzuhalten, dass sämtliche polizeiliche Einvernahmen - dies im Gegensatz zu den staatsan- waltschaftli chen Ei nvernahmen - ohne Anwesenheit des Beschuldigten A._____ und ohne Anwesenhei t eines Verteidigers stattfanden. Dies ist unter Berücksichti- gung des nachfolgend aufgezeigten Verlaufs der Untersuchung ni cht nachvoll- ziehbar. 4.1.1. Gemäss Polizeirapport vom 20. September 2014 erstattete eine gewisse L._____ am 14. September 2014 um 13.50 Uhr bei der Einsatzzentrale der Kan-
tonspolizei Zürich telefonisch Anzeige über den hi er zur D i skussi on stehenden Vorfall, der sich am selben Tag um 05.00 bis 05.24 Uhr ereignet und zur schwe- ren Körperverletzung des Privatklägers geführt hatte (vgl. Urk. 1/1 S. 2). Am 20. September 2014 rapportierte die Polizei, die nach der Anzeigeerstattung aus- gerückt war, wegen schwerer Körperverletzung gegen zwei unbekannte Personen (vgl. Urk. 1/1). In der Folge befragte die Polizei am 23. September 2014 E._____ und am 24. September 2014 I._____ und erhob diverse Arztzeugnisse (vgl. Nach- tragsrapport vom 25. September 2014 Urk. 1/2 sowie 8/1 und 8/11). Bereits in diesem Nachtragsrapport vom 25. September 2014 werden A._____ und C._____ als Beschuldigte aufgeführt (Urk. 1/2 S.3). Am 25. September 2014 stellte die Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Züri ch ei n Gesuch um Verfahrensübernahme (vgl. Urk. 20/1), das damit begrün- det wurde, beim zu untersuchenden Sachverhalt handle es sich mindestens um eine versuchte schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 2 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB. Im Ersuchen wurde festgehalten, die beiden namentli ch genannten Beschuldi gten A._____ und C._____ hätten durch i hr Han- deln schwere oder gar lebensgefährliche Verletzungen des Geschädigten i n Kauf genommen. Gestützt darauf scheine die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zü- ri ch für di e – bis anhin von der Staatsanwaltschaft Wi nterthur / Unterland geführte - Untersuchung des Sachverhalts zuständig zu sein (vgl. Urk. 20/1 S. 2). Am 30. September 2014 erging auch die Abtretungsverfügung, nachdem am 26. Sep- tember 2014 per Email die Übernahme bestätigt worden war (vgl. Urk. 20/2). 4.1.2. Dass die - bereits laufende - Untersuchung spätestens am 26. September 2014 durch die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich, welche bekanntlich bei Kapitalverbrechen tätig wird, übernommen wurde, geht auch aus dem Ermitt- lungsauftrag an die Polizei desselben Datums hervor, welcher sich auf Art. 312 und Art. 309 Abs. 2 StPO stützt (vgl. Urk. 4). Auch in dieser Verfügung sind A._____ und C._____ als Beschuldigte namentlich erwähnt (vgl. Urk. 4). Im Er- mittlungsauftrag wird die Kantonspolizei Zürich beauftragt, «im Rahmen der be- reits eröffneten Untersuchung ei n poli zei li ches Ermi ttlungsverfahren durchzufüh- ren und i nsbesondere» Personen zu ermitteln, «welche den Vorfall beobachteten und die Täterschaft bezeichnen können» (vgl. Urk. 4 S. 2 Ziff. 2). Im Widerspruch
dazu wurde mi t Verfügung vom 22. Oktober 2014 die Strafuntersuchung (formell) eröffnet (vgl. Urk. 2 und 3). Der Ermittlungsauftrag an die Polizei wurde damit be- gründet, auf die Beschuldigten sei bislang lediglich indirekt geschlossen worden, es habe noch keine Person ermittelt werden können, welche die Beschuldigten konkret als die Täterschaft erkannt habe. Gleichzeitig hielt der Ermittlungsauftrag fest, die Beschuldigten seien nicht zu tangieren, bis die angeordneten weiteren Ermittlungshandlungen erfolgt seien (vgl. Urk. 4). 4.1.3. In der Folge befragte die Polizei fünf Auskunftspersonen «i m Strafverfahren gegen Unbekannt» (vgl. Urk. 8/2 S. 1, 8/4 S. 1, 8/6 S. 1, 8/8 S. 1 und 8/10 S. 1) ohne Einbezug der Beschuldigten A._____ und C.. 4.1.4. Am 5. Dezember 2014 - mi thi n beinahe 3 Monate nach dem Vorfall - erliess der Staatsanwalt einen Vorführungsbefehl gegen u.a. den Beschuldigten A. wegen versuchter schwerer Körperverletzung etc. mit der Angabe folgender «vor- gesehenen Verfahrenshandlung»: «Befragung durch den polizeilichen Sach- bearbeiter und anschliessende Zuführung an die STA IV». Gestützt darauf wurde der Beschuldigte A._____ am 11. Dezember 2014 verhaftet (vgl. Urk. 17/2), von der Polizei - ohne Beizug eines Verteidigers - befragt (vgl. Urk. 6/1) und gleichen- tags durch den Staatsanwalt entlassen (vgl. Urk. 17/5 und 17/6). Dass ei ne Zufüh- rung an die STA IV erfolgt wäre, geht aus den Akten nicht hervor. 4.1.5. Mit Email vom 11. Dezember 2014 teilte Rechtsanwalt Dr. X._____ der Staatsanwaltschaft mit, den Beschuldigten A._____ zu verteidigen (vgl. Urk. 13/3, vgl. auch Brief vom 12.12.2014 Urk. 13/2). Diese erbetene Verteidigung wurde mit Wirkung ab 2. Juni 2015 gestützt auf Art. 130 Bst. b StPO i n ei ne amtli che umge- wandelt (vgl. Urk. 13/7). 4.1.6. Die staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen sämtlicher Zeugen und der Be- schuldi gten A._____ und C._____ erfolgten am 29. Mai (Urk. 5/2 und 5/3 sowie 7/1), 15. Juni (Urk. 8/3, 8/5, 8/7 und 8/9) und 17. September 2015 (vgl. 8/12 und 8/13).
