Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220410-O/U/cwo
Mitwirkend: die Oberrichter lic. iur. B. Gut, Präsident, lic. iur. B. Amacker und lic. iur. R. Faga sowie der Gerichtsschreiber MLaw S. Zuber
Urteil vom 8. März 2023
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
amtlich verteidigt durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, vertreten durch Staatsanwalt lic. iur. Chr. Meier Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 17. Mai 2022 (DG210055)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 22. Novem- ber 2021 (Urk. 11) ist diesem Urteil beigeheftet. Urteil der Vorinstanz: (Urk. 29 S. 26 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte ist schuldig des Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit a BetmG. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 38 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 76 Tage durch Haft erstanden sind. 3. a) Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a StGB für 7 Jahre des Landes verwiesen. b) Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeordnet. 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 960.– Auslagen Vorverfahren Fr. 24'300.– amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden. 6. [Mitteilungen] 7. [Rechtsmittel]"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.) a) Der Verteidigung des Beschuldigten (Urk. 47): " 1. Es sei Dispositivziffer 1, 2 und 3 des Urteils vom 17. Mai 2022 aufzu- heben und A._____ vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d i.V.m. Abs. 2 lit. a BtmG vollumfänglich freizusprechen. 2. Es sei sodann Dispositivziffer 5 des Urteils vom 17. Mai 2022 aufzu- heben und die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf die Staats- kasse zu nehmen. 3. Es sei A._____ für den entgangenen Lohn während seiner erstandenen Untersuchungshaft mit CHF 1'773.35 zzgl. Zins von 5% ab 25. Mai 2021 zu entschädigen. 4. Es sei A._____ für die verfallene Ehevorbereitungsgebühr mit CHF 150.00 zzgl. Zins von 5% ab 14. Mai 2021 zu entschädigen. 5. Es sei A._____ eine Genugtuung in der Höhe von CHF 15'200.00 zzgl. 5% Zins ab 2. April 2021 für die erlittene Untersuchungshaft von ge- samthaft 76 Tagen auszurichten. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu nehmen." b) Der Staatsanwaltschaft: [Kein Antrag]
Erwägungen: I. Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Ver- meidung von unnötigen Wiederholungen auf die Erwägungen der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 29 S. 4). 1.2. Mit Urteil der II. Abteilung des Bezirksgerichts Bülach vom 17. Mai 2022 wurde der Beschuldigte des Verbrechens gegen Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG verurteilt. 1.3. Mit Eingabe vom 25. Mai 2022 liess der Beschuldigte rechtzeitig Berufung anmelden (Urk. 23). Mit Eingabe vom 28. Juli 2022 liess der Beschuldigte recht- zeitig die Berufung erklären und stellte zwei Beweisanträge (Urk. 31). Der Staats- anwaltschaft wurde mit Präsidialverfügung vom 23. August 2022 Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erheben oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen und zu den Beweisanträgen Stellung zu nehmen (Urk. 36). Innert Frist erklärte die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung zu verzichten und beantragte die Abweisung der Beweisanträge (Urk. 36). Mit Präsi- dialverfügung vom 30. August 2022 wurden die Beweisanträge abgewiesen (Urk. 37). Am 6. September 2022 wurde zur Berufungsverhandlung vorgeladen, zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers erschien (Prot. II S. 4 ff.). Der Beschuldigte wurde einvernommen und die Verteidigung be- gründete ihre Berufung (Urk. 47; Prot. II S. 6). 1.4. Anlässlich der Berufungsverhandlung brachte die Verteidigung zu Recht vor, es sei nicht bekannt, ob der im Parallelverfahren Beschuldigte B._____ (nachfolgend B.) bei seiner Einvernahme am 25. Februar 2019 über seine Rechte aufgeklärt worden sei, wie dies im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 29 S. 7) festgehalten werde (Urk. 47 S. 13). Sodann wurde die Staatsanwaltschaft mit Be- schluss vom 14. November 2022 aufgefordert, dem Gericht die Einvernahme von B. vom 25. Februar 2019 (B-1/2018/10001096) einzureichen oder jene Ein-
vernahme, worin B._____ erstmals auf seine Rechte und Pflichten hingewiesen wurde, insbesondere auf sein Aussageverweigerungsrecht (Urk. 49). Am 18. November 2022 reichte die Staatsanwaltschaft die Einvernahme von B._____ vom 9. Februar 2019 ein (Urk. 52). Mit Präsidialverfügung vom 30. November 2022 wurde dem Beschuldigten Frist zur Vernehmlassung dazu und zur Erklärung über die schriftliche Fortsetzung des Berufungsverfahrens angesetzt (Urk. 53). Die Verteidigung nahm mit Eingabe vom 22. Dezember 2022 dazu Stellung und beantragte die schriftliche Weiterführung des Berufungsverfahrens (Urk. 57). Das Verfahren erweist sich als spruchreif. 2. Umfang der Berufung 2.1. Mit der Berufung werden vom Beschuldigten die Aufhebung der Dispositiv- ziffern 1 (Schuldspruch), 2 (Sanktion), 3 (Landesverweisung) und 5 (Kostenvertei- lung) beantragt. Darüber hinaus werden Entschädigungen für den entgangenen Lohn und die verfallene Ehevorbereitungsgebühr sowie eine Genugtuung für die erlittene Untersuchungshaft unter ausgangsgemässe Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen beantragt (Urk. 31; Urk. 47). 2.2. Dementsprechend steht – mit Ausnahme der Kostenfestsetzung gemäss Dispositivziffer 4 des vorinstanzlichen Urteils – das gesamte vorinstanzliche Urteil zur Disposition. Davon ist Vormerk zu nehmen. 3. Formelles Es ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 mit Hinwei- sen). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentli- chen Punkte beschränken.
