Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB210115-O/U/cs
Mitwirkend: Oberrichterin lic. iur. Haus Stebler, Präsidentin, Ersatzoberrichter Dr. Pahud und Ersatzoberrichterin lic. iur. Sigrist-Tanner sowie Ge- richtsschreiberin MLaw Wolter
Urteil vom 7. September 2021
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend harte Pornografie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 16. November 2020 (GG200030)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 19. August 2020 (Urk. 10) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: 1. Der Beschuldigte ist schuldig der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu Fr. 30.00 sowie mit einer Busse von Fr. 400.00. 3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 4 Tagen. 4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen. 5. Dem Beschuldigten wird lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjähri- gen umfasst, verboten (Art. 67 Abs. 3 StGB). 6. Es wird eine Bewährungshilfe nach Art. 67 Abs. 6 StGB angeordnet. 7. Rechtsanwalt MLaw Y._____ wird für seine Bemühungen und Auslagen als amtlicher Verteidiger mit Fr. 9'026.90 (inkl. Fr. 695.00 Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. 8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'100.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 9'026.90 amtliche Verteidigung
Verlangt keine der Parteien eine Begründung, ermässigt sich die Ent- scheidgebühr um einen Drittel. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Erwägungen: I. Verfahrensgang und Umfang der Berufung 1. Hintergrund der vorliegenden Anklage bildet das Speichern und einmalige Weiterleiten einer zugestellten Bilddatei mit kinderpornografischem Inhalt mittels der App Snapchat. Dieser Vorgang wurde in den USA als CyberTipline Report 64879359 dem National Center for Missing and Exploited Children (NCMEC) ge- meldet; dieses leitete eine Hinweismeldung zum Nutzer des Snapchat–Profils „B._____“ an die Bundeskriminalpolizei in Bern weiter. Ermittlungen zu diesem Benutzerprofil führten zum Beschuldigten. Zum Prozessverlauf bis zum erstin- stanzlichen Urteil kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 41 S. 4). 2. Mit dem vorstehend wiedergegebenen Urteil vom 16. November 2020 wurde der Beschuldigte der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 80 Tagessät- zen zu Fr. 30.–, wobei die Probezeit auf zwei Jahre festgesetzt wurde, sowie mit einer Busse von Fr. 400.– bestraft. Zudem wurde ein lebenslängliches Tätigkeits- verbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB angeordnet sowie eine Bewährungshilfe gestützt auf Art. 67 Abs. 6 StGB. Ausgangsgemäss wurden dem Beschuldigten die Verfahrenskosten auferlegt (Urk. 41 S. 28 f.). 3. Mit Eingabe vom 17. November 2020 meldete der Beschuldigte rechtzeitig Berufung gegen das Urteil an (Urk. 28) und reichte am 1. März 2021 ebenfalls fristgerecht die Berufungserklärung ein (Urk. 38/2 und Urk. 43). Innerhalb der mit Präsidialverfügung vom 4. März 2021 angesetzten Frist verzichtete die Staatsan- waltschaft Limmattal / Albis auf Anschlussberufung und beantragte die Bestäti- gung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 44–46). Mit Eingabe vom 12. April 2021 reichte der Beschuldigte das ausgefüllte Datenerfassungsblatt sowie den Lohn- ausweis 2020 ein (Urk. 50 und 51/1–2).