4.2. Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrenslei tung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (vgl. Art. 131 Abs. 1 StPO). 4.2.1. Ab welchem Zeitpunkt die notwendige Verteidigung im Vorverfahren si- chergestellt sein muss, ist in der Lehre umstritten, wobei einhellig verlangt wird, dass dem Beschuldigten im Falle einer notwendigen Verteidigung diese spätes- tens im Zeitpunkt der Untersuchungseröffnung beigegeben wird (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.2.1 mit diversen Hinweisen auf Rechtsprechung und Literatur). Nach Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung, wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Strafanzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatverdacht ergibt. Verlangt wer- den dabei erhebliche Gründe, die für einen Tatverdacht sprechen, nicht notwen- digerweise ein dringender Tatverdacht (vgl. Schmid / Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage 2018, N 1228). 4.2.2. Vorliegend bezeichnete bereits die Staatsanwaltschaft Winterthur / Unter- land im Ersuchen um Verfahrensübernahme vom 25. September 2014 die Be- schuldi gten A._____ und C._____ als Hauptverdächtige. Auffällig dabei ist, dass i n jenem Ersuchen von ei nem Sachverhalt ausgegangen wurde (vgl. Urk. 20/1 S. 2), der mit wenigen Abweichungen Inhalt der vorliegenden Anklage wurde. Nach erfolgter Verfahrensübernahme führte selbst die Staatsanwaltschaft IV in ih- rem Ermittlungsauftrag an die Polizei vom 26. September 2014 konkret A._____ und C._____ als Beschuldigte auf, wobei von versuchter schweren Körperverlet- zung etc. die Rede war (vgl. Urk. 4). Weiter ist in Dispositiv-Ziffer 2 des Ermitt- lungsauftrages ausdrücklich von «bereits eröffneter Untersuchung» die Rede (vgl. Urk. 4 S. 2 Ziff. 2). Selbst wenn zu jenem Zeitpunkt noch weitere Hinweise auf die Täterschaft zu gewinnen waren bzw. der Verdacht gegen die mutmasslichen Tä- ter zu erhärten war, so waren die vorhandenen Hinweise auf eine strafbare Hand- lung konkret und erheblich und damit lag auch ein hinreichender Tatverdacht im Sinne von Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO vor. Dass die formelle Untersuchungseröff- nung erst mit Verfügung vom 22. Oktober 2014 erfolgte (vgl. Urk. 2 und 3), bleibt
damit ohne Bedeutung und darf dem Beschuldigten A._____ ni cht zum Nachtei l gereichen (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.5 mit Hinweisen auf die Literatur, vgl. auch BGE 141 IV 20 E. 1.1.4). 4.2.3. Wird die Untersuchung verspätet eröffnet und die erkennbar notwendige Verteidigung zu spät sichergestellt, unterliegen die nach dem für die Untersu- chungseröffnung relevanten Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwer- tungseinschränkung von Art. 131 Abs. 3 StPO (vgl. Entscheid des Bundesgerich- tes 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.6 mit Hinweis auf die Literatur). Nach dem Ausgeführten wäre die Untersuchung vorliegend spätes- tens per Ende September 2014 zu eröffnen gewesen (wenn sie nicht schon vor- her als von der Staatsanwaltschaft Winterthur / Unterland eröffnet zu gelten hatte; vgl. Urk. 20/1, vgl. auch Urk. 4 S. 2 Ziff. 2). Vorliegend ist zudem unzweifelhaft, dass beim Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung, der im Raume stand, eine Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (Art. 130 lit. b StPO), weswegen vor der Durchführung von weiteren Beweisabnahmen eine Verteidi- gung sicherzustellen gewesen wäre. Ergänzend ist noch klarzustellen, dass am Beweisverwertungsverbot nichts ändert, dass der Beschuldigte A._____ nach dem Hinweis betreffend Verteidigung angab, derzeit keinen Anwalt zu benötigen (vgl. Urk. 6/1 S. 1) und si ch mi t der D urchführung der Ei nvernahme vom 11. Dezember 2014 ohne Verteidiger einverstanden erklärte, denn die notwendige Verteidigung steht nicht im Belieben der beschuldigten Person (vgl. Entscheide des Bundesgerichtes 6B_178/2017 und 6B_191/2017 vom 25. Oktober 2017, E. 2.7 mit Hinweis auf 1B_699/2012 vom 30. April 2013 E. 2.7.). Entscheidend ist allein, dass er verteidigt werden musste. 4.2.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die ohne Verteidiger und nach der Verhaftung erfolgte (vgl. Urk. 17/2) Einvernahme des Beschuldigten A._____ durch die Polizei vom 11. Dezember 2014 (vgl. Urk. 6/1) - zu seinen Lasten - ni cht verwertbar ist. Dasselbe gilt auch für die polizeiliche Einvernahme vom 11. De- zember 2014 des Mitbeschuldigten C._____ im gleichen Verfahren (vgl. Urk. 5/1, vgl. dazu BGE 139 IV 25 E. 5.4., BGE 141 IV 220 E. 4 und BGE 143 IV 457).
4.3. Sodann erfolgten weitere Beweiserhebungen unter Missachtung der Teil- nahmerechte der Parteien. Dies betrifft die polizeilichen Einvernahmen des Mitbe- schuldi gten C._____ (vgl. Urk. 5/1) und der Auskunftspersonen, welche ab Okto- ber 2014, mithin nach eröffneter Untersuchung und Delegation an die Polizei durch di e Staatsanwaltschaft durchgeführt wurden. 