Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220318-O/U/cwo
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Ch. Prinz, Präsident, Oberrichterin lic. iur. M. Knüsel und Oberrichter lic. iur. R. Faga sowie die Gerichts- schreiberin MLaw A. Donatsch
Urteil vom 13. April 2023 in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Stv. Leitenden Staatsanwalt lic. iur. S. Walder, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend versuchter Betrug etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 11. November 2021 (GG210216)
Anklage: (Urk. 29) Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 28. Juni 2021 ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 59 S. 44 ff.) "Das Gericht erkennt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig − des versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, − der versuchten Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, − der Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 Abs. 1 bis StGB sowie − der mehrfachen Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 9 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute 29 Tage durch Haft erstanden sind. 3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. 4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 15. Februar 2021 beschlagnahmten Mobiltelefone (iPhone, Ass.-Nr. A014'719'507 und alcatel, Ass.-Nr. A014'719'632, exkl. SIM-Karten) werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen innert 90 Tagen von der Lagerbehörde her- ausgegeben. Die Lagerbehörde hat die Mobiltelefone auf die Werkseinstellungen zurückzusetzen und von sämtlichen Daten zu säubern. Die SIM-Karten werden vernichtet. Die Lagerbehörde kann die Löschung selber vornehmen oder unter Beizug externer Experten vornehmen lassen und die mit der Löschung verbunde- nen Aufwendungen dem Beschuldigten überwälzen.
Holt der Beschuldigte die Mobiltelefone nicht innerhalb von 90 Tagen ab Rechts- kraft dieses Urteils ab, so wird es der Lagerbehörde zu gutscheinenden Verwen- dung überlassen. 5. Der Privatkläger B._____ wird mit seinen Schadenersatz- und Genugtuungsbegeh- ren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen. 6. Rechtsanwalt lic. iur. X._____ wird für seine Aufwendungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 15'000.– (pauschal, inkl. Barauslagen und MwSt., inkl. Verfahren UH210073) aus der Gerichtskasse entschädigt. 7. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf: Fr. 2'000.– ; die weiteren Kosten betragen: Fr. 1'500.– Gebühr für das Vorverfahren (Anklagebehörde) Fr. 900.– Kosten Kantonspolizei Zürich Fr. 15'000.– amtliche Verteidigung (pauschal) Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. 10. (Mitteilungen) 11. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge (Prot. II S. 5 f.) a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 85 S. 15) - Ich ersuche Sie um Feststellung, dass die mit der Berufungserklärung nicht angefochtenen Dispositiv-Ziffern des vorinstanzlichen Entscheids in Rechtskraft erwachsen sind.
1.2. Mit Verfügungen vom 12. Mai 2021 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren wegen Betrugs im Sinne von Art. 146 StGB (begangen zwischen 23.04.2019 und 07.01.2020) gegen die drei Beschuldigten ein (Urk. 13; Urk. 15; Urk. 17). 1.3. Gegen den Beschuldigten D._____ erliess die Staatsanwaltschaft am 12. Mai 2021 einen Strafbefehl, mit dem der Genannte der versuchten Geld- wäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 StGB sowie der Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen wurde. Dieser Strafbefehl ist rechtskräftig (Urk. 19). 1.4. Mit Verfügung vom 16. Juni 2021 trennte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen die unbekannte Täterschaft, mutmasslich F., ab (Urk. 23/1). In der hiesigen Strafuntersuchung verblieben der Beschuldigte und die Beschuldigte E.. 1.5. Am 28. Juni 2021 erhob die Staatsanwaltschaft (mit einem Aktensatz) gegen den Beschuldigten Anklage wegen versuchten Betrugs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, versuchter Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, Gewaltdarstellungen im Sinne von Art. 135 Abs. 1 bis StGB sowie mehrfacher Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 5 StGB (Urk. 29). Mit separater Anklage klagte sie die Beschuldigte E._____ wegen versuchter Geldwäscherei im Sinne von Art. 305 bis Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB an (Urk. 26). Die Vorinstanz führte die beiden Verfah- ren unter separaten Nummern (GG210216 und GG210217). Die Hauptverhand- lung wurde gemeinsam durchgeführt, wobei beiden Beschuldigten das persönli- che Erscheinen erlassen war (Prot. I S. 6). 2.1. Am 11. November 2021 fällte die Vorinstanz das vorstehend wiederge- gebene Urteil (Urk. 59). Das Urteil wurde im Anschluss an die Hauptverhandlung mündlich eröffnet, wobei sich der Beschuldigte durch seinen amtlichen Verteidiger vertreten liess (Prot. I S. 6 und S. 17; Urk. 32). Zum Verfahrensgang im Einzelnen ist zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Darstellung der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 59 S. 3 f.).