Für die Zumessung der Strafe ist zwischen der Tat– und der Täterkomponente zu unterscheiden. Bei der Tatkomponente ist als Ausgangspunkt die objektive Schwere des Deliktes festzulegen und zu bewerten. Dabei ist anhand des Aus- masses des Erfolgs sowie aufgrund der Art und Weise des Vorgehens zu beurtei- len, wie stark das strafrechtlich geschützte Rechtsgut beeinträchtigt wurde. Eben- falls von Bedeutung sind die kriminelle Energie, der Tatbeitrag bei Tatausführung durch mehrere Täter sowie ein allfälliger Versuch. Hinsichtlich des subjektiven Verschuldens sind insbesondere das Motiv, die Beweggründe, die Willensrichtung sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit des Täters zu beurteilen. Die Täter- komponente umfasst die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben, insbeson- dere frühere Strafen oder Wohlverhalten, sowie das Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, insbesondere Reue und Einsicht oder ein Geständnis (BSK StGB I–W IPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 90 ff.). 2.1. Tatkomponente Bei der objektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass es sich um eine einzi- ge kinderpornografische Bilddatei gehandelt hat, welche der Beschuldigte auf sei- nem Mobiltelefon gespeichert und ebenfalls ein einziges Mal an eine Drittperson weitergeleitet hat. Die Vorinstanz hat allerdings zu Recht festgehalten, dass das Bild offensichtlich ein minderjähriges Mädchen zeigt und einen ganz klaren sexu- ellen Bezug aufweist. Es ist somit auch von einem juristischen Laien unzweifelhaft als ein kinderpornografisches Bild zu erkennen. Trotzdem hat der Beschuldigte das Bild absichtlich gespeichert und gar einmalig weitergeleitet. Zu Recht hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass durch diese Handlung der Beschuldigte da- zu beigetragen hat, dass dieses Bild weiter konsumiert und weiterverbreitet wird. Ein solches Handeln ist nicht zu bagatellisieren, im Rahmen des Tatbestandes von Art. 197 Abs. 4 StGB erscheint aber die objektive Tatschwere als sehr leicht. Mit Bezug auf die subjektive Tatschwere ist dem Beschuldigten zu Gute zu halten, dass der Beschuldigte die Tat sicher nicht von langer Hand geplant hat, sondern die ihm zugeschickte Bilddatei ohne sich viel dabei zu überlegen gespeichert und dann auch weitergeleitet hat. Zu berücksichtigen ist, dass der Beschuldigte im Tatzeitpunkt gerade einmal 19–jährig und damit noch sehr jung war. Obwohl sich
junge Leute in der Regel gewandt im Internet und auf sozialen Plattformen bewe- gen, dürfte ihnen aufgrund des jugendlichen Alters trotzdem häufig nicht klar sein, wo die Grenzen zur Strafbarkeit verlaufen und dass das Verhalten in der virtuellen Welt einen Einfluss auf die reale Welt hat (zum Beispiel im vorliegenden Fall, dass das Mädchen missbraucht wurde, um dieses Bild herzustellen und dies wei- ter geschieht, wenn solche Bilder konsumiert und geteilt werden). Der Beschuldig- te bedachte die Konsequenzen seine Handelns offensichtlich zu wenig; entspre- chend zeigte er sich überfordert vom Strafverfahren, welches durch das einmalige Speichern und Versenden dieser kinderpornografischen Datei ausgelöst worden ist (vgl. Urk. 3/1 F/A 53). Ebenso ist dem Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er keine pädosexuellen Beweggründe hatte, dieses Bild zu speichern und weiter- zuleiten. Gemäss eigenen Angaben fand er das Bild nicht sexuell erregend, son- dern schockierend (Urk. 3/3 F/A 18). Die subjektive Tatschwere erweist sich somit auch als sehr leicht, weshalb insgesamt von einem sehr leichten Tatverschulden auszugehen ist. 2.2. Täterkomponente Der Beschuldigte gab zu seinen persönlichen Verhältnissen an, er sei in C._____ geboren und in D._____ aufgewachsen. In D._____ habe er die Primar– und Se- kundarschule besucht. Im Anschluss habe er in Zürich die KV–Lehre gemacht und im Anschluss die BMS. Dann arbeitete er in der Unternehmung seiner Eltern, der E._____ Vorsorge AG in einem Vollpensum (Prot. I S. 6 f.; Urk. 51/1). Mo- mentan ist der Beschuldigte nicht berufstätig, da er in Kürze ein Studium in ... in Winterthur beginne (Prot. II S. 5 f.). Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf. Das Vorleben des Beschuldigten erweist sich mit Bezug auf die Strafzumessung als neutral. Der Beschuldigte zeigte sich in der Strafuntersuchung geständig, wobei die Vorinstanz zu Recht darauf hingewiesen hat, dass die Beweislage erdrückend war. Insgesamt äusserte der Beschuldigte glaubhaft Reue und Einsicht (zum Bei- spiel Urk. 3/3 F/A 35; Prot. I S. 14 f.; Prot. II S. 12). Er anerkannte den Schuld- spruch vor zweiter Instanz, hat sich offenbar mit dem Leid des auf dem Foto ab- gebildeten Mädchens auseinandergesetzt und sich über richtiges Verhalten im In-
