Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB210127-O/U/as
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Spiess, Präsident, Oberrichterin lic. iur. Ohnjec und Ersatzoberrichter lic. iur. Kessler sowie Gerichtsschreiber MLaw Andres
Urteil vom 7. Juni 2022
in Sachen
Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis, vertreten durch Leitende Staatsanwältin lic. iur. Wiederkehr, Anklägerin, Berufungsklägerin und Anschlussberufungsbeklagte
gegen
A._____, Beschuldigter, Berufungsbeklagter und Anschussberufungskläger
amtlich verteidigt durch Fürsprecher X._____,
betreffend mehrfachen Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Ein- zelgericht, vom 19. November 2020 (GG200253)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 30. September 2020 (Urk. D1/30) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 52 S. 22 ff.) 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB − des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 237 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 4. Von der Anordnung einer Landesverweisung wird abgesehen. 5. Die Gegenstände gemäss Ziff. 5 der Herausgabeverfügung der Staatsanwaltschaft vom 30. September 2020 werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben. 6. Die beim Beschuldigten sichergestellten Fr. 27.05 werden eingezogen. Die- ser Bargeldbetrag wird zur Kostendeckung verwendet. 7. Der Privatkläger B._____ wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 8. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.00 die weiteren Kosten betragen: Fr. 2'100.00 Gebühr Anklagebehörde Fr. 1'980.00 Auslagen Anklagebehörde Fr. 7'295.90 Kosten amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten. 9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge- nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 10. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge- nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 11. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit separater Verfügung entschieden.
Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis des Kantons Zürich: (Urk. 77 S. 1)
In Abänderung von Ziff. 4 und 5 des vorinstanzlichen Urteils sei der Be- schuldigte in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 StGB für die Dauer von 7 Jah- ren des Landes zu verweisen und die Anordnung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem auszuschreiben.
b) Der Verteidigung Prozessuale Anträge (Urk. 96 S. 2; Prot. II S. 9 f.): Das Verfahren SB210127 gegen den Beschuldigten sei zu sistieren. Materielle Anträge (Urk. 78 S. 2; Prot. II S. 13) 1. A._____ sei schuldig zu sprechen im Sinne der Anklageschrift und hier- für zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen à Fr. 10.– zu verurteilen. 2. Die erstandene Haft sei anzurechnen und es sei festzustellen, dass die Geldstrafe bereits durch die erstandene Haft abgeleistet wurde. 3. Es sei A._____ für die erstandene Überhaft von 117 Tagen eine ange- messene Genugtuung zu bezahlen. 4. Es sei auf die Aussprache einer Landesverweisung zu verzichten. Eventualiter: Im Falle der Anordnung einer Landesverweisung sei auf eine Aus- schreibung im Schengener Informationssystem (SIS) zu verzichten. 5. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens seinen inkl. Kosten für die amtliche Verteidigung sofort abzuschreiben. Die Kosten des Berufungsverfahrens und die Kosten der amtlichen Verteidigung seien definitiv auf die Staatskasse zu nehmen.
c) Die Privatklägerschaft: Keine Anträge
Erwägungen: I. Prozessgeschichte 1. Das Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, entschied mit Urteil vom 19. November 2020 im Verfahren GG200253 über die vorliegende Anklage. Gegen dieses Urteil wurde seitens der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis (her- nach "Staatsanwaltschaft" oder "Anklagebehörde") fristgerecht Berufung ange- meldet (Urk. 44). Das vollständig begründete Urteil (Urk. 45 bzw. Urk. 52) wurde von der Staatsanwaltschaft, den Privatklägern 1 und 2 sowie der Verteidigung zwischen dem 16. und 17. Februar 2021 entgegengenommen (Urk. 50/1-4). Mit Eingabe vom 18. Februar 2021 (Urk. 53) ging die Berufungserklärung seitens der Staatsanwaltschaft ein. Mit Präsidialverfügung vom 5. März 2021 (Urk. 55) wurde dem Beschuldigten sowie den Privatklägern 1 und 2 unter Hinweis auf die Beru- fungserklärung der Anklagebehörde Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung bzw. zum Antrag auf Nichteintreten angesetzt. Mit Eingabe vom 23. März 2021 (Urk. 57) wurde seitens des Beschuldigten Anschlussberufung erhoben. Die Pri- vatkläger 1 und 2 liessen sich demgegenüber nicht vernehmen. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 24. August 2021 erklärte der amtliche Verteidiger im Namen des Beschuldigten den Rückzug seines Anschlussberufungsantrages be- treffend Anfechtung des Schuldspruches wegen Hausfriedensbruchs (Prot. II S. 4 unten). 2. Die Vorladungen an die Staatsanwaltschaft und den Beschuldigten zur Beru- fungsverhandlung vom 24. August 2021 ergingen am 1. April 2021 (Urk. 58). Sei- tens der Verteidigung wurde dem Gericht telefonisch mitgeteilt, dass der Beschul- digten über den Termin der Berufungsverhandlung unterrichtet sei (Urk. 59). Zu- sätzlich erfolgte eine Publikation der Vorladung im Amtsblatt (Urk. 60). Dennoch ist der Beschuldigte zur Berufungsverhandlung unentschuldigt nicht erschienen (Prot. II S. 3). Der Beschuldigte wurde in der Folge erneut öffentlich im Amtsblatt zur neu auf den 7. Juni 2022 festgesetzten Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 72). Zudem wurde ein Fahndungsauftrag an die Kantonspolizei Zürich erteilt
zur Aufenthaltsforschung, um die Zustellung der gerichtlichen Vorladung sicher- zustellen (Urk. 73). 3. Erschienen sind zur heutigen Berufungsverhandlung ist – neben der Leiten- den Staatsanwältin lic. iur. Wiederkehr – nur der amtliche Verteidiger, während der Beschuldigten erneut unentschuldigt nicht erschienen ist (Prot. II S. 7 ff.). II. Prozessuales 1. Seitens der Verteidigung wurde anlässlich der beiden Berufungsverhandlun- gen vom 24. August 2021 und am 7. Juni 2022 beantragt, das Verfahren zu sistie- ren. Er begründet seinen Antrag damit, dass mit Blick auf den Verfahrensgegen- stand, insbesondere die Frage der Landesverweisung, die Anwesenheit des Be- schuldigten notwendig sei. Von einem Verzicht des Beschuldigten auf die Teil- nahme könne ebenfalls nicht ausgegangen werden. Der Beschuldigte habe ange- sichts der Ausweisung aus der Schweiz durch die Migrationsbehörden nach sei- ner Haftentlassung weder faktisch noch rechtlich die Möglichkeit gehabt, an der Verhandlung teilzunehmen (Urk. 69 S. 1 f.; Prot. II S. 9 f.). Der Antrag auf Sistie- rung des Verfahrens wurde anlässlich der Berufungsverhandlung vom 7. Juni 2022 abgewiesen und der Entscheid kurz mündlich begründet. In der Folge wurde in Abwesenheit des Beschuldigten verhandelt und das vorliegende Urteil gefällt. 1.1. Die Säumnisfolgen im Berufungsverfahren unterscheiden sich von denjeni- gen im erstinstanzlichen Verfahren (Art. 366 ff. StPO). Im Gegensatz zum erstin- stanzlichen Verfahren findet im Berufungsverfahren gestützt auf Art. 407 Abs. 2 StPO ein Abwesenheitsverfahren gemäss Art. 366 ff. StPO nur dann statt, wenn die Staatsanwaltschaft oder die Privatklägerschaft Berufung erhoben haben. In diesem Fall muss die Verhandlung ein erstes Mal verschoben werden und es kann erst am zweiten Termin ein Abwesenheitsurteil gefällt werden, gegen wel- ches unter den Voraussetzungen des Art. 368 StPO (persönliche Zustellung an den Beschuldigten) ein Gesuch um neue Beurteilung eingereicht werden kann. Vorliegend hat die Staatsanwaltschaft gegen das vorinstanzliche Urteil Berufung