4.3.1. Art. 147 StPO regelt die Teilnahmerechte der Parteien bei Beweiserhebun- gen, welche von der Staatsanwaltschaft oder vom Gericht durchgeführt werden. Demgemäss haben Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen der genannten Strafbehörden anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stel- len. Bei Beweiserhebungen, die von der Polizei durchgeführt werden, ist indes zu differenzieren: Führt die Polizei nach Eröffnung der Untersuchung Beweiser- hebungen gestützt auf einen Auftrag der Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 312 StPO durch, gelten die gleichen Regeln wie für die Beweiserhebungen, welche die Staatsanwaltschaft selbst durchführt. Erhebt die Polizei hingegen Beweise im polizeilichen Ermittlungsverfahren, haben die Parteien grundsätzlich keine Teil- nahmerechte. D i es gi lt auch für Auskunftspersonen i m poli zei li chen Ermi ttlungs- verfahren. Sollten die Angaben der Auskunftsperson allerdings im Verfahren zum Nachteil der beschuldigten Person verwertet werden, muss das Konfrontations- recht gemäss Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK entweder schon bei der Einvernahme selbst oder aber nachträglich gewährt werden. Nach der Rechtsprechung des EGMR und des Bundesgerichtes genügt es den Anforderungen von Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK, wenn die beschuldigte Person oder ihre Verteidigung im Laufe des gesamten Verfahrens einmal eine angemessene und geeignete Gelegenheit er- halten hat, von ihrem Konfrontationsrecht Gebrauch zu machen (Wohlers, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 1 f. und N 13 zu Art. 147, mit Hinweisen zur Rechtsprechung, vgl. auch Entscheid des Bundesgerichtes 6B_653/2016 vom 19. Januar 2017 E. 1.3.). Das Bundesgericht hat indessen im einem neueren Ent- scheid (BGE 143 IV 457 E. 1.6.2 = 6B_129/2017 vom 16. November 2017) klar- gestellt, dass die Durchführung einer Einvernahme ohne Teilnahme des Beschul- digten (und dessen Verteidigers) einer Wiederholung der Beweiserhebung grund- sätzli ch ni cht entgegenstehe, dass die Strafbehörde aber bei Wiederholung der
Einvernahme oder bei Durchführung einer späteren Konfrontationseinvernahme nicht auf die Ergebnisse der vorausgegangenen Einvernahmen zurückgreifen darf, soweit diese einem Beweisverbot unterliegen. Nach dem zitierten Entscheid des Bundesgerichtes dürfen die aus unverwertbaren Einvernahmen erlangten Er- kenntni sse mi thi n weder für die Vorbereitung, noch für di e D urchführung erneuter Beweiserhebungen verwendet werden. Soweit im Rahmen der Beweiswürdigung zum Nachteil des Beschuldigten auf Aussagen von Mitbeschuldigten oder Belas- tungszeugen in Einvernahmen abgestellt werde, bei denen dem Beschuldigten das Teilnahmerecht nicht gewährt worden sei oder anlässlich derer den einver- nommenen Personen Erkenntnisse aus vorausgegangenen Befragungen vorge- halten wurden, die mangels Gewährung der Teilnahmerechte ihrerseits einem Beweisverbot unterliegen, liege eine Verletzung von Bundesrecht vor (vgl. BGE 143 IV 457 E. 1.6.3). 4.3.2. Vorerst ist festzuhalten, dass K._____ lediglich polizeilich befragt wurde (vgl. Urk. 8/10), wobei weder der Beschuldigte noch sein Verteidiger zugegen wa- ren. Ihre Aussagen sind daher klar nicht zulasten des Beschuldigten A._____ verwertbar. 4.3.3. Mit Bezug auf die polizeilichen Aussagen von E._____ vom 23. September 2014 und vom I._____ vom 24. September 2014 ist festzuhalten, dass diese vor Erteilung des Ermittlungsauftrages der Staatsanwaltschaft nach Art. 312 StPO (und Art. 309 Abs. 2 StPO) erfolgten, mi thi n es si ch um poli zei li chen Ermi ttlungs- handlungen handelte, bei welchen kein Anspruch auf Parteiöffentlichkeit bzw. Anwesenheit der Verteidigung besteht (vgl. Schmid / Jositsch, StPO Praxiskom- mentar, 3. Auflage 2018, Art. 147 N 3 StPO, Art 306 N 7). Die weiteren gestützt auf Art. 312 StPO durchgeführten polizeilichen Einvernahmen der übrigen Perso- nen erfolgten in Verletzung der Teilnahmerechte der Parteien und unterliegen zu- lasten des Beschuldigten einem Verwertungsverbot (vgl. Art. 147 Abs. 4 StPO). 4.3.4. Bei der Würdigung der später durchgeführten staatsanwaltschaftlichen Ein- vernahmen wi rd mi thi n die durch das Bundesgericht vorgegebene und oben auf- gezeigte Vorgehensweise (vgl. BGE 143 IV 457) zu berücksichtigen sein.
2014, um ca. 5.00 Uhr, auf der Höhe der Bahnhofstrasse ... i n D._____ i n ei ne Auseinandersetzung mit dem Privatkläger verwickelt waren (vgl. Urk. 66 S. 20, vgl. Urk. 5/2 S. 4). Unklar ist indessen der genaue Tathergang, insbesondere der – vorliegend massgebliche – Tatbeitrag des Beschuldigten A.. 6.2.2. Den Aussagen des Beschuldigten A. in der Konfrontationseinver- nahme vom 29. Mai 2015 (Urk. 5/2) ist diesbezüglich nichts Belastendes zu ent- nehmen. Der Beschuldigte A._____ bestätigte zwar die Rangelei bzw. die Ausei- nandersetzung, welche zwischen ihm, dem Beschuldigten C._____ und ei ner wei- teren Person stattfand, war indessen zu einer Schilderung des Geschehens nicht in der Lage. Dabei machte er mehrfach Erinnerungslücken geltend, die er auf den langen Zeitablauf seit dem Vorfall und auf die damalige Alkoholisierung zurück- führte (vgl. Urk. 5/2 S. 3 und 4). Im Übrigen konnte auch die Befragung vor Vo- ri nstanz keine Klärung bringen (vgl. Urk. 47 insbesondere S. 14), wobei der Be- schuldigte A._____ wiederholt auf seine Darstellung bei der Polizei hinwies (vgl. Urk. 47 u.a. S. 7, S. 10 und S. 15). Von Belang ist diesbezüglich, dass die Vorhal- te im Rahmen der Befragung vor Vorinstanz, die auf die Aussagen des Beschul- digten A._____ in seiner polizeilichen Einvernahme basierten, sowenig wie die ei- gentlichen Aussagen selbst (in Urk. 6/1) - wie oben dargetan - zu seinen Lasten verwertbar sind. Ganz abgesehen davon können bei der polizeilichen Befragung - auch unter Annahme deren Verwertbarkeit - keine Zugeständnisse des Beschul- digten A._____ ausgemacht werden, insbesondere keine solchen, die auf ein ak- tives Zuschlagen mit Faustschlägen oder mit Fusstritten auf den bereits am Bo- den liegenden Privatkläger schliessen lassen, so wie dies die Anklage i hm zum Vorwurf macht. Zu einem anderen Resultat führen denn auch die Aussagen des Beschuldigten an der Berufungsverhandlung - wo sich dieser erneut auf sei n feh- lendes Erinnerungsvermögen in Bezug auf den eigentlichen Tathergang berief (vgl. Urk. 82 S. 5 ff.) - ni cht. 6.2.3. Der Mitbeschuldigte C._____ hatte i n sei ner ersten polizeilichen Einver- nahme, die zugunsten des Beschuldigten A._____ verwertbar ist, konzediert, im Rahmen der Auseinandersetzung den Privatkläger einmal mit der Faust geschla- gen zu haben (Urk. 5/1 S. 5). Zur Frage, ob der Beschuldigte A._____ auch auf