ternet informiert (Prot. II S. 11 f.). Er übernimmt damit Verantwortung für sein Ver- halten und steht zu seinem Fehler. Dieses Nachtatverhalten ist somit insgesamt deutlich strafmindernd zu berücksichtigen. 2.3. Da das Verhalten des Beschuldigten zwar nicht zu verharmlosen ist, ihm je- doch ein sehr leichtes Verschulden und ein positives Nachtatverhalten attestiert werden kann, erscheint in Anbetracht des Strafrahmens bis zu fünf Jahren Frei- heitsstrafe eine Strafe von 60Strafeinheiten als angemessen. 3.1. Diese angemessene Strafe von 60 Strafeinheiten liegt im Bereich, in wel- chem sich die beiden Sanktionsarten Geld– und Freiheitsstrafe überschneiden. Bei der Wahl der Sanktionsart sind gemäss Rechtsprechung als wichtigste Krite- rien die Zweckmässigkeit einer Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97, E. 4.2). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die we- niger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift beziehungsweise die ihn am wenigsten hart trifft (BGE 134 IV 97, E. 4.2.2). Eine Freiheitsstrafe wiegt immer schwerer als eine Geldstrafe, unabhängig von der Dauer der Frei- heitsstrafe beziehungsweise der Höhe des Geldstrafenbetrages (BGE 144 IV 217, E. 3.3.3 und 3.4., je m.w.H.). Für Strafen von weniger als sechs Monaten ist grundsätzlich eine Geldstrafe auszusprechen (vgl. Art. 34 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 41 Abs. 1 StGB; vgl. BGE 137 IV 312, E. 2.4). Eine Freiheitsstrafe ist lediglich dann auszufällen, wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter vor weiteren Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 41 Abs. 1 lit. a StGB) oder wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (Art. 41 Abs. 1 lit. b StGB). 3.2. Im vorliegenden Fall ist die angemessene Sanktionsart offensichtlich die Geldstrafe. Insbesondere hat der Beschuldigte glaubhaft und nachvollziehbar ausgeführt, dass er seine Lehren aus diesem Verfahren gezogen hat (Prot. I S. 14 f.; Prot. II 11 f.). Die Strafe ist somit auf 60 Tagessätze Geldstrafe festzuset- zen.
3.3. Die Höhe des Tagessatzes ist nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Beschuldigten festzulegen, wobei ein Tagessatz in der Regel mindestens Fr. 30.– und höchstens Fr. 30‘000.– beträgt (vgl. Art. 34 Abs. 2 StGB). Der Beschuldigte ist ledig, wohnt zurzeit noch bei den Eltern und arbeitete bis vor Kurzem im Un- ternehmen seiner Eltern, wo er knapp Fr. 3‘000.– (netto, inkl. 13. Monatslohn) verdiente (Urk. 51/1). Dieses Einkommen stand dem Beschuldigten vollständig zur Verfügung, da er seinen Eltern keinen Mietanteil zu bezahlen hatte und diese auch die Krankenkassenprämien übernahmen (Prot. I S. 8). Er hat keine Schul- den, aber ein Vermögen von ca. Fr. 20‘000.–. Bei diesen finanziellen Verhältnis- sen hat die Vorinstanz die Höhe des Tagessatzes auf Fr. 30.– festgelegt (Urk. 41 S.20 f.). Dies erweist sich in Anbetracht, dass der Beschuldigte den gesamten Nettolohn für seine eigenen Bedürfnisse verwenden konnte und keinen Mietanteil zu bezahlen hatte, als sehr niedrig. Wie der Beschuldigte an der Berufungsver- handlung angab, beginne er auf das Herbstsemester ein ...-Studium in Win- terthur, wo er dann in einem Wohnheim wohnen werde. Er arbeite aufgrund des Studiums nicht mehr bei den Eltern und werde künftig vielleicht in den Semester- ferien einer Arbeitstätigkeit nachgehen können. Er bezahle die Krankenkasse so- wie einen Mietanteil von Fr. 850.– nun selbst (Prot. II S. 6 f.). Da der Beschuldigte somit kein Einkommen mehr hat, erweist sich der Tagessatz von Fr. 30.– nun- mehr als angemessen, zumal er auch selbst von ihm so beantragt wird. 4. Die Vorinstanz kombinierte die bedingt ausgesprochene Geldstrafe in An- wendung von Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer Busse in der Höhe von Fr. 400.– (Urk. 41 S. 19 f.). Mit einer Verbindungsstrafe bzw. –busse im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB soll im Rahmen der Massendelinquenz die sogenannte "Schnittstel- lenproblematik" zwischen einer unbedingten Busse und der bedingten Geldstrafe entschärft werden, indem durch Art. 42 Abs. 4 StGB die Möglichkeit geschaffen wird, eine spürbare Sanktion zu verhängen. Dabei können gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung auch general– und spezialpräventive Aspekte eine Rolle spielen. Sie kommt auch in Betracht, wenn man dem Täter den bedingten Vollzug der Strafe gewähren möchte, ihm aber dennoch in gewissen Fällen mit der Auferlegung einer zu bezahlenden Busse einen spürbaren Denkzettel verab- reichen möchte. In diesen Fällen trägt die unbedingte Verbindungsbusse dazu