erhoben. Entsprechend finden bei Säumnis des Beschuldigten die Bestimmungen über das Abwesenheitsverfahren Anwendung. 1.2. Die Voraussetzungen eines Abwesenheitsverfahrens im erstinstanzlichen Verfahren sind in Art. 366 StPO geregelt und gelten auch im Berufungsverfahren (vgl. Art. 379 StPO). Demnach hat das Gericht, wenn eine ordnungsgemäss vor- geladene beschuldigte Person der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (bzw. wie in casu der Berufungsverhandlung) fernbleibt, eine neue Verhandlung anzusetzen und die Person dazu wiederum vorzuladen oder vorführen zu lassen (Abs. 1). Er- scheint die beschuldigte Person zur neu angesetzten Hauptverhandlung (bzw. Berufungsverhandlung) nicht oder kann sie nicht vorgeführt werden, so kann die Verhandlung in ihrer Abwesenheit durchgeführt werden (Abs. 2). Eine ordnungs- gemässe Vorladung liegt vor, wenn die Regeln über die Vorladung nach Art. 201 ff. StPO befolgt wurden und die Zustellung gemäss Art. 85 ff. StPO erfolgte (R IK- LIN , in: OF-Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N 2 zu Art. 366 StPO). Ein Abwesen- heitsverfahren kann nur stattfinden, wenn die beschuldigte Person ausreichend Gelegenheit hatte, sich zu den ihr vorgeworfenen Straftaten zu äussern und die Beweislage ein Urteil ohne ihre Anwesenheit zulässt (Abs. 4). 1.3. Der Beschuldigte wurde zunächst mit Gerichtsurkunde an die letzte bekann- te Adresse zur ersten Berufungsverhandlung vom 24. August 2021 vorgeladen (Urk. 58). Die Vorladung wurde von diesem jedoch nicht abgeholt, worauf seitens des Gerichts Nachforschungen über den Verbleib des Beschuldigten sowohl in Form von Abklärungen beim Staatssekretariat für Migration sowie beim amtlichen Verteidiger unternommen wurde (vgl. Urk. 60, E-Mail an/von SEM vom 21. und 23. April 2021; Aktennotiz vom 21. Mai 2021 Urk. 59), welche jedoch erfolglos blieben bzw. darauf hinwiesen, dass der Beschuldigte nach der Haftentlassung untergetaucht war. Gemäss Angaben des Verteidigers habe er den Beschuldigten jedoch noch telefonisch über den Termin der Berufungsverhandlung informieren können (Urk. 59). In der Folge wurde die Vorladung dennoch mittels öffentlicher Bekanntmachung gemäss Art. 88 StPO im Amtsblatt publiziert (Urk. 60). An der Berufungsverhandlung erschien jedoch wie dargelegt nur die Leitende Staatsan- wältin und der Verteidiger; der Beschuldigte erschien dagegen – wie bereits dar-
gelegt – unentschuldigt nicht (Prot. II S. 3). Zur neu angesetzten Berufungsver- handlung mit heutigen Datum wurde – mangels neuer Erkenntnisse über den Verbleib des Beschuldigten – erneut mittels öffentlichen Bekanntmachung vorge- laden, unter Hinweis auf die Möglichkeit des Abwesenheitsverfahrens bei unent- schuldigtem Nichterscheinen (vgl. Urk. 71; Publikation im Amtsblatt Urk. 72). Zu- sätzlich wurde der Beschuldigte zur Ermittlung seines Aufenthaltsstandortes im Sinne von Art. 210 Abs. 1 StPO polizeilich ausgeschrieben (Urk. 73). Ungeachtet dieser Bemühungen blieb der Beschuldigte der heutigen Berufungsverhandlung wie erwähnt erneut unentschuldigt fern (Prot. II S. 7 ff.). Entgegen der Verteidi- gung wurden seitens des Obergerichts damit sämtliche zumutbaren Anstrengun- gen unternommen, um dem Beschuldigten die Vorladung persönlich zuzustellen. Dennoch war eine postalische Zustellung nicht möglich, womit die Vorladungen als durch öffentliche Bekanntmachung im Sinne von Art. 88 Abs. 1 StPO als zu- gestellt gelten. Dass der Beschuldigte vom vorliegenden Berufungsverfahren wusste, ergibt sich bereits aus der besagten Auskunft seines Verteidigers, wel- cher ihn telefonisch über das Verfahren und den ersten Berufungsverhandlungs- termin informieren konnte (Urk. 59). Dennoch entschied sich der Beschuldigte ge- gen eine Teilnahme an der Verhandlung. Genauso unterliess er es während des gesamten Verfahrens, dem Gericht oder zumindest seinem Verteidiger Informati- onen über seinen Aufenthaltsstandort bzw. allfällige Zustelladressen bekannt zu geben. Auch aus einer erneuten Anfrage beim SEM konnten – auch aus dem Hinweis, dass zwischenzeitlich eine Anfrage der französischen Behörden, ob man den Beschuldigten in die Schweiz ausliefern könne, vom SEM unter Hinweis auf das Dublin-Übereinkommen an Kroatien verwiesen wurde (vgl. dazu auch unten E. IV.4.2) – keine massgeblichen Erkenntnisse über den Aufenthaltsort des Be- schuldigten in Erfahrung gebracht werden (vgl. Protokollnotiz Urk. 75). Dem Ar- gument der Verteidigung, wonach ihm das Erscheinen an der Berufungsverhand- lung gar nicht möglich gewesen sein soll, da er zuvor vom Staatssekretariat für Migration aus der Schweiz verwiesen worden sei, ist sodann zu entgegnen, dass der Beschuldigte – wenn er denn tatsächlich die Absicht gehabt hätte, an der Be- rufungsverhandlung teilzunehmen – dem SEM über seinen Verteidiger eine Sus- pension der Einreisesperre für die Zeitdauer der Berufungsverhandlung samt Rei-
sezeit hätte beantragen lassen können oder dann – hätte er eine Festnahme in der Schweiz befürchtet – beim Gericht freies Geleit beantragen können. Dass dies seitens des Beschuldigten jemals Thema gewesen wäre, macht auch der Verteidiger nicht geltend (vgl. Urk. 69; Prot. II S. 9 ff.). Schliesslich bleibt festzu- halten, dass sich der Beschuldigte, der – neben den Befragungen im Vorverfah- ren – an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung teilgenommen hatte und befragt wurde, ausreichend zu den ihm gemachten Vorwürfe äussern konnte. Der Sach- verhalt war denn vor Obergericht auch nicht mehr strittig. 1.4. Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen für die Fällung eines Abwe- senheitsurteils gemäss Art. 366 Abs. 4 StPO gegeben. Weiter ergibt sich aus den Ausführungen des Verteidigers, dass dieser angesichts der Besprechungen mit seinem Klienten, als dieser für ihn noch erreichbar war, von diesem ausreichend instruiert wurde, um die Interessen des Beschuldigten im Berufungsverfahren zu vertreten (vgl. Urk. 69 S. 2; Prot. II S. 13), was dieser mit seiner Anschlussberu- fung sowie seinen Anträgen zur Berufung der Staatsanwaltschaft auch getan hat. Vor diesem Hintergrund und angesichts des nach wie vor ungekannten Aufenthal- tes des Beschuldigten ist eine Sistierung des Verfahrens sodann – entgegen der Verteidigung – weder notwendig noch zweckmässig, weshalb der Antrag der Ver- teidigung im Rahmen der Berufungsverhandlung vom 7. Juni 2022 wie bereits er- wähnt abgewiesen wurde. 1.5. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Voraussetzungen für ein Abwesen- heitsverfahren im Sinne von Art. 366 f. StPO i.V.m. Art. 407 Abs. 2 StPO erfüllt sind. 2. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf- schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement- sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO). Auch wenn das Berufungsgericht nur die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Urteil (Art. 408 StPO), worin es jedoch anzugeben hat, welche Punkte bereits früher in Rechtskraft erwachsen sind (Urteile des Bundesgerichtes 6B_482/2012 vom 3. April 2013 E. 5.3. und 6B_99/2012 vom 14. November 2012