2.2. Innert der 10-tägigen Frist gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO ging bei der Vorinstanz keine Berufungsanmeldung ein, weshalb sie den Parteien in der Folge eine unbegründete Ausfertigung des Urteils zustellte. Mit Eingabe vom 13. Januar 2022 wandte sich der Beschuldigte persönlich an die Vorinstanz, mit der er ein Gesuch um Wiederherstellung der Frist stellte und gleichzeitig die Berufung an- meldete (Urk. 44). Mit Schreiben vom 13. Januar 2022 reichte der amtliche Ver- teidiger seinerseits der Vorinstanz eine eigene Stellungnahme ein. Darin räumte er sein Fristversäumnis ein und bestätigte die Darstellung des Beschuldigten ge- mäss dessen Fristwiederherstellungsgesuch (Urk. 46). Mit Verfügung vom 21. Ja- nuar 2022 teilte die Vorinstanz die verspätete Berufungsanmeldung mit. Gleich- zeitig verzichtete sie auf die Begründung des Urteils vom 11. November 2021 und überwies sie die Akten zum Entscheid über das Wiederherstellungsgesuch sowie zur Behandlung der Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich (Urk. 50). Im Verfahren SF220002 beschloss die Kammer am 15. März 2022, dass die Frist gemäss Art. 399 Abs. 1 StPO für den Beschuldigten wiederhergestellt werde. Es wurde festgestellt, dass der Beschuldigte die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. November 2021 rechtzeitig angemeldet habe. Sodann wurden die Akten der Vorinstanz zur Erstellung einer schriftlichen Urteils- begründung überwiesen (Urk. 54). 2.3. Das begründete Urteil vom 11. November 2021 wurde den Parteien am 3. Juni 2022 versandt (Urk. 58/1). Der amtliche Verteidiger nahm es am 7. Juni 2022 in Empfang (Urk. 58/2) und reichte am 14. Juni 2022 fristgerecht die Beru- fungserklärung ein (Urk. 60). 3.1. Mit Präsidialverfügung vom 22. Juni 2022 wurde den übrigen Parteien Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung bzw. zum Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung des Beschuldigten angesetzt (Urk. 63). Die Staatsanwaltschaft verzichtete am 28. Juni 2022 auf Anschlussberufung und beantragte die Bestäti- gung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 65). Der Privatkläger liess sich nicht ver- nehmen. 3.2. Am 8. September 2022 stellte der amtliche Verteidiger Beweisanträge (Urk. 66). Die Staatsanwaltschaft und der Privatkläger nahmen hierzu am
1.3. Im übrigen Umfang steht der angefochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfahrens unter Vorbehalt des Verschlechterungsverbotes gesamthaft zur Disposition (Art. 391 Abs. 2 StPO). 2. Der als Geschädigter in Erscheinung getretene B._____ hat sich am 10. April 2021 im Zivil- und Strafpunkt als Privatkläger (nachfolgend: "Privatklä- ger") konstituiert (Urk. 12). 3. Auf die Frage der Verwertbarkeit der vorhandenen Beweismittel und die an der Berufungsverhandlung (erneut) gestellten Beweisanträge (Urk. 84), ist im Rahmen des Sachverhalts einzugehen. 4.1. Bereits an dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und je- des einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1; BGE 139 IV 179 E. 2.2; BGE 138 IV 81 E. 2.2, je mit Hinweisen). Die Berufungs- instanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte be- schränken. 4.2. Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des angeklag- ten Sachverhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Erwähnung findet. III. Sachverhalt 1. Ausgangslage Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten die in der Anklageschrift vom 28. Juni 2021 umschriebenen Handlungen vor (Urk. 29). Der Beschuldigte lässt weiterhin einen Freispruch beantragen (Urk. 60 S. 2; Urk. 85). Auch wenn der Beschuldigte selber gewisse Handlungen konzedierte (vgl. Urk. 59 S. 15 f.), stellt die amtliche Verteidigung nicht nur deren Relevanz in strafrechtlicher Hin- sicht, sondern auch den Umfang des massgeblichen Sachverhalts und die Ver-