bei, das unter spezial– und generalpräventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu erhöhen. Dem Täter soll ein Denkzettel verpasst werden können, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen und zugleich zu demonstrieren, was bei Nichtbewährung droht (vgl. BGE 134 IV 1 E. 4.5; BGE 134 IV 60 E. 7.2 f.). Beim vorliegenden Fall handelt es sich nicht um ein Massendelikt, bei welchem die Schnittstellenproblematik zu berücksichtigen wäre. Der Beschuldigte weist keine Vorstrafe auf, das Verschulden erweist sich als sehr leicht, und es ist davon auszugehen, dass das Strafverfahren und die auszusprechende Geldstrafe, wel- che mit 60 Tagessätzen nicht ganz marginal ausfällt, den Beschuldigten genü- gend beeindrucken werden, sodass aus spezialpräventiven Gesichtspunkten die Auferlegung einer zusätzlichen Busse nicht erforderlich ist, um ihm den Ernst der Lage vor Augen zu führen. Von der Festsetzung einer zusätzlichen Busse ist so- mit abzusehen. 5. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– zu bestrafen ist. III. Vollzug der Strafe Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Voll- zugs der Strafe zutreffend dargelegt (Urk. 41 S. 21 f.). Dies braucht nicht wieder- holt zu werden. Der Beschuldigte weist keine Vorstrafe auf (Urk. 42). Es ist davon auszugehen, dass er sich sowohl durch das Strafverfahren als auch die auszufällende Geld- strafe genügend beeindrucken lässt, um sich in Zukunft gesetzeskonform zu ver- halten. Folglich ist der Vollzug der Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.– aufzuschieben, und es erscheint angemessen, die Probezeit auf 2 Jahre festzu- setzen.
IV. Tätigkeitsverbot und Bewährungshilfe 1. Die Vorinstanz auferlegte dem Beschuldigten auf Antrag der Staatsanwalt- schaft Limmattal / Albis ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB und ordnete in Anwendung von Art. 67 Abs. 6 StGB eine Bewäh- rungshilfe an (Urk. 41 S. 28 Dispositivziffer 5 und 6). Die Vorinstanz hat sich aus- führlich mit der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck des Tätigkeits- verbotes auseinandergesetzt und ist zum Schluss gelangt, dass vorliegend die strengen Voraussetzungen für einen leichten Fall gemäss Art. 67 Abs. 4 bis StGB nicht vorliegen (Urk. 41 S. 22.ff.). Der Beschuldigte hält demgegenüber dafür, dass ein leichter Fall im Sinne des Gesetzes vorliege, in welchem von der Auferlegung eines lebenslänglichen Tätig- keitsverbots abzusehen sei. Die Aussprechung eines solch lebenslänglichen Tä- tigkeitsverbots wäre gar unverhältnismässig, da keine Hinweise vorliegen würden, dass der Beschuldigte erneut delinquieren würde, zumal der Beschuldigte gar nicht pädosexuell veranlagt sei. Der Strafregistereintrag eines solchen Tätigkeits- verbots würde den Beschuldigten lebenslänglich belasten, sei es bei der Stellen- suche oder bei Reisen in die USA (Urk. 25 S. 11 f.; Prot. II S. 11). 2. Gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB verbietet das Gericht jemandem, der wegen einer der unter lit. a bis d aufgeführten Straftaten zu einer Strafe verurteilt oder gegen den deswegen eine Massnahme nach den Artikeln 59–61, 63 oder 64 an- geordnet wird, lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte ausserberufli- che Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst. Por- nografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB wird von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB erfasst, sofern die Gegenstände oder Vorführungen sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Gegenstand hatten. Als Gegenstände und Vorführungen gelten pornografische Schriften, Ton– oder Bildaufnahmen, Abbildungen, andere Gegenstände solcher Art sowie pornografische Vorführungen (Art. 197 Abs. 1 StGB). Gestützt auf Art. 67 Abs. 4 bis StGB kann das Gericht in besonders leichten Fällen ausnahmsweise von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes nach Abs. 3 absehen, wenn ein solches Verbot nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, wie sie Anlass für das Verbot sind.