E. 5.3.). Vorab ist vom Teilrückzug der Anschlussberufung Vormerk zu nehmen, nachdem der Beschuldigte nun den Schuldspruch wegen Hausfriedensbruch nicht mehr anficht (Prot. II S. 4). Weiter ist entsprechend den Anträgen der Staatsan- waltschaft und des Beschuldigten somit festzustellen, dass das Urteil des Be- zirksgerichtes Zürich,10. Abteilung – Einzelgericht, vom 19. November 2020 (Urk. 52) hinsichtlich Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldspruch), 5 und 6 (Beschlagnah- mungen und Sicherstellungen), 7 (Zivilansprüche) sowie 8 bis 11 (Kosten- und Entschädigungsdispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist, was mittels Beschlusses festzuhalten ist. III. Sanktion A. Strafrahmen 1. Die tat- und täterangemessene Strafe ist grundsätzlich innerhalb des or- dentlichen Strafrahmens der schwersten anzuwendenden Strafbestimmung fest- zusetzen. Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in aller Regel sehr weit gefasst worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rechnung zu tragen. Der ordentli- che Rahmen ist nur zu verlassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint. Der vom Gesetzgeber vorgegebene ordentliche Rahmen er- möglicht in aller Regel, für eine einzelne Tat die angemessene Strafe festzulegen. Er versetzt den Richter namentlich in die Lage, die denkbaren Abstufungen des Verschuldens zu berücksichtigen (BGE 136 IV 55 E. 5.8.). 2. Vorliegend fällt eine Erweiterung des Strafrahmens weder nach unten noch nach oben in Betracht. 3. Der vorliegend für den Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB als schwerste Straftat massgebende Strafrahmen bemisst sich auf Geldstrafe von 3 Tagessät- zen bis 5 Jahre Freiheitsstrafe.
B. Theoretische Grundlagen der Strafzumessung und Wahl der Sanktionsart 1. Seitens der Vorinstanz wurden die weiteren theoretischen Grundlagen der Strafzumessung umfassend und zutreffend erörtert. Darauf (Urk. 52 E. 4.1., 4.2. u. 4.3.) und auf die aktuelle Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Thema (Ur- teile des Bundesgerichts 6B_619/2019 vom 11. März 2020 E. 3.3.; BGE 144 IV 313 E. 1.1; 144 IV 217 E. 3; BGE 136 IV 55, E. 5.4 ff.; 135 IV 130 E. 5.3.1; 132 IV 102 E. 8.1; je mit Hinweisen) kann vorab verwiesen werden. Ergänzend ist zu bemerken, dass bei der Wahl der Sanktionsart die Zweckmässigkeit einer be- stimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz als wichtige Kriterien zu berücksichtigen sind, wo- bei nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit bei alternativ zur Verfügung ste- henden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regel- fall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (Urteil des Bundesgerichts 6B_1027/2019 vom 11. Mai 2020 E. 1.1. m.w.H.). 2. Vorliegend bleibt kein Raum für eine andere Sanktionsart als die Freiheits- strafe. Zu Ungunsten des Beschuldigten wirkt sich der Umstand aus, dass er le- diglich zwei bzw. drei Tage vor den heute zu beurteilenden Delikten einen ver- suchten Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB beging und damit einschlägig handelte. Auch wenn er bzw. sein Verteidiger im Zeitpunkt der heute zu beurteilenden Straftaten noch nicht im Besitze des ent- sprechenden – am 27. März 2020 in Rechtskraft erwachsenen (vgl. Urk. D1 20/8 S. 1 bzw. Beizugsakten des Verfahrens 2020/10010624 der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis) – Strafbefehls war (dies war erst am 29. März 2020 der Fall, vgl. Urk. D1 9 S. 4), ist massgebend, dass er in Kenntnis der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung und lediglich wenige Stunden nach seiner Haftentlassung (vgl. Urk. 10/7 der Beizugsakten im Verfahren 2020/10010624 der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis) erneut einschlägig delinquierte. Vor diesem Hintergrund der an den Tag gelegten hartnäckigen Unbelehrbarkeit des Beschuldigten erscheint es ausgeschlossen, dass er sich vorliegend durch die – theoretisch mögliche – Ver- urteilung mit einer Geldstrafe genügend beeindrucken lässt, um ihn vor weiterer
Delinquenz abzuhalten. Im Sinne der Zweckmässigkeit und präventiven Effizienz der Sanktion ist deshalb eine Freiheitsstrafe vorzusehen. 3. Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB). Die Be- stimmung will im Wesentlichen das in Art. 49 Abs. 1 StGB verankerte Asperati- onsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter, der meh- rere gleichartige Strafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht (Urteil des Bundesgerichts 6B_1031/2019 vom 1. September 2020 E. 2.4.3; BGE 142 IV 265 E. 2.3.1 S. 267; 141 IV 61 E. 6.1.2 S. 67; 138 IV 113 E. 3.4.1, jeweils mit Hinweisen). Das Asperationsprinzip greift aber (auch) bei der retrospektiven Konkurrenz nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Ungleichartige Strafen sind kumulativ zu verhängen (BGE 142 IV 265 E. 2.3.2. mit Hinweisen). Vorliegend ist (teilweise) von einem Fall retrospektiver Konkurrenz auszugehen. Es ist eine Zusatzstrafe auszuspre- chen, da die heute zu beurteilenden Delikte vor der am 2. Februar 2021 erfolgten Verurteilung begangen wurden und dafür jeweils (ebenfalls) eine Freiheitsstrafe auszusprechen ist, weshalb das Asperationsprinzip diesbezüglich zur Anwendung gelangt. So wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl vom 2. Februar 2021 der Staatsanwaltschaft Basel Landschaft im Verfahren MU1 21 3 etc. der Widerhand- lung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe von 50 Tagen unter Gewährung einer Pro- bezeit von 2 Jahren verurteilt, welcher Entscheid in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Basel Landschaft im Verfahren MU1 21 3 etc.). Es ist deshalb eine Gesamtstrafe zu bilden und die vorliegend auszuspre- chende Freiheitsstrafe ist bei dieser Ausgangslage als Zusatzstrafe zum erwähn- ten Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 2. Februar 2021 auszusprechen.