den Privatkläger eingeschlagen habe oder sonst irgendwie «Einfluss» auf ihn ge- nommen habe, gab C._____ zu Protokoll, er habe gesehen, dass A._____ den Mann weggestossen hätte (vgl. Urk. 5/1 S 6 auf Frage 63), wobei dies geschehen sei, bevor er (C.) den Privatkläger mit der Faust geschlagen habe (vgl. Urk. 5/1 S. 7 zu Frage 68). Auch im Rahmen der Konfrontationseinvernahme wurde der Beschuldigte A. durch den Mitbeschuldigten C._____ ni cht be- lastet (vgl. Urk. 5/2). Ebenso wenig belasten die Aussagen des Mitbeschuldigten C._____ anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz den Beschuldigten A.. 6.2.4. Die Aussagen des Privatklägers gegenüber der Polizei, die vom befragen- den Beamten sinngemäss im Polizeirapport festgehalten wurden (vgl. Urk. 1/1 S. 3), geben keine Auskunft über die Täterschaft. Der Privatkläger spekulierte in seinen damaligen Schilderungen, es sei von zwei Tätern auszugehen, an deren Gesichtern er sich zufolge übermässigen Alkoholkonsums nicht mehr erinnern könne und bestätigte, mit Faustschlägen und Fusstri tten und zwar auch am Bo- den liegend, traktiert worden zu sein. Ähnlich fielen auch seine Aussagen in sei- ner staatsanwaltschaftlichen Befragung als Auskunftsperson aus: Weder wusste er, wie es zu den Verletzungen kam, noch wer dafür verantwortli ch i st, noch ob er geschlagen oder getreten wurde (Urk. 7/1 S. 4 zu Fragen 19 bis 22). Immerhin ging er davon aus, die Verletzung am Kiefer erlitten zu haben, als er am Boden gelegen habe (vgl. Urk. 7/1 S. 4 zu Frage 23). Zur Identität der Täterschaft äus- serte er Mutmassungen (so ausdrücklich in Urk. 7/1 S. 5 zu Frage 33), die er auf Erzählungen vom Hörensagen von I. zurückführte (vgl. Urk. 7/1 S. 5 f. zu Fragen 34 bis 36). Damit sind die Aussagen des Privatklägers für die Erstellung des Sachverhalts betreffend Täterschaft nicht weiter von Relevanz. 6.2.5. E._____ schilderte in seiner ersten polizeilichen Einvernahme, beobachtet zu haben, wie zwei Jugendliche auf einen am Boden liegenden Jugendlichen mit den Füssen eintraten und dabei auf das Gesicht und den Kopf schlugen (vgl. Urk. 8/1 S. 4 zu Frage 33). Bemerkenswerterweise sprach er in der zweiten polizeilichen Befragung, die zugunsten des Beschuldigten A._____ verwertbar ist, er habe gesehen, wie «der Junge» den anderen Jungen mit dem Fuss gegen den
Kopf trat (vgl. Urk. 8/2 S. 1 zu Frage 4), womit er eindeutig vom Täter in der Ein- zahl sprach. Auf Vorhalt von zwei Fotobögen zeigte er – allerdings ohne diesbe- zügli ch si cher zu sei n – allein auf das Bild Nr. 4 des Fotobogens 1137, mithin auf das Bild des Mitbeschuldigten C._____ (vgl. Urk. 8/2 S. 1 zu Frage 5; vgl. Urk. 18/6). Anlässlich der Zeugeneinvernahme konnte E._____ weder den anwe- senden Beschuldigten A., noch den anwesenden Mitbeschuldigten C. als Treter von damals erkennen, mehr noch, er verneinte die Täterschaft der An- wesenden und gab zu Protokoll, «an die beiden» könne er sich nicht erinnern, er meine dass es andere Leute waren (vgl. Urk. 8/3 S. 5 zu Frage 31 und S. 3 zu Frage 6). Immerhin bestätigte er, aus einer Distanz von 10 bis 15 Metern zwei Personen gesehen zu haben, die von oben auf eine am Boden liegende Person traten (vgl. Urk. 8/3 S. 3 zu Frage 3 und S. 4 zu Fragen 17 und 21). Er will dabei mehrere Tritte in den Bauch, im Kopfbereich und «überall» beobachtet haben (v gl. Urk. 8/3 S. 4 zu Frage 14 und 16). Hinsichtlich seiner Beobachtungen relati- vierte er indessen, dass die Frau, die die Polizei oder die Sanität avisiert habe, besser wisse, was geschehen sei (vgl. Urk. 8/3 S. 4 zu Frage 20). 6.2.6. G._____ schilderte, i n jener Nacht Zeugin einer Auseinandersetzung «zwei gegen eins» gewesen zu sein (vgl. Urk. 8/7 S. 5 zu Frage 26, vgl. auch S. 4 zu Fragen 7, 8, 11). Im Plural schilderte sie, die Täter seien auf den Privatkläger los- gegangen, hätten auf ihn auch als er am Boden gewesen sei mit den Füssen (zwei oder drei, allerhöchstens drei Tritte) und den Händen – sie denke mit den Fäusten – i n di e Bauchregi on und auch Ri chtung Kopf ei ngeschlagen (vgl. Urk. 8/7 S. 4 zu Fragen 8, 10, 11, 13, 15, 16 und 17). Relativierend schränkte sie auf ausdrückliche Nachfrage ein, sie könne nicht mit Sicherheit sagen, ob die Trit- te auch getroffen hätten (vgl. Urk. 8/7 S. 5 zu Frage 18). Auf die Frage, ob die Tritte gegen Bauch und Kopf von einer oder von zwei Personen abgegeben wor- den seien, antwortete die Zeugin, daran könne sie sich nicht erinnern, das könne sie nicht sagen (vgl. Urk. 8/7 S. 6), was doch ihre ursprüngliche im Plural gehalte- ne Schi lderung zumi ndest als unzuverlässig erscheinen lässt. In der Tat hatte dieselbe Zeugin bei der Polizei erklärt, nur eine Person habe getreten und zwar dieselbe Person, die auch vier bis fünf Mal «Du verdammter Nigger» gerufen ha- be (vgl. Urk. 8/6 S. 2 zu Frage 11; vgl. auch Urk. 8/6 S. 3 zu Frage 17: nur jener