Von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes darf jedoch nicht abgesehen wer- den, wenn der Täter wegen eines der in Art. 67 Abs. 4 bis lit. a StGB aufgeführten Delikte verurteilt worden ist oder wenn dieser gemäss den international anerkann- ten Klassifikationen pädophil ist (lit. b). Die Fassung von Art. 67 Abs. 3 bis Abs. 4 bis StGB ist in Umsetzung der soge- nannten Pädophilen–Initiative (Art. 123c BV) erlassen und per 1. Januar 2019 in Kraft gesetzt worden (AS 2018 3803). Im Vergleich zur früheren Fassung ist für die Anordnung eines Tätigkeitsverbotes keine Mindeststrafe mehr erforderlich. Es genügt, wenn der Täter zu einer Strafe verurteilt oder gegen ihn eine Massnahme angeordnet wird. Der Botschaft zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Mi- litärstrafgesetzes (Umsetzung von Art. 123c BV) vom 3. Juni 2016 (nachfolgend: Botschaft) ist zu entnehmen, dass das Verbot keine negative Prognose voraus- setzt und nicht relevant sein soll, ob das Delikt in Ausübung der zu verbietenden beruflichen oder ausserberuflichen Tätigkeit begangen wurde, da das Verbot zwingend auch dann angeordnet werden muss, wenn die Tat im privaten Rahmen oder in Ausübung einer anderen als der zu verbietenden Tätigkeit begangen wor- den ist. Sind die genannten Voraussetzungen erfüllt, muss das Gericht zwingend ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot anordnen. Die Voraussetzungen für das Ab- sehen von einem zwingend lebenslänglichen Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 4 bis StGB sind eng ausgestaltet. Es muss sich kumulativ um einen besonders leichten Fall einer bestimmten Sexualstraftat handeln, und das Tätigkeitsverbot darf nicht notwendig erscheinen, um den Täter von der Begehung weiterer ein- schlägiger Sexualstraftaten am geschützten Personenkreis abzuhalten. Mit dem Begriff "ausnahmsweise" soll verdeutlicht werden, dass das zwingend lebensläng- liche Tätigkeitsverbot die Regel sein soll. Mit der Ausnahmebestimmung soll ins- besondere auch der Intention der Initianten der sogenannten Pädophilen–Initiative Rechnung getragen werden, wonach sogenannte Jugendlieben nicht von einem zwingend lebenslänglichen Tätigkeitsverbot erfasst werden sollen und die Volks- initiative auf pädophile Straftäter zielt. Die Rechtsgleichheit gebietet jedoch, dass eine solche Ausnahmebestimmung nicht nur auf diese Fälle beschränkt wird, sondern auch bei anderen ähnlich besonders leichten Fällen, die keinerlei Bezug
zur Pädophilie aufweisen, zur Anwendung gelangen kann, wenn die Vorausset- zungen hierfür erfüllt sind (BBl 2016 6158 ff.). Damit die Ausnahmebestimmung von Art. 67 Abs. 4 bis StGB greift, muss ein be- sonders leichter Fall vorliegen, das heisst, dieser muss in objektiver und subjekti- ver Hinsicht eigentlichen Bagatellcharakter aufweisen. Gemäss Botschaft ist bei der Beurteilung, ob ein besonders leichter Fall vorliegt, ein strenger Massstab an- zuwenden, und es wird festgehalten, dass die Ausnahmebestimmung nur zurück- haltend angewendet werden soll. Zur Verdeutlichung werden in der Botschaft di- verse Beispiele aufgeführt, die als besonders leichte Fälle von Sexualstraftaten verstanden werden könnten (vgl. BBl 2016 6162 f.). Insbesondere können sexuel- le Belästigungen (Art. 198 StGB; Strafdrohung: Busse) oder Exhibitionismus (Art. 194 StGB; Strafdrohung: Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen) in Betracht kommen; dies aufgrund ihrer geringen abstrakten Strafdrohung, aber auch andere Sexualdelikte, sofern sie, obwohl sie einer höheren Strafdrohung unterliegen, im konkreten Fall als eine besonders leichte Sexualstraftat gewertet werden können. Dies gelte beispielsweise für sexuelle Handlungen mit einem Kind mit einer Straf- drohung von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe, wenn