2.2. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte vorsätzlich. Von einer die Strafzumessung beeinflussenden Unzurechnungsfähigkeit des Beschuldigten ist auch hier nicht auszugehen. Die subjektive Tatschwere vermag deshalb die ob- jektive nicht zu relativieren, weshalb es bezüglich Hausfriedensbruchs bei einer Einsatzstrafe von 3 Monaten Freiheitsstrafe bliebe. 2.3. In Asperation mit der für den Diebstahl festgelegten Einsatzstrafe rechtfertigt sich angesichts der engen Konnexität der beiden Straftaten eine Straferhöhung um 2 Monate auf insgesamt 6 Monate Freiheitsstrafe. 3. Diebstahl 8037 Zürich 3.1. In objektiver Hinsicht erweist sich der Deliktsbetrag von insgesamt Fr. 950.- als eher tief, auch wenn die Grenze zur Geringfügigkeit mehrfach überschritten wurde und der Beschuldigte auch hier auf einen maximalen Ertrag aus war. Ins- gesamt erweist sich die objektive Tatschwere als leicht. Hierfür wäre eine Frei- heitsstrafe von 2 Monaten Freiheitsstrafe vorzusehen. 3.2. In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte erneut vorsätzlich. Von ei- ner die Strafzumessung beeinflussenden Unzurechnungsfähigkeit des Beschul- digten ist nicht auszugehen. Die subjektive Tatschwere vermag vor diesem Hin- tergrund die objektive nicht zu relativieren. 3.3. In Asperation mit der für den anderen Diebstahl und den Hausfriedensbruch festgelegten Strafe rechtfertigt sich eine Erhöhung um einen Monat auf insgesamt 7 Monate Freiheitsstrafe. 4. Täterkomponente 4.1. Zum Vorleben und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten kann zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen zunächst auf die entsprechenden und zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 52 E. 4.5.) verwiesen werden. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wirken sich strafzumessungs- neutral aus.
4.2. Wie bereits ausgeführt wurde (s. vorstehend unter E. B.2.) delinquierte der Beschuldigte ungeachtet der gegen ihn laufenden Strafuntersuchung infolge eines Diebstahlsversuchs lediglich zwei Tage zuvor und bloss wenige Stunden nach seiner Haftentlassung erneut einschlägig. Dieser Umstand wirkt sich vorliegend deutlich verschuldensschärfend aus. Die Freiheitstrafe ist vor diesem Hintergrund um 2 Monate auf 9 Monate zu erhöhen. 4.3. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wir- ken strafmindernd. Vorliegend ist der Beschuldigte geständig, wobei ihm aufgrund der überwiegend erdrückenden Beweislage mehrheitlich auch keine echte Alter- native offen stand, weshalb sein Geständnis – einhergehend mit der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz (Urk. 52 E. 4.5.) – nicht wesentlich strafmindernd zu berücksichtigen ist. Der Beschuldigte gab mehrfach Reuebekundungen zu Proto- koll (Urk. D1 11 S. 10; Prot. I S. 8 u. 17) und habe sich überdies – gemäss den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 38 S. 4) – bei den Privatklägern schriftlich entschuldigt. Allerdings ist festzustellen, dass eine echte Auseinandersetzung des Beschuldigten mit seiner Tat zu fehlen scheint und die Tendenz besteht, die Schwere der Straftat herunterzuspielen, was sich beispielsweise anhand seiner Angaben hinsichtlich einer behaupteten Beeinträchtigung seiner Zurechnungsfä- higkeit infolge Alkoholkonsums oder seinen unglaubhaften Angaben, wonach er lediglich eine Übernachtungsgelegenheit gesucht habe, manifestiert. Vor diesem Hintergrund bestehen nicht unbeträchtliche Zweifel an der Authentizität der Reuebekundungen des Beschuldigten. Das Nachtatverhalten ist deshalb insge- samt mit einer Strafminderung von lediglich einem Monat strafreduzierend zu be- rücksichtigen, woraus eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten resultiert. 5. Zusatzstrafe In Asperation mit der mit Strafbefehl vom 2. Februar 2021 der Staatsanwaltschaft Basel Landschaft im Verfahren MU1 21 3 etc. aufgrund der Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz ausgefällten Freiheitsstrafe von 50 Tagen (vgl. Beizugsakten der Staatsanwaltschaft Basel Landschaft im Verfahren MU1 21
3 etc.) erweist sich im Rahmen der Gesamtstrafenbildung für die heute auszufäl- lenden Delikte eine Zusatzstrafe von 7 Monaten Freiheitsstrafe als angemessen. 6. Vollzug 6.1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geld- oder Freiheitsstrafe von höchs- tens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). In subjektiver Hinsicht wird das Fehlen einer ungünstigen Prognose vorausgesetzt, wobei die günstige Prognose vermutet wird. 6.2. Einhergehend mit der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz (Urk. 52 E. 4.8.) ist der Vollzug der Freiheitsstrafe von 7 Monaten vorliegend aufzuschie- ben und die Probezeit, da gewisse Restbedenken hinsichtlich des künftigen Wohlverhaltens des Beschuldigten bestehen, auf 3 Jahre festzusetzen. 7. Fazit Vorliegend erweist es sich nach Würdigung aller massgebenden Strafzumes- sungsgründe als angemessen, den Beschuldigten – als Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl vom 2. Februar 2021 der Staatsanwaltschaft Basel Landschaft im Ver- fahren MU1 21 3 etc. aufgrund der Widerhandlung gegen das Ausländer- und In- tegrationsgesetz ausgefällten Freiheitsstrafe von 50 Tagen – mit einer Freiheits- strafe von 7 Monaten zu bestrafen. Die erstandene Untersuchungs- und Sicher- heitshaft von 237 Tagen ist dem Beschuldigten anzurechnen. IV. Landesverweisung 1. Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB sieht für Ausländer wie den Beschuldigten, wel- cher Algerischer Staatsangehöriger ist, die wegen Diebstahls gemäss Art. 139 StGB in Verbindung mit Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der Strafe, die obligatorische Landesverwei- sung für 5 - 15 Jahre aus der Schweiz vor. Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise von einer Landesverweisung absehen, wenn
diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB). Die ob- ligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tatschwere (Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.1) 2. Für einen Verzicht auf die Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2 StGB müssen die in dieser Bestimmung erwähnten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein. Erforderlich ist einerseits, dass die Landesverweisung für den Auslän- der einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und andererseits, dass die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den priva- ten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Das Gericht hat die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen. Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) erfolgen, wobei die Auf- zählung in diesem Artikel nicht abschliessend ist. Da die Landesverweisung straf- rechtlicher Natur ist, sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale Wiedereingliederung des Täters in die Interessenabwägung miteinzube- ziehen. Zu berücksichtigen sind namentlich der Grad der persönlichen und wirt- schaftlichen Integration, einschliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallgefahr und wiederholter Delinquenz Rechnung zu tragen. Obwohl Art. 66a Abs. 2 StGB als "Kann-Vorschrift" formuliert wurde, bedeutet das nicht, dass das Gericht frei entscheiden kann, ob es die Bestimmung zur Anwen- dung bringt oder nicht. Das Gericht muss von seinem Ermessen im Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze Gebrauch machen. Sind die Voraussetzun- gen von Art. 66a Abs. 2 StGB erfüllt, muss es daher nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von einer Landesverweisung absehen (Urteil des Bundesge- richts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2 mit weiteren Hinweisen).