wertbarkeit der dafür von der Staatsanwaltschaft angerufenen Beweismittel in Frage (Urk. 35 S. 2 ff; Urk. 85 S. 5 ff.). 2. Massgeblicher Anlagevorwurf betreffend den versuchten Betrug und die versuchte Geldwäscherei 2.1. Die Anklageschrift vom 28. Juni 2021 schildert eingangs folgendes Tat- vorgehen: "Einer derzeit unbekannten Tätergruppierung wird vorgeworfen, Onli- ne-Anlagebetrugsdelikte zu verüben, indem die unbekannten, sich als Anlagebe- rater ausgebenden Täter potentielle Investoren über Online-Trading-Plattformen unter Vortäuschen von hohen Gewinnen dazu veranlassen, anfänglich noch ge- ringe Beträge zu investieren. Die Täter drängen in der Folge die Geschädigten mit immer weiteren Versprechen und Gewinnaussichten mehr zu investieren, vermit- teln andere, noch 'kompetentere' Anlageberater und verwenden die investierten Vermögenswerte zum Nachteil der Geschädigten für eigene Zwecke. Zwischen dem 23. April 2019 und dem 7. Januar 2020 gab sich die unbekannte Täterschaft unter Verwendung verschiedener Pseudonyme als Anlageberater der Online- Trading-Plattform 'G.' aus und veranlasste den Privatkläger unter Zusiche- rung hoher Gewinnchancen und Vorspiegelung von angeblichen Verzögerungen an der Börse, Nichterreichen des Handelsvolumens und anderer Gründe dazu, nach einer ersten Investition weitere Gelder anzulegen, wobei weder Gewinnaus- zahlungen noch Rückerstattungen des investierten Geldes erfolgten, so dass der Geschädigte einen Schaden in der Höhe von insgesamt EUR 518'599.– erlitt. Am 17. November 2020 nahm die unbekannte Täterschaft unter Verwendung der Pseudonyme «H.» und «I.» erneut Kontakt mit dem Geschädigten bzw. mit dem zwischenzeitlich von diesem eingeschalteten Privatdetektiv J. auf, der sich als B._____ (Privatkläger) ausgab. Bezugnehmend auf die Firma 'G.' und die tatsächlichen früheren Verluste des Geschädigten, boten sie ihm günstige Aktienpakete von Grossfirmen an und schlugen ihm vor, nochmals rund 20% der Schadenssumme einzusetzen, um den Verlust auszugleichen. Da- zu liessen sie dem 'Geschädigten' gefälschte Aktienverkaufsverträge und Aus- weisschriften zukommen. ln der Folge vereinbarten «H.» und «I._____» mit dem vermeintlich «Geschädigten» am 2. Februar 2021 ein Treffen für den 12.
Februar 2021 in Zürich, im Platzspitzpark beim Landesmuseum, wo ein Kurier CHF 145000.– für die Reinvestition abholen sollte". Als Täterschaft bzw. Kurier und Begleitpersonen kommen laut Anklage dann der Beschuldigte sowie die Be- schuldigten D._____ und E._____ ins Spiel (Urk. 29 S. 3 f.). 2.2. Die Kritik der Verteidigung an den beiden einleitenden Absätzen der Anklage erscheint entgegen der Einschätzung der Vorinstanz berechtigt (vgl. Urk. 59 S. 15). Der Sachverhalt stellt nicht eine blosse – d.h. eine allenfalls ausser Acht zu lassende – Vorgeschichte dar, denn sie wird auch in den Kontext des Vortatenerfordernisses bei der versuchten Geldwäscherei gestellt und ist bezüg- lich der Beweiserhebung und -verwertung von Relevanz (vgl. nachfolgend). Von Bedeutung ist aber insbesondere, dass dieser Sachverhalt im Wesentlichen je- nem Vorwurf entspricht, der in der Verfahrenseinstellung vom 12. Mai 2021 mün- dete (vgl. Urk. 17 S. 2). Das Wiedereinbringen erweist sich vor diesem Hinter- grund bereits als problematisch. 2.3. Vorliegend kommt hinzu, dass zu diesem Komplex "G." kaum et- was aktenkundig ist. Im Polizeirapport vom 4. Februar 2021 findet sich das The- ma unter dem Titel "Früheres Delikt (G.)" (Urk. 1/1 S. 3). Der Rapportieren- de beendete den Eintrag wie folgt: "Die damals geführte Untersuchung wurde von der damaligen Verfahrensleitung sistiert, da keine weiteren Ermittlungsansätze vorhanden waren. Für weitere Einzelheiten verweise ich auf das nachfolgend auf- geführte Geschäft: - G-Nr. 77098807; Betrug·zN B._____ ... G._____ Onlinetra- ding" (Urk. 1/1 S. 4). Die Akten dieses Geschäftes liegen nicht vor. Ein Betrug zum Nachteil des Privatklägers im Umfang von EUR 518'599 ist somit weder erstellt noch abgeurteilt, aber auch nicht Thema der heutigen Ankla- ge. Von Relevanz kann vielmehr nur der Sachverhalt ab dem 17. November 2020 sein. Diese zeitliche Zäsur machte im Übrigen selbst die Staatsanwaltschaft in ih- rer Einstellungsverfügung vom 12. Mai 2021, wo sie zwischen dem "ursprüngli- chen Betrug zum Nachteil des Geschädigten (Deliktserlös EUR 518'599.–)", bei welchem dem Beschuldigten keine Mitwirkung rechtsgenügend nachgewiesen werden könne, was zur Einstellung führte, und dem "neu geplanten Betrug vom 12. Februar 2021" unterschied (Urk. 17 S. 2).