im konkre- ten Fall eine bedingte Strafe von wenigen Tagessätzen ausgesprochen werde. Dies insbesondere dann, wenn das Gericht unter Gesamtwürdigung der Tat– und Täterkomponenten (Schwere der Verletzung, Verwerflichkeit des Handelns, Be- ziehung zwischen dem Täter und dem Opfer, Vorleben und Verhältnisse des Tä- ters) das Verschulden des Täters als besonders gering einstufe und deshalb eine milde Strafe ausgesprochen werde (BBl 2016 6161). Nicht notwendig erscheint ein Tätigkeitsverbot gestützt auf die Botschaft dann, wenn dem Täter eine gute Prognose gestellt werden kann, weil Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr fehlen. Die Botschaft hält dazu fest, dass die Frage, ob ein Verbot nicht notwendig erscheine, um den Täter von der Begehung weiterer Sexualstraftaten abzuhalten, vom Gericht – wie bei der Frage des bedingten Strafvollzuges (Art. 42 Abs. 1 StGB) – aufgrund einer Gesamtwürdigung beant- wortet werden müsse. Für eine Einschätzung des Rückfallrisikos sei ein möglichst vollständiges Bild der Täterpersönlichkeit unabdingbar; falls nötig, auch mittels ei-
nes psychiatrischen Gutachtens. Seien die Voraussetzungen erfüllt, so liege der ausnahmsweise Verzicht auf die Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeits- verbotes im Ermessen des Gerichtes (BBl 2016 6161 f.). 3. Vorliegend wurde der Beschuldigte von der Vorinstanz der harten Pornogra- fie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB schuldig gesprochen. Dieser Schuldspruch ist rechtskräftig. Er ist dafür mit einer Geldstrafe von 60 Tagessät- zen zu Fr. 30.– zu bestrafen. Die vom Beschuldigten gespeicherte und verschick- te Bilddatei hat offensichtlich die sexuelle Darstellung eines minderjährigen Mäd- chens zum Inhalt, weshalb die Voraussetzungen für die Anordnung eines Tätig- keitsverbotes im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB grundsätzlich erfüllt sind. Allerdings ist nachfolgend zu prüfen, ob ein besonders leichter Fall im Sinne von Art. 67 Abs. 4 bis StGB vorliegt, welcher einen Verzicht auf Anordnung eines Tätigkeitsverbotes zu rechtfertigen vermag. Zu berücksichtigen ist dabei, dass es sich beim Tatbestand der Pornografie um einen der leichteren respektive geringfügigeren Tatbestände des Sexualstraf- rechts handelt und die vom Beschuldigten vorgenommene Tathandlung des ein- maligen Speicherns und Weiterleitens einer einzigen Bilddatei angesichts des Spektrums von möglichen Handlungen, welche unter den Tatbestand der Porno- grafie zu subsumieren sind, nicht besonders schwer wiegt und verschuldensmäs- sig im untersten Bereich anzuordnen ist. Hinsichtlich der objektiven als auch der subjektiven Tatschwere ist wie ausgeführt von einem sehr leichten Verschulden des Beschuldigten auszugehen. Weiter ist das jugendliche Alter des Beschuldig- ten zu berücksichtigen. Er war im Tatzeitpunkt gerade 19 Jahre alt. Die Tragweite und die Konsequenzen seiner Handlung waren ihm entsprechend nicht genügend bewusst. Zudem verneinte der Beschuldigte durchwegs, pädosexuell zu empfin- den und die Bilddatei aus sexuellen Motiven gespeichert und weitergeleitet zu ha- ben. Auch wenn das vom Beschuldigten angegebene Motiv, er habe den Emp- fänger der Bilddatei "schocken" wollen, nicht wirklich nachvollziehbar erscheint, kann ihm eine sexuelle Motivation nicht nachgewiesen werden. In Anbetracht, dass es sich um einen singulären Vorfall handelt, erscheint das Fehlen einer se- xuellen Motivation sogar glaubhaft, zumal pädophil empfindende Pornografiekon-