habe auf den Privatkläger eingeschlagen, der in die Hecke fiel.), welche Aussage sie auch als Zeugin ausdrücklich als zutreffend bezeichnete. Zu ergänzen ist in die- sem Zusammenhang, dass diese Zeugin in der polizeilichen Einvernahme wie- derholt von sich aus, aber auch auf ausdrückliche Frage, nur von einem Schläger sprach (vgl. Urk. 8/6 S. 2 zu Frage 11 und 12, S. 3 zu Frage 17). Bemerkenswert ist weiter, dass sie bei der Polizei darüber berichtete, es sei jemand da gewesen, der versucht habe, zwischen die Streithähne zugehen und die Sache zu beruhi- gen, wobei sie nicht sagen konnte, ob das einer der Begleiter des Schlägers oder ein Kollege des Privatklägers war (vgl. Urk. 8/6 S. 3 zu Frage 20). Diese letzter- wähnte Aussage lässt zusätzli ch den Beitrag jeglicher Teilnehmer an der Ausei- nandersetzung in einem anderen Licht erscheinen. 6.2.7. Die soeben zitierten Aussagen von G._____ in der polizeilichen Ei nver- nahme betreffend den beobachteten Streitschlichtungsversuch überzeugen aber auch deshalb, weil sie mit denjenigen von F._____ übereinstimmen. Letzterer hat- te gemäss Polizeirapport noch in der Tatnacht gegenüber der Polizei erklärt, dass «einer von den beiden Typen» seines Erachtens eher passiv daran beteiligt ge- wesen sei. Er habe den Eindruck gehabt, als habe er seinen Kollegen vom Opfer wegzerren wollen (vgl. Urk. 1/1 S. 4). Als Zeuge, 9 Monate nach dem Vorfall be- fragt, konnte er indessen nicht mehr sagen, was genau vorgefallen war (vgl. Urk. 8/5 S. 3 zu Frage 15). 6.2.8. Aber auch H._____ sprach in seiner polizeilichen Einvernahme nur von ei- nem Schläger bzw. von einem Täter (vgl. Urk. 8/8 S. 2 zu Fragen 8, 9 und insbe- sondere 12: "Es war immer die selbe Person, ein Mann."). Auch er berichtete davon, dass eine Person den Streit schlichten wollte und die in der Auseinandersetzung Involvierten zum Aufhören aufforderte (vgl. Urk. 8/8 S. 2 zu Frage 8). Selbst in seiner Zeugeneinvernahme blieb er dabei und bestätigte auf wiederholte Fragen, dass nur eine Person auf den Privatkläger einschlug bzw. diesen trat (vgl. Urk. 8/9 S. 3 f. zu Fragen 15 16 und 17, vgl. S. 6 zu Fragen 41, 42 und 43). 6.2.9. Der Zeuge I._____ (vgl. Urk. 8/12) konnte den Vorfall nicht beobachten und kann daher aus eigener Wahrnehmung nichts zur Klärung des Sachverhaltes bei- tragen. Er will durch J._____ von der Auseinandersetzung erfahren haben, bei
welcher sowohl der Privatkläger als auch der Beschuldigte A._____ und der Mit- beschuldigte C._____ involviert gewesen sein sollen (vgl. Urk. 8/12 S. 3 zu Frage 13), wobei auch J._____ seinerseits davon lediglich gehört haben soll. Der Zeuge J._____ seinerseits stellte in Abrede, I._____ darüber berichtet zu haben (vgl. Urk. 8/13 S. 5 zu Fragen 31 - 33). Beide Zeugen sind mithin nicht in der La- ge, sachdienliche Angaben zum Tathergang oder aber zur Täterschaft zu liefern. Dass A._____ und C._____ in die fragliche Auseinandersetzung involviert waren, steht - wie schon gezeigt - aufgrund der übrigen Zeugenaussagen ausser Zweifel und wi rd selbst von A._____ und C._____ konzediert, so dass auch die Zugabe deren Beteiligung gegenüber I._____ (vgl. Urk. 8/12 S. 4 zu Frage 18) nicht weiter relevant ist. 6.3. Zusammenfassend steht zwar fest, dass der Beschuldigte A._____ zusam- men mit dem Mitbeschuldigten C._____ und dem Privatkläger B._____ i n ei ne Ausei nandersetzung involviert war, aus welcher der Privatkläger eine doppelte dislozierte Unterkieferfraktur sowie Einblutungen beidseits unter den Augenlidern davon trug. Die Würdigung der Aussagen der verschiedenen Augenzeugen lässt indessen den Schluss nicht zu, dass der Beschuldigte A._____ in der von der An- klage umschriebenen Art und Weise sich an der Auseinandersetzung beteiligte oder aber auf den Privatkläger einschlug und oder als Mittäter die Handlungen des Mitbeschuldigten C._____ billigte oder gar unterstützte. 6.3.1. Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Zeugen E., G. und H._____ allesamt davon berichteten, dass der Privatkläger mit Fusstritten gegen den Oberkörper und den Kopf traktiert wurde. Zutreffend ist auch, dass keine An- haltspunkte für ein Interesse dieser Zeugen an A._____ und C._____ belastenden Aussagen auszumachen ist . 6.3.2. Wenn die Vorinstanz aber davon sprach, es seien lediglich kleinere Abwei- chungen und vagere Beschreibungen der Geschehnisse in den Zeugenaussagen vorzufinden, welche sich durch den Zeitablauf erklären liessen (vgl. Vorinstanz in Urk. 66 S. 22), so ist dem zu widersprechen. Es wurde oben dargetan, dass diese Zeugen widersprüchliche Angaben über das Verhalten von A._____ und C._____ machten (z.B. dass nur ein Täter geschlagen und getreten habe, bzw. dass zwei