3.1. Gemäss Art. 66d Abs. 1 lit. a StGB kann der Vollzug der obligatorischen Landesverweisung nach Art. 66a StGB nur aufgeschoben werden, wenn der Be- troffene ein von der Schweiz anerkannter Flüchtling ist und durch die Landesver- weisung sein Leben oder seine Freiheit wegen seiner Rasse, Religion, Nationali- tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder seiner politischen Anschauungen gefährdet wäre; davon ausgenommen ist der Flüchtling, der sich gemäss Artikel 5 Absatz 2 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) nicht auf das Rückschiebungsverbot berufen kann. Nach Art. 25 Abs. 3 BV dürfen Flüchtlinge nicht in einen Staat ausgeschafft werden, in dem sie ver- folgt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_423/2019 vom 17. März 2020 E. 2.1.1.). 3.2. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat die Vollzugsbehörde – entgegen dem Wortlaut von Art. 66d StGB ("kann nur aufgeschoben werden") – kein Ermessen hinsichtlich der Frage, ob der Vollzug aufgeschoben wird. Sowohl aus dem zwingenden Charakter der völkerrechtlichen Verpflichtungen, die sich aus dem Rückschiebungsverbot ergeben, als auch aus der Diskussion im Ver- nehmlassungsverfahren muss vielmehr geschlossen werden, dass in diesen Fäl- len der Vollzug zwingend aufgeschoben werden müsse (Urteil des Bundesge- richts 6B_423/2019 vom 17. März 2020 E. 2.1.2.). Der mögliche Aufschub des Vollzugs der obligatorischen Landesverweisung durch die Vollzugsbehörden nach Art. 66d StGB schliesse nicht aus, dass Vollzugshindernisse bereits bei der An- ordnung der Landesverweisung durch das Strafgericht zu berücksichtigen seien (Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 8.3.3.). Im Ur- teil 6B_2/2019 vom 27. September 2019 (unter E. 9.4.) hat das Bundesgericht hierzu ausgeführt, das mit der Anordnung einer Landesverweisung befasste Ge- richt müsse – analog der Rechtsprechung im Ausländerrecht betreffend Wegwei- sung bzw. Entzug von Bewilligungen – prüfen, ob die Landesverweisung unter den konkreten Umständen verhältnismässig sei. Es dürfe die Frage nicht einfach der für den Vollzug zuständigen Behörde überlassen, wenn ein Rückweisungs- verbot (das Non-Refoulement-Gebot) oder andere zwingende völkerrechtliche Normen einer Landesverweisung entgegen stünden (vgl. auch Urteil des Bundes- gerichts 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.5.). Bei der vom Strafgericht
vorzunehmenden Prüfung sei namentlich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass zufolge Art. 66c Abs. 2 StGB unbedingte Strafen oder Strafteile sowie frei- heitsentziehende Massnahmen vor dem Vollzug der Landesverweisung zu voll- ziehen seien. Da aufgrund dessen zwischen der Anordnung und dem Vollzug der Landesverweisung eine relativ lange Zeit vergehen könne, müsse beachtet wer- den, dass sich die Umstände, welche einer Landesverweisung entgegen stünden, auch wieder ändern könnten. Daraus folge, dass das mit der Anordnung einer Landesverweisung befasste Strafgericht zwar die dieser möglicherweise entge- gen stehenden Umstände beachten müsse. Jedoch müsse das Gericht nicht zwingend auf die Anordnung einer Landesverweisung verzichten. Vielmehr sei konkret zu prüfen, ob sich eine Landesverweisung im Einzelfall als unverhältnis- mässig erweist, wobei der Verzicht nach ausdrücklichem Willen des Gesetzge- bers grundsätzlich die Ausnahme bleiben soll. Dies gelte, wie aus dem zitierten Urteil 6B_2/2019 vom 27. September 2019 erhellt, explizit auch für ein Rück- schiebungsverbot resp. die seitens des Beschuldigten – unverändert (Urk. 38 S. 7 f.; Urk. 78 S. 6 f.) – geltend gemachte Flüchtlingseigenschaft (vgl. dazu ausdrück- lich auch das Urteil des Bundesgerichts 6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.5). Würde eine Landesverweisung bei anerkannten Flüchtlingen aufgrund der zum Entscheidzeitpunkt massgebenden Situation per se als unzulässig betrach- tet, hätte dies ferner zur Konsequenz, dass ein Vollzug selbst bei nachträglichem Wegfall des Rückschiebungsverbots nicht mehr möglich wäre. Es erscheine indes stossend, dass ein Ausländer, der nach dem Willen des Gesetzgebers grundsätz- lich zwingend des Landes hätte verwiesen werden müssen, bleiben dürfte, ob- wohl zum Zeitpunkt des möglichen Vollzugs kein Hinderungsgrund mehr besteht. Ferner wäre die Anordnung von Landesverweisungen bei anerkannten Flüchtlin- gen praktisch nicht mehr möglich. Aus den Materialien ergibt sich denn auch, dass die Art. 66a ff. StGB zugrunde liegenden Verfassungsbestimmungen eine Verschärfung der bisherigen Rechtslage bezweckten (Botschaft vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgesetzes [Umset- zung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Ausländerinnen und Ausländer], BBL 2013 5975 S. 6008). Es kann jedenfalls nicht geschlossen werden, dass die Flüchtlingseigenschaft bereits der Anordnung der Landesver-