3.4.1. Als weitere Beweismittel liegen die Ergebnisse der Auswertung des E-Mailkontos sowie der Mobiltelefone des Beschuldigten (Urk. 1/9-13, Urk. 1/14/1, Urk.2/3/4), der Beschuldigten E._____ (Urk. 1/14/3, Urk. 2/2/3 Anhang) und des Beschuldigten D._____ (Urk. 1/14/2, Urk. 2/1/3 Anhang) vor. 3.4.2. Die Mobiltelefone der drei Beschuldigten wurden mit Verfügungen und Durchsuchungsbefehlen vom 15. Februar 2021 rechtmässig beschlagnahmt und durchsucht (Urk. 5/1/1-3, Urk. 5/2/1-6 und Urk. 5/3/1-12). Dem Beschuldigten wurde die Auswertung des E-Mailkontos sowie seiner beiden Mobiltelefone vor- gehalten und er konnte dazu Stellung nehmen (Urk. 2/3/3, F/A 27 ff.). Isoliert be- trachtet spricht nichts gegen die Verwertbarkeit der daraus fliessenden Erkennt- nisse, sofern sie nicht als Ergebnis einer unzulässigen verdeckten Ermittlung zu werten sind, wie die amtliche Verteidigung – jedenfalls im Zusammenhang mit den vorgeworfenen Gewaltdarstellungen und der mehrfachen Pornografie und im Berufungsverfahren auch im Zusammenhang mit den weiteren Vorwürfen – gel- tend macht (Urk. 35 S. 8 ff.; Urk. 85 S. 5 ff.). Dies ist nachfolgend zu prüfen. Private Ermittlungen des Inkassomitarbeiters J._____ 3.5.1. Die Observation und Verhaftung des Beschuldigten und der Beschul- digten D._____ und E._____ waren die Folge von privaten Ermittlungen des Privatklägers bzw. des von ihm mandatieren Inkassomitarbeiters/Privatdetektiven J.. Die amtliche Verteidigung stellt sich – insbesondere im Zusammenhang mit den Vorwürfen der Pornografie und der Gewaltdarstellungen – auf den Stand- punkt, die privaten Ermittlungen von J. seien unverwertbar, da es sich dabei um eine unzulässige verdeckte Ermittlung handle (Urk. 35 S. 8 ff.). Hierzu machte sie an der Berufungsverhandlung nochmals geltend, die verdeckten Ermittlungen des Privatklägers seien unzulässig und unfair i.S.v. Art. 140 StPO und Art. 6 EMRK gewesen. Gestützt auf Art. 141 Abs. 1 und 5 StPO seien deshalb die Er- gebnisse dieser verdeckten Ermittlung und sämtliche darauf aufbauenden Folge- beweise nicht zu Lasten des Beschuldigten verwertbar (Urk. 85 S. 5 ff.). 3.5.2. Die privaten Ermittlungen von J., welche in der 77-seitigen "Falldoku B. vs. G._____" (nachfolgend "Falldoku") Niederschlag fanden
(Urk. 11/4/1), waren die Grundlage für die polizeiliche Observation am 12. Febru- ar 2021 (Urk. 4/2) und in deren Rahmen erfolgte die Verhaftung der drei Beschul- digten (Urk. 1/3 S. 1 ff.). Somit ermöglichten die privaten Beweiserhebungen die Erhebung sämtlicher weiterer Beweise, auf die sich die Anklage stützt. Es stellt sich damit vorliegend die Frage, ob die im Rahmen der privaten Ermittlungen von J._____ erlangten Beweise verwertbar sind. 3.5.3. Die Vorinstanz hat sich ausführlich zur Frage der Verwertbarkeit der privaten Ermittlungen des Privatdetektivs geäussert (Urk. 59 S. 9 ff.). Sie gelangte zum Schluss, dass J._____ autonom ermittelt und erst im Hinblick auf die Verhaf- tung am 12. Februar 2021 mit der Polizei zusammengearbeitet habe. Somit sei seine Beweiserhebung nicht dem Staat zuzurechnen und sie richte sich grund- sätzlich nicht nach der StPO. J._____ habe die Beweise auf rechtmässige Art und Weise erhoben. Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass seine Ermittlun- gen rechtswidrig erfolgt wären, gälte kein absolutes Verwertungsverbot: Es sei davon auszugehen, dass der Staat die Beweise im Rahmen einer verdeckten Er- mittlung auf legale Weise hätte erlangen können und dass eine Interessenabwä- gung für deren Verwertbarkeit spreche. Die Beweise, welche gestützt auf die vor- gängigen privaten Ermittlungen von J._____ erlangt worden seien, seien somit verwertbar (Urk. 59 S. 13 ff.). 3.5.4. Der Einschätzung der Vorinstanz kann nicht als Ganzes geteilt wer- den. Zunächst wäre bei der Annahme von rein privaten und verwertbaren Ermitt- lungen von J._____ zu beachten, dass seinem schriftlichen Bericht das gleiche Gewicht zukäme wie seinen mündlichen Aussagen als polizeiliche Auskunftsper- son (vgl. oben Ziff. 3.2.1-2). Da die Beschuldigten nie mit J._____ konfrontiert wurden, dürfte auch seine "Falldoku" nur zu Gunsten der Beschuldigten verwertet werden. Andernfalls müsste man auf den Beweisantrag des amtlichen Verteidi- gers zurückkommen und J._____ parteiöffentlich als Zeuge – so der amtliche Ver- teidiger (Urk. 66 S. 2) – oder allenfalls als Auskunftsperson (beim hypothetisch unterstellten Urkundendelikt etc.; Urk. 66 S. 2 und Urk. 70) befragen. 3.5.5. Richtig ist sodann, dass Private in ihren Handlungen nicht durch Vor- gaben der StPO gebunden sind, denn diese richten sich an Hoheitsträger. Sowohl