Täter gegen den Privatkläger vorgingen). Diese Widersprüche und Ungereimthei- ten betreffen - dies entgegen der Vorinstanz (vgl. Urk. 66 S. 22) - sehr wohl das Kerngeschehen, nämlich den hier zu beurteilenden Tatbeitrag des Beschuldigten A.. Wenn die Zeugin G. zudem in der polizeilichen Einvernahme am 6. Oktober 2014 - mithin ca. drei Wochen nach dem Vorfall - durchs Band von ei- nem Schläger sprach (vgl. Urk. 8/6 S. 2 und 3), während dem sie als Zeugin am 15. Juni 2015 - mithin 9 Monate später - konstant über zwei Schläger berichtete (vgl. Urk. 8/7 S. 4), so stellt dies keine vernachlässigbare Ungenauigkeit dar. Schon gar ni cht können di e Abwei chungen - dies entgegen der Vorinstanz (vgl. Urk. 66 S. 22) - zulasten des Beschuldigten A._____ einfach durch den Zeit- ablauf erklärt und abgetan werden. Dass sie als Zeugin die konkrete Frage, ob die Tritte von einer Person oder von zwei Personen gestammt hätten, damit beant- wortete, sie könne sich daran nicht erinnern, sie könne es nicht sagen (vgl. Urk. 8/7 S. 6 zu Frage 29), steht i n krassem Wi derspruch zu i hrer zuvor i n derselben Einvernahme abgegebenen Schilderung, bei welcher sie von Tätern in der Mehrzahl sprach. Dazu passt auch ihre Antwort auf Vorhalt i hrer früheren Aussagen, nur derjenige der den Privatkläger auch beleidigte ("Du verdammter Nigger") habe getreten: "Das stimmt. Wieviele Male er gerufen hat, kann ich aber ni cht sagen" (vgl. Urk. 8/7 S. 6 zu Frage 30). Bei diesem Stand der Dinge spielt die Spekulation der Vorinstanz, di e Wahrnehmungen von G._____ sei en ni cht durch ihren Alkoholkonsum beeinflusst gewesen (vgl. Urk. 66 S. 22), wahrli ch kei- ne Rolle, dies ganz abgesehen davon, dass diese Zeugin gar nie zu ihrem Alko- holkonsum gefragt wurde. 6.3.3. Auch di e Schi lderungen von E._____ sind widersprüchli ch mi t Bezug auf die Frage, ob ein oder aber zwei Schläger am Werk waren (vgl. Urk. 8/1 S. 4 zu Frage 33, demgegenüber Urk. 8/2 S. 1 zu Frage 4, vgl. aber Antwort zu Frage 5, Urk. 8/3 S. 4 zu Frage 21). 6.3.4. Wie oben dargetan, stehen die Schilderungen der Zeugin G._____, die ihre Beobachtungen nahe am Tatgeschehen machen konnte (ca. vier bzw. 6-7 Meter: vgl. Urk. 8/7 S. 6 Zu Frage 31; bzw. ca. 10 - 15 Meter: vgl. Urk. 8/6 zu Frage 13), indessen diese mal so und mal anders zu Protokoll gab, in Wi derspruch zu den
Angaben des Zeugen H., der die Beobachtungen aus einer Distanz von ca. 5 Metern machte (vgl. Urk. 8/8 S. 2 zu Frage 8) und wiederholt ausschliesslich, damit konstant, von einem schlagenden Täter sprach (vgl. Urk. 8/8 S. 2 insbeson- dere zu Frage 12 und Urk. 8/9 S. 4 ff.). Übereinstimmend bezei chneten G. und H._____ sodann diejenige Person als Schläger, die in der Anfangsphase des Gerangels in der Hecke gelandet war (vgl. G.: Urk. 8/6 S.3 zu Frage 17; ähnli ch H.: Urk 8/9 S. 6 zu Frage 42). 6.3.5. Weiter ist den Aussagen von G., H. und F._____ zu entneh- men, dass die andere als die als "Schläger" bzw. Täter bezeichnete Person sich eher passiv verhielt, durch sein Eingreifen schli chten bzw. der tätlichen Auseinan- dersetzung ein Ende bereiten wollte und auch verbal zum Aufhören aufforderte (vgl. F.: Urk. 1/1 S. 4, H.: Urk. 8/8 S. 2 zu Frage 8; G.: Urk. 8/6 S. 3 zu Frage 20). 6.3.6. Aufgrund der Aussagen des Mitbeschuldigten C., die hier zugunsten des Beschuldigten A._____ herangezogen werden können, steht nun fest, dass er es war, der in der Rabatte landete (vgl. Urk. 5/1 S. 4 zu Fragen 39 und 40). Auch konzedierte er, dem Privatkläger B._____ einen Faustschlag verabreicht zu ha- ben (vgl. Urk. 5/1 S. 5 zu Fragen 45 bis 47, vgl. auch S. 7 zu Fragen 68 ff., Urk. 5/2 S. 5). Weiter räumte der Mitbeschuldigte C._____ in der polizeilichen Ei nvernahme ei n, er könne ni cht ausschli essen, dass er, wenn er emotional erregt sei, solche Dinge sage, wie "Du verdammter Scheissneger"; daran erinnern kön- ne er si ch hi ngegen ni cht (vgl. Urk. 5/1 S. 8 zu Frage 74, Urk. 5/2 S. 3 und 6). Schliesslich hörte auch der Mitbeschuldigte C., dass zum Aufhören aufge- fordert wurde (vgl. Urk. 5/1 S. 6 zu Frage 59), und auf Frage konnte er auch ni cht ausschliessen, den Privatkläger gegen den Kopf getreten zu haben (vgl. Urk. 5/1 S. 7 zu den Fragen 68 und 69). Gestützt auf diese Aussagen drängt sich unter Einbezug der Schilderungen der Zeugen G., H., E. und F._____ der Schluss auf, dass es sich beim Mitbeschuldigten C._____ allein um den vielfach beobachteten Schläger handelte und ni cht auch um den Beschuldig- ten A._____.
6.3.7. Zu den Aussagen des Beschuldigten A._____ i st noch Folgendes auszu- führen: Nachdem dem Beschuldigten im Strafprozess zusteht, jede Aussage zu verweigern, kann dem Beschuldigten nicht zum Vorwurf gereichen, dass er an- gab, sich an den Vorfall nicht mehr zu erinnern. Wenn also die Vorinstanz ihm diesbezüglich eine Schutzbehauptung unterstellte (vgl. Urk. 66 S. 21), so tat sie dies zu Unrecht. Dazu kommt, dass der Beschuldigte A._____ (und auch der Mit- beschuldigte C.) beinahe 3 Monate nach dem Vorfall erstmals befragt wur- den und dass dies - wie oben dargetan - ohne die erforderliche Verteidigung er- folgte. Dass der Beschuldigte A. angesichts des Zeitablaufs den genauen Hergang der Auseinandersetzung nicht mehr schildern konnte, überrascht somit ni cht und kann – schon weil damals auch unbestritten eine Alkoholisierung eine Rolle spielte – nicht einfach von der Hand gewiesen werden. Jedenfalls sind dem Beschuldigten A._____ die geltend gemachten Erinnerungslücken nicht zu wider- legen. 6.4. Dem Beschuldigten A._____ wird gemäss Anklage eine Tatbegehung in Mit- täterschaft mit dem Mitbeschuldigten C._____ vorgeworfen. 6.4.1. Gestützt auf diesen Anklagevorwurf wäre nicht erforderlich, dass sich die Tatbeiträge konkret dem Beschuldigten A._____ oder dem Mitbeschuldigten C._____ zuordnen lassen. Allerdings müsste hierzu nachgewiesen werden kön- nen, dass ein Beschuldigter dem Privatkläger die Verletzungen zufügte, nachdem sie sich gemeinsam dazu entschlossen hätten. 6.4.2. Nach der Praxis des Bundesgerichts ist Mittäter, wer sogenannte "Tatherr- schaft" ausübt, d.h. wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in massgebender Weise mit anderen Tätern zusammen- wirkt, so dass er als Hauptbeteiligter dasteht. Der Tatbeitrag begründet Tatherr- schaft, wenn er "nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt (BGE 133 IV 76 E. 2.7 m.w.H; PK StGB-Trechsel/Jean-Ri chard, 3. Auflage, Zürich St. Gallen 2018, Vor Art. 24 N 12). Unabdingbare Voraussetzung für Mittäter- schaft ist der koordinierte Vorsatz, ein gemeinsamer Tatentschluss, wobei Even-