sumenten in aller Regel grosse Mengen von kinderpornografischem Material speichern und teilen. Die familiären Verhältnisse des Beschuldigten präsentieren sich stabil, die berufli- che Zukunft ist zum jetzigen Zeitpunkt noch offen, erscheint aber ebenfalls viel- versprechend, nachdem der Beschuldigte die KV–Lehre abgeschlossen und nun die BMS erfolgreich absolviert hat und bald ein ...-Studium beginnt. Der Beschul- digte zeigte sich zudem einsichtig und reuig, hat sich mit dem Leid der auf kinder- pornografischen Darstellungen abgebildeten Personen auseinandergesetzt, weist keine Vorstrafen auf und es ist durchaus glaubhaft, dass er aus dem vorliegenden Strafverfahren seine Lehren und Konsequenzen gezogen hat und sich dadurch und durch die auszusprechende Strafe genügend beeindrucken lässt, um sich in Zukunft gesetzeskonform zu verhalten. Entsprechend muss ihm auch keine un- günstige Legalprognose gestellt werden, sodass ihm der bedingte Vollzug der Geldstrafe zu gewähren ist. Die auszufällende Geldstrafe von 60 Tagessätzen fällt angesichts des massgeblichen Strafrahmens von Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren noch milde aus und liegt im untersten Bereich. Ein lebenslängliches Tätig- keitsverbot erscheint nicht notwendig, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Sexualstraftaten abzuhalten. Unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit ist ebenfalls das noch jugendliche Al- ter des Beschuldigten zu berücksichtigen. Auch wenn er derzeit beruflich und ausserberuflich nicht mit Kindern oder Jugendlichen zu tun hat, wird der Beschul- digte als noch junger Mensch durch ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot massiv eingeschränkt. Dies umso mehr, als dass dieses Tätigkeitsverbot zur Folge hat, dass das Urteil gemäss Auskunft VOSTRA lebenslänglich im Strafregister ver- zeichnet bleibt und nicht nach 10 Jahren gelöscht wird (vgl. Urk. 24). Dies alles wäre im Sinne des Gesetzgebers ohne zu Zögern hinzunehmen, wenn es sich beim Beschuldigten um eine Person handeln würde, vor welcher Kinder und Ju- gendliche geschützt werden müssen. Beim Beschuldigten handelt es sich aber nicht um einen Pädophilen, sondern um einen jungen Mann, der – ohne sich da- bei viel zu überlegen und die Konsequenzen ausreichend zu bedenken – einmalig eine kinderpornografische Datei gespeichert und verschickt hat. Dies widerspie-
gelt sich auch im sehr leichten Verschulden des Beschuldigten und entsprechend in der milden Bestrafung. Wegen einer solch einmaligen inkriminierten Handlung ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot zu verhängen, erscheint unter diesen Um- ständen als unverhältnismässig. Unter Berücksichtigung sämtlicher massgebender Umstände ist vorliegend noch von einem besonders leichten Fall von Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 StGB in Verbindung mit Art. 67 Abs. 4 bis StGB auszugehen. Ein Tätigkeitsverbot ist nicht notwendig, um den Beschuldigten von der Begehung weiterer Straftaten im Bereich Konsum und Weiterverbreitung von Pornografie, welche tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, abzuhalten. Da der Beschuldigte weder ein in Art. 67 Abs. 4 bis lit. a StGB aufgeführtes Delikt began- gen hat noch gemäss den international anerkannten Klassifikationen pädophil ist (lit. b), liegen auch im Sinne der Ausnahmebestimmung keine Gründe vor, welche einen Verzicht auf Anordnung eines Tätigkeitsverbotes untersagen würden. Ent- sprechend ist von der Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB abzusehen. 4. Da von der Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots abzusehen ist, erübrigt sich auch eine Anordnung von Bewährungshilfe im Sinne von Art. 67 Abs. 6 StGB für die Dauer des Tätigkeitsverbots. V. Kosten– und Entschädigungsfolgen 1. Mit Bezug auf die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung hat die Rechtsmittelinstanz gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO von Amtes wegen zu befin- den, wenn sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet (G RIESSER in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl. 2020, N 14 zu Art. 428). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens, wenn sie verurteilt wird. Die Kostenfestsetzung im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 41 S. 29 Dispositivziffer 8) wurde nicht bestritten. Sie erscheint denn auch angemessen und ist zu bestäti-