der Beschuldigte als auch der Geschädigte einer Straftat können grundsätzlich private Ermittlungen anstellen oder Dritte mit diesen beauftragen. Die Informati- onssammlung durch Private steht jedoch der Beweiserhebung durch die – im for- malen Korsett der Prozessordnung agierenden – Strafverfolgungsbehörden nicht gleich. Das gilt auch, wenn sich ein Beschuldigter auf die Suche nach entlasten- den Beweismitteln macht. Auch er ist auf den Strafprozess verwiesen und soll keine beweisrechtliche Selbstjustiz üben. Als Ausgleich ist ihm jedoch ein wir- kungsvolles Beweisantragsrecht zu gewähren, damit er sich prozessordnungs- gemäss entlasten kann (BSK StPO-Gless, Art. 140 StPO, N 19). Auch ein Privat- detektiv agiert als Privatperson, wenn er Beweise erhebt (BSK StPO-Gless, Art. 140 StPO N 33). Nachfolgend ist zu rekapitulieren, unter welchen zeitlichen und thematischen Umständen die privaten Ermittlungen von J._____ getätigt wurden. 3.5.6. Gemäss (insofern nicht relevanter, vgl. oben) Anklage wurde der Privatkläger zwischen dem 23. April 2019 und dem 7. Januar 2020 von einer un- bekannten Täterschaft im Rahmen betrügerischer Online-Geldanlagen um insge- samt EUR 518'500 geprellt (Urk. 29 S. 3). Gemäss zugunsten der Beschuldigten zu berücksichtigender Fallschilderung von J._____ ("Falldoku") begannen die In- vestitionen des Privatklägers wie folgt (Urk. 11/4/1 S. 8): "Herr B._____ sieht in Facebook ein Inserat mit M., der mit Kryptowährungen viel Geld verdient. Herr B. drückt auf den Link und eröffnet ein Konto bei G'._____ und bezahlt am 23.4.19 via Kreditkarte Euro 400 auf das Konto ein. ( ... )." Unter Zusicherung hoher Gewinnchancen und Vorspiegelung von angeblichen Verzögerungen an der Börse, Nichterreichen des Handelsvolumens und anderer Gründe dazu, ver- anlassten die G'._____-Manager den Privatkläger dazu, immer weitere und höhe- re Investitionen zu tätigen (vgl. Auflistung gemäss Urk. 11/4 S. 11-13). Es kam weder zu Gewinnausschüttungen noch zu einer Rückerstattung des eingesetzten Geldes (Urk. 1/1 S. 4). Am 7. Januar 2020 erstattete der Privatkläger bei der Kan- tonspolizei Zürich Strafanzeige (Urk. 11/4/1 S. 8). 3.5.7. Jene Untersuchung wurde gemäss Polizeirapport vom 4. Februar 2021 sistiert, da keine anderen Ermittlungsansätze vorhanden waren (Urk. 1/1 S. 4). Die entsprechenden Untersuchungsakten inkl. Sistierungsverfügung liegen
nicht vor. Anhaltspunkte für den Zeitpunkt der Sistierung entnimmt man der "Fall- doku". Mit E-Mail vom 2. November 2020 teilte der damalige Anwalt des Privat- klägers diesem mit, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren betreffend «G'.» sistiert habe, weil die Staatsanwaltschaft "aus seiner Sicht alles un- ternommen hat, ohne bei den Ermittlungen gross weitergekommen zu sein" (Urk. 11/4/1 S. 51). 3.5.8. Bereits am 6. Januar 2020 hatte der Privatkläger der Firma L. ein Inkassomandat erteilt. Im Rahmen dieses Mandats hat er mit Vertrag ("As- signment & Transfer") vom 20. Mai 2020 seine Ansprüche gegen "G'." im Umfang von "Euro 520'099 plus earnings on my trade account" unwiderruflich an die L. abgetreten (Urk. 2.5/1, Beilage 2). Das Mandat des Inkassobüros wurde insofern erweitert, als der Privatkläger dem fallverantwortlichen (Inkasso- mitarbeiter und Privatdetektiv) J._____ am 12. November 2020 respektive am 23. Dezember 2020 mündliche "Vollmachten zu Ermittlungszwecken" erteilte, nämlich um auf einer Duokarte seiner Mobil-Nummer Anrufe in seinem Namen entgegen- zunehmen und zu tätigen (12.11.20) und auf seinem privaten E-Mail Account Mails zu lesen und in seinem Namen zu verfassen (Urk. 2.5/1, Beilage 2). Ab dann war J._____ als lnkassomitarbeiter/Privatdetektiv unter einer Legende (Be- nutzung einer fremden Telefonnummer und E-Mail-Adresse, Täuschung über die wahre Identität, Vortäuschung eines nicht bestehenden