weisung entgegen stünde (Urteil des Bundesgerichts 6B_423/2019 vom 17. März 2020 E. 2.2.2. m.w.H.). Allerdings dürfen anerkannte Flüchtlinge aus der Schweiz nur aus- oder weggewiesen werden, welche die innere oder äussere Sicherheit des Landes oder die öffentliche Ordnung schwerwiegend gefährden (BGE 139 II 65 E. 5.1.; 135 II 110 E. 2.2.1.; Urteile des Bundesgerichts 2C_766/2019 vom 14. September 2020 E. 4.5.; 2D_40/2019 vom 8. Juli 2020 E. 3.1; 2C_14/2017 vom 18. Dezember 2017 E. 2.2). Asylsuchende dürfen grundsätzlich nicht vor Ab- schluss ihres Asylverfahrens ausgewiesen werden, da erst nach dem Entscheid klar ist, ob die Landesverweisung auch vollzogen werden kann (BSK StGB I- ZURBRÜGG/HRUSCHKA, Art. 66a StGB N 110 unter Verweis auf Art. 8 EMRK, wel- cher das Recht auf ein effektives und zugängliches Asylverfahren garantiere, und auf die massgebende Rechtsprechung des EGMR). 4.1. Vorliegend stellt sich demnach vorab die Frage, ob es sich beim Beschuldig- ten um einen Flüchtling handelt bzw. ob das entsprechende Asylverfahren ord- nungsgemäss durchgeführt wurde. 4.2. Der Beschuldigte reichte am 12. März 2020 ein Asylgesuch ein. Auf dieses trat das Staatssekretariat für Migration (SEM) mit Entscheid vom 3. April 2020 nicht ein. Begründet wurde dieser Entscheid damit, dass der Dublin-Mitgliedstaat Kroatien für das weitere Verfahren zuständig sei, da der Beschuldigte bereits am 15. Februar 2020 in Kroatien ein Asylgesuch gestellt habe. Das SEM habe des- halb die kroatischen Behörden ersucht, den Beschuldigten gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b VO Dublin zu übernehmen, welches Ersuchen die kroatischen Be- hörden gutgeheissen hätten. Der Beschuldigte wurde deshalb aus der Schweiz in den für ihn zuständigen Dublin-Mitgliedsstaat Kroatien weggewiesen (Urk. 36). 4.4. Im Vorfeld der Berufungsverhandlung wurde seitens des Gerichts von Amtes wegen beim SEM nachgefragt, ob – aus Sicht des SEM – dem Beschuldigten der Entscheid vom 3. April 2020 rechtgültig eröffnet wurde bzw. ob der Entscheid in- zwischen in Rechtskraft erwachsen sei und ob dem Beschuldigten im Rahmen des Asylverfahrens das rechtliche Gehör rechtgenügend eingeräumt worden sei. Ebenso wurde das SEM angefragt, wie es im betreffenden Verfahren nach Erge- hen des Entscheids vom 3. April 2020 weitergegangen sei (Urk. 62/1). Mit E-Mail
vom 27. Juli 2021 wurde das Gericht von Seiten von Herrn C., dem stellver- tretenden Chef ... [Abteilung] des SEM, dahingehend informiert (vgl. Urk. 62/2), dass der Beschuldigte Anspruch auf unentgeltlichen Rechtsschutz habe und am 23. März 2020 ein sogenanntes Dublin-Gespräch geführt hätte werden sollen. Der Beschuldigte habe diesen Termin nicht wahrgenommen, woraufhin ihm das recht- liche Gehör zum Nichteintretensentscheid und zur Zuständigkeit Kroatiens schrift- lich gewährt worden sei. Das rechtliche Gehör sei der zuständigen Rechtsbera- tungsstelle eingeräumt worden, da der Beschuldigte zu jenem Zeitpunkt nicht ausdrücklich auf die ihm gestützt auf Art. 102h Abs. 1 AsylG zustehende Rechts- vertretung verzichtet hat. Dieser Verzicht sei zwingend notwendig, ansonsten von einer gültigen Mandatierung auszugehen sei. Da der Beschuldigte seinen Termin bei der Rechtsberatungsstelle nicht wahrgenommen habe, sei er für das weitere Verfahren nicht durch diese vertreten worden, was dem SEM seitens der Rechts- beratungsstelle mittels Stellungnahme am 30. März 2020 mitgeteilt worden sei. Darin sei dem SEM auch mitgeteilt worden, dass der Beschuldigte zum damaligen Zeitpunkt untergetaucht gewesen sei, weswegen die Rechtsvertretung keinen Kontakt mit jenem habe aufnehmen können. Auch wenn sich der Beschuldigte nicht zur beabsichtigten Wegweisung habe äussern können, sei vorliegend nicht von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs auszugehen, weil ihm die Möglich- keit dazu eingeräumt worden sei, indem er seinen Termin bei der Rechtsvertre- tung hätte wahrnehmen können. Weiter werde seitens des SEM an der Rechts- kraft des Entscheides festgehalten, weil der Entscheid per Einschreiben mit Rückschein an die ihnen damals bekannte Adresse, namentlich das Bundesasyl- zentrum D., übermittelt worden sei. Erst später hätten sie davon Kenntnis erhalten, dass der Beschuldigte in Haft gekommen sei. Da der Beschuldigte seit Dezember 2020 untergetaucht sei, habe sich dieser Mangel aufgrund der ihm verursachten Verletzung der Mitwirkungspflicht durch Untertauchen nicht mehr beheben lassen. Namentlich hätte sich der Beschuldigte nach seiner Haftentlas- sung ins Bundesasylzentrum begeben müssen, wo er auch Kenntnis vom Ent- scheid erhalten hätte. Der Beschuldigte sei bis heute nicht mehr beim SEM vor- stellig geworden und scheine direkt untergetaucht zu sein. Ein Rechtsmittel gegen den gefällten Entscheid sei nicht ergriffen worden.