gen. Da der Beschuldigte nicht freigesprochen, sondern verurteilt wird, hat er die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen. Die Kostentragung gemäss vorinstanzlichem Urteil (Urk. 41 S. 29 Dispositivzimmer 9) ist entsprechend zu be- stätigen. 2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.4.1 mit Hinweisen; bestätigt in 6B_10/2015 vom 24. März 2015 E. 4.2.1). Wird der Entscheid im Rechtsmittelverfahren nur unwesentlich abgeändert, können die Kosten nach dem Verursacherprinzip auferlegt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_318/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 4.1 mit Hinweisen). Gemäss Art. 436 Abs. 1 StPO richten sich Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im Rechtsmittelverfahren nach den Artikeln 429–434 StPO. Erfolgt weder ein voll- ständiger Freispruch noch eine Einstellung des Verfahrens, obsiegt die beschul- digte Person aber in andern Punkten, so hat sie Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen (Art. 436 Abs. 2 StPO). Hierunter fallen insbesondere die Kosten für die Verteidigung. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16, § 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie § 14 GebV OG unter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeitaufwands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 3'000.– festzu- setzen. Der Beschuldigte unterliegt teilweise aufgrund seines partiellen Beru- fungsrückzugs und mit seinem Antrag auf signifikant mildere Bestrafung, obsiegt aber mit Bezug auf die Anfechtung des Tätigkeitsverbots und der Bewährungshil- fe; zudem ist keine Verbindungsbusse auszusprechen. Das Tätigkeitsverbot er- scheint aufgrund seiner lebenslänglichen Dauer als gewichtig. Deshalb rechtfertigt es sich, die Kosten des Berufungsverfahrens zu einem Drittel auf die Gerichts- kasse zu nehmen und lediglich zu zwei Dritteln dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die erbetene Verteidigung des Beschuldigten machte für das Berufungsverfahren
eine Entschädigung von Fr. 4'954.20 geltend (Urk. 53). Vor dem Hintergrund der Anwaltsgebührenverordnung erscheint dies als angemessen. Diese angemesse- nen Kosten der erbetenen Verteidigerin des Beschuldigten sind dem Beschuldig- ten ausgangsgemäss zu einem Drittel zu erstatten, mithin ist ihm eine Prozess- entschädigung von gerundet Fr. 1'650.– aus der Gerichtskasse zu bezahlen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Horgen vom 16. No- vember 2020 bezüglich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt) und 7 (Ent- schädigung der amtlichen Verteidigung) in Rechtskraft erwachsen ist. 2. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.–. 2. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 3. Von der Anordnung eines lebenslänglichen Tätigkeitsverbots im Sinne von Art. 67 Abs. 3 StGB wird abgesehen. 4. Von der Anordnung einer Bewährungshilfe im Sinne von Art. 67 Abs. 6 StGB wird abgesehen. 5. Das erstinstanzliche Kostendispositiv (Ziff. 8-9) wird bestätigt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3‘000.–. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu zwei Dritteln dem Beschul- digten auferlegt und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse genommen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 7. September 2021
Die Präsidentin:
Oberrichterin lic. iur. Haus Stebler
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw Wolter