Geschäftsinteressens, Unterzeichnung von Aktienkaufverträgen ["Fake Anträge"] usw. [vgl. auch Urk. 1/1 S. 3]) mit möglichen Hintermännern des früheren Anlagebetrugs in Kontakt und gab dabei vor, ein gewisser B._____ (der heutige Privatkläger) zu sein. Weiter gab er vor, Interesse an der Investition einer grösseren Menge Bargeld zu haben. Es entstand ein reger E-Mail- und Telefonkontakt. Dabei ging es J._____ offenbar darum, für seinen Klienten Informationen zu den angeblichen Hintermännern zu sammeln, welche diesen früher angeblich um eine halbe Million Euro gebracht haben sollen (vgl. Urk. 11/4/1 S. 26 ff.) 3.5.9. Gemäss "Falldoku" nahm J._____ am 28. Januar 2021 mit der Polizei in Kontakt auf (Urk. 11/4/1 S. 67; Urk. 1/15 S. 4), im Namen des Privatklägers mutmasslich allenfalls schon dessen früherer Anwalt in der Zeit vom 18./20. Ja-
nuar 2021 (Urk. 11/4 S. 63 f.). Dass diese Beweissammlung bis dahin im Auftrag der Polizei erfolgte, ergibt sich aus den Akten nicht und wäre – da J._____ Privat- person ist – auch nicht zulässig gewesen. Die Beweismittelbeschaffung von J._____ erfolgte bis zu diesem Zeitpunkt somit grundsätzlich ohne Ein- und Mit- wirkung der Polizei, zumal sich aus dem Eintrag in der "Falldoku" betreffend den früheren Anwalt eine blosse Kontaktaufnahme ergibt. 3.5.10. Anders zu beurteilen ist die Situation nach der Kontaktaufnahme mit der Polizei. Nach interner Fallübernahme bei der Polizei kam es am 4. Februar 2021 zu einer polizeilichen Befragung von J._____ (Urk. 2.5/1). Am 4. Februar 2021 stellte die Kantonspolizei Antrag an die Staatsanwaltschaft auf Anordnung einer Observation mit technischen Überwachungsgeräten und auf Anordnung ei- ner verdeckten Fahndung (Urk. 1/1 S. 1). Begründet wurde der Antrag u.a. damit, dass die Ermittlungen ohne eine verdeckte Fahndung aussichtslos oder unver- hältnismässig erschwert würde. Weil nur durch den Einsatz eines verdeckten Fahnders die Lokalisierung und die Identifikation der Täterschaft möglich sei. Nur so sei es möglich, den Umfang der betrügerischen Machenschaften der Täter- schaft aufzuklären, allfällige Mittäter zu erkennen und zu identifizieren. Weiter diene der Einsatz eines verdeckten Fahnders der Erkennung von möglichen Ban- denstrukturen bzw. Hierarchien (Urk. 1/1 S. 4). Am 5. Februar 2021 fand gemäss Polizeirapport vom 11. Mai 2021 eine Fallbesprechung mit STA/OBS/BEM/FAD/EW "betreffend rechtlichen Grundlagen, Verhalten gegen- über Hinweisgeber J._____ sowie Vorgang mit Geldabholung am Übergabetermin mit anschliessender Verhaftung der Geldabholer" statt (vgl. Urk. 1/15 S. 4, Tabel- le). Den Anträgen der Polizei wurde von der Staatsanwaltschaft nicht stattgege- ben, was sich aus der Aktennotiz vom 10. Februar 2021 ergibt (Urk. 4/1). 3.5.11. Aus der Chronologie der Ereignisse ergibt sich somit, dass im No- vember 2020, als die verdeckte Ermittlung von J._____ begann, die Untersu- chung betreffend "Früheres Delikt (G'.)" (Urk. 1.1 S. 3) noch im Gang war oder gerade sistiert wurde, weil keine weiteren Ermittlungsansätze vorhanden wa- ren (Urk. 1/1 S. 4). Die neuen Erkenntnisse bzw. Ermittlungshandlungen, wie sie von J. durchgeführt wurden, hätten im besagten Strafverfahren geprüft und
angeordnet oder verworfen werden können, wie die amtliche Verteidigung zutref- fend geltend macht (Urk. 35 S. 12). Dazu kam es wie dargetan nicht. Unmittelbar darauf nahm das Inkassobüro bzw. J._____ die private verdeckte Ermittlung auf. Bezugnehmend auf die Verfahrenssistierung schrieb J._____ dem Privatkläger: "Für uns bedeutet das nicht, dass wir aufhören. Da wir uns nicht an die gleichen Regeln wie die Untersuchungsbehörden halten müssen und 'kreativ' arbeiten, können wir manchmal auch in Fällen, in denen die Polizei (vorläufig) aufgibt, et- was erreichen, wie wir aus der Vergangenheit wissen. Im Fall G'._____ [G.] besteht unsere Strategie darin, die Recherchen laufend zu aktualisieren, die Webpublikation entsprechend zu aktualisieren und aus Hinweisen auf die Website und Kontaktnahmen bei Geschädigten auf eine Gelegenheit 'lauern', in welcher die persönliche Kontaktnahme gelingt. Der Rest ist für uns einfach ( ... )" (Urk. 11/4/1 S. 50). Bei seiner Tätigkeit hat der operierende Inkassomitarbeiter