4.5. Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung wie auch anlässlich der Berufungsverhandlung wurde seitens des Beschuldigten geltend gemacht, dass der Nichteintretensentscheid des SEM dem Beschuldigten nicht korrekt eröffnet worden sei, da der Entscheid dem Beschuldigten, der damals in Haft gewesen sei, nicht zugegangen sei. Es gehe nicht an, dem Beschuldigten eine Verletzung der Mitwirkungspflicht vorzuwerfen, nachdem der Beschuldigte mit seiner Ausrei- se nach der Haftentlassung einzig die ihm eröffnete Ausreisepflicht befolgt habe. Der Asylentscheid des SEM sei deshalb nicht rechtskräftig und der Beschuldigten dürfe aus den Versäumnissen des Staates keine Schlechterstellung erfahren (Prot. I S. 12 f.; Urk. 78 S. 6 f.; Prot. II S. 12 f.). Ferner sei im Asylverfahren das rechtliche Gehör des Beschuldigten auch deshalb verletzt worden, da er vom SEM überhaupt nicht befragt worden sei (Prot. I S. 13). Auch aus diesem Grund könne der Entscheid des SEM vom 3. April 2020 keine Grundlage für den Ent- scheid einer Landesverweisung des Beschuldigten darstellen und der Beschuldig- te sei als Asylsuchender weiterhin vor einer Landesverweisung geschützt. Eine Landesverweisung wäre entsprechend völkerrechtswidrig und bereits deshalb un- zulässig, sie wäre aber ohnehin auch unverhältnismässig und diskriminierend (Prot. I S. 14; Urk. 78 S. 6 f.; Prot. II S. 12 ff.). 4.6. Die Staatsanwaltschaft stellte sich auf den Standpunkt, dass die vom Be- schuldigten behauptete Flüchtlingseigenschaft die Landesverweisung nicht ver- hindern könne. Selbst wenn der Beschuldigte ein Flüchtling sein möge, sei er je- denfalls kein anerkannter Flüchtling in der Schweiz, dies nachdem aufgrund des Dublin-Übereinkommens – basierend auf dem Umstand, dass der Beschuldigte anerkanntermassen ein erstes Asylgesuch in Kroatien gestellt hatte – für diese Beurteilung nicht die Schweiz, sondern Kroatien zuständig sei. Entsprechend sei- en nicht nur die Schweizer Migrationsbehörden, sondern auch die Schweizer Strafgerichte nicht für eine Entscheidung über die Asylgründe des Beschuldigten zuständig. Bei dieser Ausgangslage drohe dem Beschuldigten somit ohnehin kei- ne Rückschaffung in seine Heimat Algerien, sondern vielmehr ein Asylverfahren in Kroatien nach rechtsstaatlichen Prinzipien. Die Landesverweisung sei entspre- chend anzuordnen, nachdem beim Beschuldigten klarerweise kein Härtefall vor- liegt und auch eine Verhältnismässigkeitsprüfung der Landesverweisung nicht
entgegen stehen würde. Immerhin könne mit Blick auf das bevorstehenden Asyl- verfahren in Kroatien zu Gunsten des Beschuldigten ein Verzicht auf die Aus- schreibung im SIS in Betracht gezogen werden (Urk. 77 S. 2 ff.). 5.1. Die Asylgewährung und die Rechtsstellung der Flüchtlinge in der Schweiz wird durch das Asylgesetz vom 26. Juni 1998 geregelt (vgl. Art. 1 lit. a AsylG). Das Gesetz umfasst das ganze Asylverfahren einschliesslich der Rechtsstellung von Asylsuchenden (OFK-K OMM. MIGRATIONSRECHT-HRUSCHKA, 5. A., Zürich 2019, Art. 1 AsylG N 1). Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen oder zumindest glaubhaft machen (Art. 7 Abs. 1 AsylG). Die Mitwir- kungspflichten von Asylsuchenden sind in Art. 8 AsylG geregelt. Gemäss Absatz 3 dieser Bestimmung sind Asylsuchende, die sich in der Schweiz aufhalten, ver- pflichtet, sich während des Verfahrens den Behörden von Bund und Kantonen zur Verfügung zu halten. Sie müssen ihre Adresse und jede Änderung der nach kan- tonalem Recht zuständigen Behörde des Kantons oder der Gemeinde sofort mit- teilen. Absatz 3 bis der Bestimmung besagt, dass Personen, die ohne triftigen Grund ihre Mitwirkungspflicht verletzen oder den Asylbehörden während mehr als 20 Tagen nicht zur Verfügung stehen, auf die Weiterführung des Verfahrens ver- zichten. Dasselbe gilt laut dieser Bestimmung für Personen, die den Asylbehör- den in einem Zentrum des Bundes ohne triftigen Grund während mehr als 5 Ta- gen nicht zur Verfügung stehen, wobei die Gesuche formlos abgeschrieben wer- den. 5.2. Vorliegend ist zu Gunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass er aufgrund seiner im Zeitpunkt der versuchten Zustellung des abschlägigen Asyl- entscheides vom 3. April 2020 bestehenden und mehrmonatigen Haft (vgl. Urk. D1 18/1-27) seine Mitwirkungspflichten aus triftigen Gründen verletzt hat und nicht seit dem 27. März 2020 untergetaucht ist, wie es im Nichteintretensent- scheid des SEM vom 3. April 2020 im Rahmen der Erwägungen angenommen worden zu sein scheint (vgl. Urk. 36 S. 3). 5.3. Seitens der Anklagebehörde wurde ferner nicht rechtsgenügend dargetan, dass seitens des SEM (erneut) der Versuch unternommen wurde, dem Beschul- digten den Entscheid während seiner Haft oder nach seiner Haftentlassung erneut
zu eröffnen bzw. dass der Beschuldigte – wie seitens der Migrationsbehörden be- hauptet (Urk. 62/2) – nach seiner Entlassung aus der Haft bei einer Rückkehr ins Bundesasylzentrum Kenntnis des Entscheids erhalten hätte, zumal davon auszu- gehen ist, dass die im Frühling 2020 an den Beschuldigten versandte einge- schriebene Post bereits nach 7 Tagen an den Absender zurückgeschickt wurde. Vor diesem Hintergrund muss angenommen werden, dass der Nichteintretens- entscheid des SEM vom 3. April 2020 dem Beschuldigten nicht rechtswirksam er- öffnet wurde und somit nicht rechtskräftig ist. Der abschlägige Asylentscheid des SEM kann deshalb keine Grundlage für die beantragte Landesverweisung darstel- len. Die Frage, ob die Migrationsbehörden auch im Übrigen den Anspruch des Beschuldigten auf Gewährung des rechtlichen Gehörs verletzt haben, kann bei dieser Ausgangslage offen bleiben. 5.4. Die Flüchtlingseigenschaft des Beschuldigten in der Schweiz ist demnach aufgrund der bestehenden Aktenlage noch nicht abschliessend geklärt. Eine Ver- hältnismässigkeitsprüfung zwischen den privaten und öffentlichen Interessen er- weist sich vor dem Hintergrund, dass unklar ist, ob sich der Beschuldigte noch in der Schweiz befindet, als schwierig. Sollte er die Schweiz zwischenzeitlich verlas- sen haben, kann so oder anders kein ins Gewicht fallendes Interesse an einem Verbleib in der Schweiz festgestellt werden und die Landesverweisung wäre aus- zusprechen. Aber auch wenn der Beschuldigte in der Schweiz untergetaucht sein sollte, kann nicht davon ausgegangen werden, dass seine privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz die öffentlichen Interessen überwiegen. Selbstre- dend kann es bei dieser Interessenabwägung nur um ein Interesse an einem le- galen Verbleib in der Schweiz gehen, was bei einem Untertauchen nicht der Fall ist. Des Weiteren ist zu beachten, dass der Beschuldigte am 20. November 2020 aus der migrationsrechtlichen Haft entlassen wurde und darauf hingewiesen wur- de, dass er die Schweiz in Nachachtung des Entscheides der Asylbehörde zu ver- lassen habe (vgl. Urk. 66/2 S. 2). Am 31. Dezember 2020 reiste er ohne Ausweis- papiere und Visum von Frankreich aus in die Schweiz und wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 1. Februar 2021 wegen Widerhand- lung gegen AIG mit einer Freiheitsstrafe von 50 Tagen bestraft (Urk. 66/2). Es ist demnach ohnehin nicht davon auszugehen, dass sich der Beschuldigte weiterhin