tualvorsatz genügt. Hingegen reicht die blosse Billigung nicht aus (a.a.O., Vor Art. 24 N 13). 6.4.3. Es wurde oben dargelegt, dass die vorhandenen Beweismittel, insbesonde- re die durchgeführten Einvernahmen - soweit sie zu Lasten des Beschuldigten A._____ überhaupt verwertbar sind - die Bejahung einer massgeblichen Mitwir- kung des Beschuldigten A._____ an der hi er zur D i skussi on stehenden Ausei- nandersetzung nicht zulassen. Ebenso wenig kann der Beschuldigte A._____ hi n- sichtlich der durch den Privatkläger erlittenen Verletzungen verantwortlich ge- macht werden. Zusammenfassend verbleiben mehr als nur theoretische Zweifel darüber, dass der Beschuldigte A._____ vorsätzlich und in massgebender Weise mit dem Mitbeschuldigten C._____ zusammenwirkte, so dass er als Hauptbeteilig- ter dastehen könnte. D i es führt zum Frei spruch des Beschuldigten A._____ vo m Vorwurf der versuchten schweren Körperverletzung nach Art. 122 StGB in Ver- bi ndung mi t Art. 22 StGB. 6.5. Aufgrund des oben Ausgeführten wird im Übrigen klar, dass der Sachverhalt auch für einen Angriff oder für Raufhandel nicht erstellt werden könnte, ganz ab- gesehen davon, dass die Anklage dazu nötige Elemente vermissen liesse. III. Sanktion 1. Zu sanktionierende Delikte und neues Sankti onenrecht 1.1. Vorliegend ist die Sanktion für die vom Beschuldigten anerkannten Delikte des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern nach Art. 97 Abs. 1 lit. a SVG und des Fahrens ohne Fahrzeugausweis, Bewilligung oder Haftpflichtversicherung im Sinne von Art. 96 Abs. 2 SVG zu bemessen. 1.2. Vorweg ist zudem festzuhalten, dass das am 1. Januar 2018 in Kraft getre- tene neue Sanktionenrecht keine Auswirkungen auf den vorliegenden Fall hat, weil vorliegend eine Geldstrafe unter 180 Tagessätze zur Diskussion steht. Das neue Recht, welches nur anzuwenden ist, wenn es für den Täter milder ist, steht damit nicht zur Debatte.
3.3. Die subjektive Tatschwere wiegt etwas schwerer. Der Beschuldigte ent- schied sich bewusst für die Missachtung dieser Gesetzesbestimmungen, obwohl soweit ersichtlich keine Dringlichkeit bestand, mit dem Fahrzeug zum Vater des Kollegen zu fahren. 3.4. Für den Beschuldigten als Ersttäter ist ohne Weiteres eine Geldstrafe aus- zusprechen (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6B_449/2011 vom 12.9.2011, E. 3.6.1). Nach der Beurteilung der Tatkomponente ist eine hypothetische Ein- satzstrafe von 60 Tagessätzen Geldstrafe angemessen. 4. Täterkomponente 4.1. Zum Werdegang und zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann auf di e Ausführungen i m vori nstanzli chen Urteil verwiesen werden (vgl. Urk. 66 S. 42 f.). Im Berufungsverfahren aktualisierte er, sein Bruttolohn bei der Firma M._____, bei welcher er nach wie vor als Chauffeur tätig sei, betrage durchschnittlich Fr. 5'600.-- , variere aber aufgrund zeitweiser Nachtarbei t und Pi- ketteinsätze stark. Den Lohn erhalte er 12 Mal pro Jahr. Er bezahle monatli ch Fr. 1'000.-- an die Miete und Fr. 400.-- aus einem Leasingvertrag betreffend den Range Rover. Den Schulden in der Höhe von insgesamt Fr. 18'000.-- aufgrund der ausstehenden Leasingraten steht ein Vermögen von ca. Fr. 50'000.-- (Erbe vom Vater) in Form von Obligationen gegenüber (Urk. 82 S. 1 ff.). Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wirken sich bei der Strafzu- messung neutral aus, was bereits die Vorinstanz erkannte (vgl. Urk. 66 S. 43). 4.2. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft, was - entgegen der Vorinstanz - wie- derum neutral zu bewerten ist. 4.3. Zum Nachtatverhalten ist festzuhalten, dass er zwar von Anfang an ge- ständig war und eine gewisse Reue offenbarte, dass das Geständnis indessen angesichts der Tatsache, dass er durch die Polizeikontrolle überführt war, sich kaum strafmindernd auswirken kann.
4.4. Durch die Täterkomponente erfährt die hypothetische Einsatzstrafe damit keine mildere Beurteilung. 5. Anzahl Tagessätze und Tagessatzhöhe 5.1. Zusammenfassend ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 60 Tages- sätzen zu bestrafen. 5.2. Die oben wiedergegebenen wirtschaftlichen Verhältnisse des Beschuldigten A._____ lassen eine Tagessatzhöhe von Fr. 80.-- als angemessen erscheinen, was im Übrigen auch dem Antrag der Verteidigung entspricht. 5.3. An diese Strafe ist die erstandene Untersuchungshaft von einem Tag anzu- re chnen. IV. Vollz ug Dem Beschuldigten als Ersttäter ist ohne weiteres der bedingte Strafvollzug zu gewähren (Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Probezei t i st auf das Mi ni mum von zwei Jahren festzusetzen. V. Zivilforderungen 1. Der Privatkläger B._____ liess vor Vorinstanz (unter Vorbehalt einer Nachkla- ge) Schadenersatz von Fr. 36.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 14. September 2014 sowie eine Genugtuung in der Höhe von CHF 7'500.-- zu zügli ch Zi ns von 5% ab 14. September 2014 (Urk. 30) beantragen. 2. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten zur Bezahlung von Schadener- satz und Genugtuung unter solidarischer Haftbarkeit mit dem Mitbeschuldigten C._____ (vgl. Dispositiv-Ziffer 7 und 8). 3. Der Beschuldi gte beantragt Abweisung der Zivilforderungen des Privatklägers (vgl. Urk. 70 S. 2 Ziff. 5, Urk. 83 S. 12).