J. gemäss eigener Darstellung eine gefälschte Passkopie, bei welcher eine falsche Unter- schrift eingefügt wurde, verwendet (Urk. 11/4/S. 62), wovon im Übrigen auch die Staatsanwaltschaft ausgeht (vgl. Urk. 70 S. 2, worin die Staatsanwaltschaft fest- hält, die Passkopie sei insofern gefälscht, als dass die eingefügte Unterschrift nicht vom Passinhaber stamme) und im Namen des Privatklägers Aktienkaufan- träge unterzeichnet ("Fake-Anträge"; Urk. 11/4/1 S. 59 f., Urk. 2.5.1, Beilage 4/1- 3). Damit trat er unter Verwendung einer Legende auf zu Täuschungszweck und übte beweisrechtliche Selbstjustiz (BSK StPO-Gless, Art. 140 StPO, N 19). Seine Ermittlungen hatten die Beweismittelbeschaffung für den verloren gegangenen Einsatz des Privatklägers im Umfang von über einer halben Million Euro zum Ziel, und nicht etwa die Beschaffung eines Beweisfundaments für den heute zu beur- teilenden Vorwurf konkretisiert gegenüber dem Beschuldigten und den Beschul- digten D._____ und E._____. Hätten die Recherchen bei der Beweismittelbe- schaffung betreffend das bereits verlorene Geld ihr Bewenden gehabt, hätte es nicht zur späteren Observation und Verhaftung der Beschuldigten geführt. 3.5.12. Werden nun die aus der privaten verdeckten Ermittlung gewonnenen Erkenntnisse zur Strafverfolgung wie hier verwendet, sind die Recherchen als
verdeckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a ff. StPO zu werten. Die erforderliche Genehmigung liegt nicht vor. Aufgrund der Dauer und Intensität der privaten Er- mittlungen könnten die Recherchen auch nicht als verdeckte Fahndung angese- hen werden (Art. 298a StPO), wobei diese durch eine Privatperson auch nicht zu- lässig wäre (Art. 298c i.V.m. Art. 287 StPO). Unberechtigte verdeckte Ermittlungen führen nach der StPO zum Verbot der Beweisverwertung (Art. 141 Abs. 1 und 5 i.V.m. Art. 140 StPO). Ergebnisse aus verdeckten Ermittlungen von Privatdetektiven sind "in keinem Fall" verwertbar (sogenanntes absolutes Verwertbarkeitshindernis; BGE 143 IV 387 E. 4.5). Das- selbe würde für eine unberechtigte verdeckte Fahndung gelten. 3.5.13. Dass im Februar 2021 keine verdeckte Fahndung angeordnet wurde, begründete die Staatsanwaltschaft am 10. Februar 2021 damit, dass der sich als Geschädigter ausgebende Privatdetektiv seit 17. November 2020 mit der unbe- kannten Täterschaft in Kontakt stehe, um eine Überweisung oder Übergabe von CHF 120'000.– zu organisieren, um vergangene Verluste aus einem (betrügeri- schen) Onlinehandel wettzumachen. Im Zeitpunkt der Kontaktaufnahme des Geschädigten bzw. des mit dessen Vollmacht handelnden «Privatdetektivs» mit der Polizei anfangs Februar 2021 wäre gemäss Staatsanwaltschaft die Übernah- me der Kommunikation durch einen verdeckten Fahnder der Polizei nicht mehr zweckdienlich gewesen, da die Täterschaft durch das Einbringen einer neuen Verbindungsperson misstrauisch geworden wäre (Urk. 4/1). Gemäss der bis jetzt nur zugunsten der Beschuldigten zu berücksichtigen- den "Falldoku" war es aber so, dass der private Ermittler auch nach der Kontakt- aufnahme mit der Polizei und der Absage der Staatsanwaltschaft für die Anord- nung einer verdeckten Ermittlung (Urk. 4/1) unter seiner Legende die Abwicklung des Treffens mit dem Kurier organisierte (vgl. Urk. 11/4/1 S. 67). Diese führte durch die polizeiliche Mitwirkung im Hintergrund (Observation) zur erfolgreichen Verhaftung der Beschuldigten. Dies bedeutet faktisch, dass die privaten verdeck- ten Ermittlungen von J._____ aus dieser Phase an die Stelle der polizeilichen Er- mittlungen traten und sie die Grundlage für die Überführung der Beschuldigten lie- ferten. Insofern spielt es eine untergeordnete Rolle, dass die Staatsanwaltschaft