in der Schweiz aufhält, was sich auch aus der jüngsten Anfrage beim SEM (vgl. dazu auch die Auskunft des Migrationsamtes Zürich, Urk. 75) sowie dem Um- stand, dass die vom Obergericht angeordnete polizeiliche Ausschreibung zur Er- mittlung des Aufenthaltsstandortes des Beschuldigten ab Oktober 2021 während mehreren Monaten erfolglos blieb. Der Beschuldigte ist jedenfalls bereits seit mehr als eineinhalb Jahren nicht mehr erreichbar, auch nicht für das Gericht, und demonstriert damit eindrücklich, dass er nicht an einem legalen Aufenthalt in der Schweiz interessiert ist. Die Verteidigung hatte denn auch vor Vorinstanz betont, dass der Beschuldigte als Asylsuchender aktuell über einen Aufenthaltstitel verfü- ge und unter diesem Aspekt jedes Interesse habe, mit den Behörden, auch den Strafbehörden zu kooperieren. Der Beschuldigte werde entsprechend an seiner Melde- bzw. Wohnadresse (... [Adresse]) sein, dies für die Dauer des Asylverfah- rens und eines allfälligen Beschwerdeverfahrens (Urk. 34 S. 2). Seit mittlerweile mehr als einem Jahr konnte auch die Verteidigung den Beschuldigten nicht mehr erreichen (vgl. Urk. 59; Prot. II S. 4, 8). Hervorzuheben ist, dass der Beschuldigte vom Obergericht wie bereits erwähnt polizeilich zur Fahndung ausgeschrieben wurde, damit seine Anwesenheit an der Berufungsverhandlung sichergestellt ist (Urk. 73). Es wäre für den Beschuldigten – wenn er sich denn in der Schweiz auf- hielte – ein Leichtes, sich bei den zuständigen Behörden zu melden. Auch ist ihm bekannt, dass er den Behörden seine Adresse bekannt geben muss. Der Be- schuldigte verhinderte mit einem (allfälligen) Untertauchen nicht nur die persönli- che Zustellung der Vorladung für die Berufungsverhandlung. Vor allem behindert er das Fortführen des migrationsrechtlichen Verfahrens, in welchem sein Anrecht auf einen legalen Aufenthalt in der Schweiz geprüft wird. Weiter ist darauf hinzu- weisen, dass dem Beschuldigten, auch wenn dieser Entscheid allenfalls immer noch nicht rechtskräftig sein sollte, erstinstanzlich "lediglich" ein Entscheid droht, dass er in Anwendung des Dublin-Abkommens nach Kroatien ausgewiesen wird, wo sein Asylgesuch geprüft werden würde, und nicht etwa die Rückführung in sein Heimatland. Der vom Beschuldigten im Rahmen der vorinstanzlichen Ver- handlung diesbezüglich vorgebrachte Einwand, er könne auch nicht nach Kroa- tien zurückkehren, da er sich dort nicht schützen könne (Prot. I S. 6), ist unsub- stantiiert und unbehelflich. Er hat denn auch angeführt, er wolle nicht nach Kroa-
tien zurück. Er sei in die Schweiz gekommen, um Schutz zu suchen (a.a.O.). Klar ist denn auch, dass die Anwendung des Dublin-Abkommens nicht nach Gutdün- ken des Beschuldigten auszulegen ist. Es ist nochmals zu erinnern, dass der Be- schuldigte die vorliegend zu beurteilenden Delikte wenige Tage nach seiner An- kunft in der Schweiz beging, ebenso den mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 27. März 2020 geahndeten versuchten Diebstahl (vgl. bei- gezogene Akten Unt.Nr. B-2/2020/10010624). Vor diesem Hintergrund und nachdem sich der Beschuldigte seit weit über einem Jahr nicht mehr bei den Behörden gemeldet und einem lega- len Aufenthalt in der Schweiz offensichtlich gleichgültig gegenübersteht, überwie- gen die öffentlichen Interessen der Sicherheit und Ordnung gegenüber den priva- ten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz. Beim Be- schuldigten ist folglich zwingend eine Landesverweisung auszusprechen. Unter Berücksichtigung des insgesamt noch leichten Verschuldens des Beschuldigten ist diese auf die Mindestdauer von 5 Jahren anzusetzen. 6. Nachdem vorliegend in Raum steht, dass der Beschuldigte allenfalls nach Kroatien ausgeschafft wird und dort seine Flüchtlingseigenschaft geprüft wird, und zudem ein Freiheitsstrafe von unter einem Jahr auszufällen ist, erscheint es an- gemessen, auf eine Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Infor- mationssystem zu verzichten. V. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_1344/2019 vom 11. März 2020 E. 2.2. m.w.H.). Wird der Entscheid im Rechtsmittelverfahren nur unwesentlich abgeän- dert, können die Kosten nach dem Verursacherprinzip auferlegt werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_318/2016 vom 13. Oktober 2016 E. 4.1. m.w.H.).
Strafbefehl Staatsanwaltschaft Basel Landschaft vom 2. Februar 2021), hat der Beschuldigte nach Abzug der insgesamt 271 Tage erstandener Untersuchungs- haft (237 Tage im vorliegenden Verfahren, zuzüglich 34 Tage aus dem Verfahren der Staatsanwaltschaft Basel Landschaft) 11 Tage in Untersuchungshaft ver- bracht, welche nicht an eine Sanktion angerechnet werden können. Für diese Zeit ist dem Beschuldigten eine Genugtuung zuzusprechen. Es erscheint angemes- sen, den Beschuldigten hierfür mit insgesamt Fr. 1'000.– aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Es wird beschlossen: 1. Vom Rückzug der Anschlussberufung hinsichtlich des Schuldspruchs wegen Hausfriedensbruchs wird Vormerk genommen. 2. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung – Einzelgericht, vom 19. November 2020 hinsichtlich der Dis- positivziffern 1 (Schuldspruch), 5 und 6 (Beschlagnahmungen und Sicher- stellungen), 7 (Zivilpunkt) sowie 8 bis 11 (Kostendispositiv) in Rechtskraft erwachsen ist. 3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Urteil. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte wird mit 7 Monaten Freiheitsstrafe als Zusatzstrafe zur mit Strafbefehl vom 2. Februar 2021 der Staatsanwaltschaft Basel Landschaft (im Verfahren MU1 21 3 etc.) ausgefällten Strafe bestraft. Die Strafe ist durch 237 Tage Untersuchungs- und Sicherheitshaft erstanden. 2. Dem Beschuldigten wird der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe gewährt und die Probezeit auf 3 Jahre festgesetzt. 3. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a lit. d StGB für 5 Jahre des Lan- des verwiesen.
− das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A sowie mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED- Materials" zwecks Bestimmung der Vernichtungs- und Löschungsda- ten. 9. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesge- richtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes. Obergericht des Kantons Zürich II. Strafkammer
Zürich, 7. Juni 2022
Der Präsident:
Oberrichter lic. iur. Spiess
Der Gerichtsschreiber:
MLaw Andres
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.