erlegen und diese - inklusive die Kosten der amtlichen Verteidigung - auf die Ge- ri chtskasse zu nehmen. 2. Entschädi gungen 2.1. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten A., Rechtsanwalt Dr. X., machte in seiner am 26. März 2018 eingereichten Honorarnote für das Berufungsverfahren Aufwendungen in der Höhe von insgesamt Fr. 5'983.70 geltend (Urk. 80). Unter Berücksichtigung der effektiven Dauer der Berufungsver- handlung (vgl. Prot. II S. 4 und 10) und des Umstands, dass der Aufwand für das Urteilsstudium aufgrund des Freispruchs gering ausfallen wird, erscheint eine Entschädigung für die amtliche Verteidigung in der Höhe von Fr. 5'300.-- als an- gemessen. 2.2. Weiter beantragt der amtliche Verteidiger den Ersatz der Kosten für die er- betene Verteidigung im Umfange von Fr. 2'586.35 (vgl. Urk. 70 S. 2 Ziff. 4b und Urk. 83 S. 12). Dazu reichte er seine Honorarnote an die N._____ Rechtsschutz- versicherung vom 2. Juni 2015 ins Recht (vgl. Urk. 72/2). In der Tat war RA Dr. X._____ in der Zeit vom 11. Dezember 2014 bis zum 2. Juni 2015 (Antrag um Umwandlung der erbetenen in eine amtliche Verteidigung; vgl. Urk. 13/6, bzw. Bestellung Urk. 13/7) als erbetener Verteidiger für den Beschuldigten tätig. Auch umfasst die an die Vorinstanz eingereichte Honorarnote von Rechtsanwalt Dr. X._____ lediglich den Zeitraum vom 2. Juni 2015 bis und mit 21. September 2016, mithin bis und mit Hauptverhandlung vor Vorinstanz (vgl. Urk. 53). Die in der Honorarnote im Einzelnen aufgeführten Bemühungen (vgl. Urk. 72/2) sind ausgewiesen und erscheinen auch angemessen. Auch die erbetene Verteidigung des Beschuldigten steht ausschliesslich in Zusammenhang mit dem Hauptan- klagevorwurf und hatte ihren Anfang in der Verhaftung des Beschuldigten (vgl. 13/2 und 13/3). Nachdem im Hauptanklagevorwurf ein Freispruch erfolgt, sind dem Beschuldigten auch diese Kosten zu ersetzen und ihm daher eine Ent- schädigung von Fr. 2'586.35 zuzusprechen. 2.3. Schliesslich macht die amtliche Verteidigung für den Beschuldigten eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 1'000.-- geltend mit der Begründung, der Be-
schuldigte habe unter dem heftigen Vorwurf der versuchten schweren Körperver- letzung sowie der langen Verfahrensdauer stark gelitten und die schlecht anony- misierte Berichterstattung über die erstinstanzliche Gerichtsverhandlung seien für das soziale Leben des Beschuldigten einschneidend gewesen (Urk. 83 S. 11). Gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO hat der freigesprochene Beschuldigte An- spruch auf Genugtuung für besonders schwere Verletzungen seiner persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug. Zunächst ist festzuhalten, dass der vom Beschuldigten in Polizeihaft verbrachte Tag von der vorliegend auszu- sprechenden Geldstrafe in Form eines Tagessatzes abgezogen wird. In der Pra- xis rechtfertigt sich eine Genugtuungszahlung an den freigesprochenen Beschul- digten zudem in Fällen, in welchen dieser in den Medien vorverurteilt wurde und wo dieser klarerweise genannt wurde oder aufgrund seiner Promi nenz i denti- fizierbar ist. Die mit jedem Strafverfahren in grösserem oder kleinerem Ausmass verbundene psychische Belastung, Demütigung und Blossstellung gegen aussen genügt im Regelfall nicht (Schmid/Jositsch, Handbuch StPO, 3. Aufl., N 1816, mit Hinweis). Beim Beschuldigten handelt es sich weder um eine in der Öffentlichkeit stehende Person, noch wurde er in den bei den Akten liegenden Zeitungsartikeln (Urk. 84/1-2) namentlich genannt. Von einer übermässigen Demütigung und Blossstellung ist vorliegend daher nicht auszugehen. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten ist somit abzuweisen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Andelfingen vom 21. September 2016 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: 1. ... (Schuldpunkt) 2. Vom Vorwurf des Angriffs im Sinne von Art. 134 StGB wird der Beschuldigte freige- sprochen. 3. Der Beschuldigte ist schuldig des Fahrens ohne Fahrzeugausweis, Bewilligung oder Haftpflichtversicherung im Sinne von Art. 96 Abs. 2 SVG.
Der Beschuldigte ist schuldig des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sin- ne von Art. 97 Abs. 1 lit. a SVG. 5. ... (Sanktion) 6. ... (Vollzug) 7. ... (Zivilforderung Schadenersatz) 8. ... (Zivilforderung Genugtuung) 9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'000.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'000.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 459.70 Auslagen Untersuchung Fr. 10'873.65 Amtliche Verteidigung Fr. 15'333.35 Total 10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; ... (Nachforderungs vorbehalt) 2. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung mi t nachfolgendem Urtei l. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist im Übrigen der versuchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB in Verbindung mit Art. 22 StGB nicht schuldig und wird diesbezüglich freigesprochen. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 80.-- , wovon 1 Tagessatz als durch Untersuchungshaft geleistet gilt. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. 4. Die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Privatklägers B._____ werden auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 5. Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten wird abgewiesen.
Dem Beschuldigten werden für die Untersuchung und das erstinstanzliche Verfahren Kosten im Betrage von Fr. 500.-- auferlegt. Die übrigen Kosten der Untersuchung und des ersti nstanzli chen Geri chtsverfahrens (i nkl. Kos- ten für amtliche Verteidigung) werden definitiv auf die Gerichtskasse ge- nommen. 7. Die Kosten für das Berufungsverfahren sowie die Kosten der amtlichen Ver- teidigung im Berufungsverfahren bestehend in Fr. 5'300.-- werden auf die Gerichtskasse genommen. 8. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 2'586.35 für er- betene anwaltliche Verteidigung in der Untersuchung aus der Gerichtskasse zugesprochen. 9. Mündli che Eröffnung und schri ftli che Mi ttei lung i m D i spositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (überbracht) − den Privatkläger B._____ (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich − den Privatkläger B._____ und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − die Koordinationsstelle VOSTRA mit Formular A − die KOST Zürich mit dem Formular "Löschung des DNA-Profi ls und Verni chtung des ED-Materials" − die Kantonspolizei Zürich, KIA-ZA, mit separatem Schreiben betr. Dispositivziffer 1 (§ 54a Abs. 1 PolG) − die Fachstelle Personensicherheitsprüfungen VBS, z.Hd. O._____, ... [Adresse]
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtli che Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen ri chten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 26. März 2018
Der Präsident:
lic. iur. M. Burger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Kümin Grell