eine blosse Observation angeordnet hatte, der Privatdetektiv nicht instruiert wer- den durft e (Urk. 4/1) und die Polizei blosse Sicherheitsmassnahmen treffen sollte (Urk. 4/2), wenn letztlich die privaten Ermittlungen von J._____ diese ermöglich- ten. Vorliegend kommt hinzu, dass die Strafverfolgungsbehörden gemäss heute nur zu Gunsten der Beschuldigten zu berücksichtigender "Falldoku" möglicher- weise bereits am 20. Januar 2021 vom Anwalt des Privatklägers in die private verdeckte Ermittlung eingeweiht wurden (Urk. 11/4/1 S. 64). 3.5.14. Die Aussagen von J._____ als Auskunftsperson sind gemäss obigen Ausführungen nicht zu Lasten der Beschuldigten zu berücksichtigen. Sämtliche weitere Informationen, welche aus der privaten verdeckten Ermittlung von J._____ resultieren, und sämtliche Unterlagen, in welchen diese privaten Ermittlungsergebnisse dokumentiert sind, inkl. die massgeblich beweisbildende "Falldoku" (Urk. 11/4/1), sind folglich unverwertbar. Damit gibt es für die Vorwürfe des versuchten Betrugs und der versuchten Geldwäscherei keine verwertbaren Beweise. 3.5.15. Vor dem dargelegten Hintergrund stellt sich die Frage der Hypothese legaler staatlicher Beweiserlangung nicht mehr und entfällt somit auch eine Interessenabwägung für den Fall rechtswidrig erlangter Beweise (vgl. Urk. 59 S. 12; BGE 143 IV 387 E 4.5). 3.5.16. Aufgrund der Fernwirkung gemäss Art. 141 Abs. 4 StPO sind auch die im weiteren Verlauf auf der Grundlage dieser unverwertbaren Informationen und Unterlagen gesammelten Beweise für die Vorwürfe der Gewaltdarstellungen und der Pornografie unverwertbar. 3.5.17. Dies hat zur Folge, dass der Beschuldigte vollumfänglich freizuspre- chen ist. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausgangsgemäss ausser An- satz. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ih- res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Beru-
fungsverfahrens sind somit, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen. 2. Der amtliche Verteidiger reichte an der Berufungsverhandlung seine Ho- norarnote mit der Auflistung seiner Aufwendungen und Auslagen im Berufungsverfahren ein (Urk. 89). Unter Berücksichtigung der massgeblichen Faktoren (vgl. § 2 Abs. 1 lit. b, c. d und e AnwGebV, § 17 Abs. 1 lit. a i.V.m. § 18 Abs. 1 AnwGebV) erscheint für das Berufungsverfahren eine Entschädigung von pauschal Fr. 9'000.– (inkl. MwSt. und Barauslagen) als angemessen. Rechtsan- walt lic. iur. X._____ ist entsprechend aus der Gerichtskasse zu entschädigen. 3.1. Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so hat sie Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfah- rensrechte, Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die aus ihrer notwen- digen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind und Genugtuung für beson- ders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei Freiheitsentzug (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a-c StPO). 3.2. Vor Vorinstanz hatte der amtliche Verteidiger für den Beschuldigten eine Haftentschädigung von Fr. 6'000.00 verlangt (Urk. 59 S. 3). Im Rahmen der Berufungsanträge wurde zwar weiterhin ein Freispruch beantragt, aber keine Genugtuung (Urk. 60 S. 6; Urk. 85 S. 15). Der Beschuldigte hat sodann anlässlich der Berufungsverhandlung explizit auf eine Haftentschädigung verzichtet (Prot. II S. 10). Entsprechend ist ihm keine Genugtuung zuzusprechen. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 11. November 2021 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: " Es wird erkannt: 1.-3. [...]
Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte A._____ wird vollumfänglich freigesprochen. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kos- ten betragen: Fr. 9'000.00
amtliche Verteidigung 3. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens sowie die Kosten des Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden auf die Gerichtskasse genommen. 4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (versandt) − die Vertretung des Privatklägers B._____ im Doppel für sich und die Privatklägerschaft (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − die Vertretung des Privatklägers B._____ im Doppel für sich und die Privatklägerschaft und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA zur Entfernung der Daten gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. d VOSTRA mittels Kopie von Urk. 62 − die Koordinationsstelle VOSTRA unter Beilage des Formulars "Lö- schung DNA-Profil und Vernichtung ED-Materials" − die Kantonspolizei Zürich, KDM-ZD, mit separatem Schreiben (§ 54a Abs. 1 PolG)
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 13. April 2023
Der Präsident:
lic. iur. Ch. Prinz
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Donatsch