nicht. Im Übrigen ist die Frage der Hirarchiestufe ein Element der rechtlichen Würdigung, welches an dieser Stelle zu behandeln ist. 4.1.4. Auch die Rüge, beim Anklagesachverhaltsteil 1.b) fehle es an der genauen Umschreibung der Zeit und der Art, wie der Beschuldigte B._____ unterstützt ha- be (Urk. 47 S. 5), findet keinen Halt. Wenn der Anklagetext als zusammenhän- gender Text gelesen wird, wird unmissverständlich klar – auch bezüglich dem Zeitpunkt (anschliessend an den 25. Januar 2016) sowie der Handlung ("portio- nieren") –, was dem Beschuldigten unter 1.b) vorgeworfen wird und wogegen er sich zu verteidigen hat. Dass der Zeitpunkt der Übergabe unter 1.c) nicht genau bestimmt werden konnte, dieser jedoch nach dem 25. Januar 2019 und im An- schluss der vorgenannten Handlungen liegen muss, erschliesst sich aus dem Ge- samtablauf. 4.1.5. Insgesamt trifft es entgegen der Verteidigung nicht zu, dass dem Beschul- digten eine zielgerichtete Verteidigung durch eine (unvollständige) Anklageschrift verhindert oder gar verunmöglicht wurde. In der Anklage werden die deliktischen Handlungen, die Art des Betäubungsmittels, die Menge sowie die Zeitpunkte der vorgenommenen Handlungen aufgeführt. Irgendeine Verwechslung von Vorfällen ist nicht im Ansatz erkennbar, zumal im Januar 2019 immer nur der Kokaindeal in C._____ / D._____ zur Diskussion stand. Ebenfalls werden die subjektiven Tatbe- standselemente ausreichend umschrieben. Dem Beschuldigten war damit jeder- zeit klar, was ihm vorgeworfen wird und wogegen er sich zu verteidigen hat. Der dem Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt genügt somit dem Anklageprinzip. 4.2. Verfahrenstrennung 4.2.1. Die Verteidigung machte weiter geltend, dass dieses Verfahren und dasje- nige gegen B._____ zwingend hätten vereint geführt werden müssen, da gegen beide je der Vorwurf der Kollaboration erhoben worden sei und die Separierung der Verfahren gewichtige Folgen für die Verfahrensrechte des Beschuldigten ge- habt habe, insbesondere habe der Beschuldigte keine Teilnahmerechte im Ver- fahren gegen B._____ gehabt (Urk. 20 S. 3; Urk. 47 S. 2, 12). Die Vorinstanz be- anstandete die separate Durchführung der Verfahren nicht, da der Beschuldigte
einer von vielen Abnehmern von B._____ gewesen sei und diese, als Betäu- bungsmittelhandelsakteure verschiedener Hierarchiestufen, gemäss bundesge- richtlicher Praxis nicht als Mittäter zu betrachten seien (Urk. 29 S. 4 f.). 4.2.2. Gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO werden Straftaten gemeinsam verfolgt und beurteilt, wenn Mittäterschaft oder Teilnahme vorliegt. Der Grundsatz der Verfahrenseinheit bezweckt die Verhinderung sich widersprechender Urteile, sei dies bei der Sachverhaltsfeststellung, der rechtlichen Würdigung oder der Straf- zumessung. Er gewährleistet somit das Gleichbehandlungsgebot (Art. 8 BV). Überdies dient er der Prozessökonomie. Eine Verfahrenstrennung ist gemäss Art. 30 StPO nur bei Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Aus- nahme bleiben. Die sachlichen Gründe müssen objektiv sein. Die Verfahrenstren- nung soll dabei vor allem der Verfahrensbeschleunigung dienen bzw. eine unnöti- ge Verzögerung vermeiden helfen. 4.2.3. Vorliegend machte der Beschuldigte keine Aussagen zur Sache und belas- tete somit B._____ in keiner Weise. Weiter ist klar, dass der Beschuldigte und B._____ sich auf unterschiedlichen Hierarchiestufen bewegen, davon zeugt nur schon der Umstand, dass B._____ eine Vielzahl von einschlägigen Delikten vor- geworfen wurde. Es gilt auch die Besonderheiten des Betäubungsmittelhandels im Auge zu behalten: Dieser ist sehr arbeitsteilig organisiert und es ist typisch, dass die einzelnen Schritte des Vertriebs auf sehr viele verschiedene Beteiligte aufgeteilt werden, welche ihrerseits mehr oder weniger eng miteinander verbun- den sind. Gemäss Lehre und Rechtsprechung werden deshalb Akteure verschie- dener Hierarchiestufen selbst dann nicht als Mittäter betrachtet, wenn sie tatsäch- lich bei einzelnen Handlungen miteinander zusammenwirken. Die extrem weite Fassung der Verbotsmaterie in Art. 19 Abs. 1 BetmG hat vielmehr zur Folge, dass verschiedene der aufgezählten verbotenen Handlungen, welche zwar den Cha- rakter der Mittäterschaft oder Teilnahme an Drogengeschäften von Drittpersonen aufweisen können, als selbständige Straftatbestände eingestuft werden. Wer in solchen Fällen selber alle Merkmale eines gesetzlichen Straftatbestands objektiv und subjektiv erfüllt, ist nach der Praxis nicht bloss Teilnehmer, sondern Täter. Der von der Verteidigung angerufene Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO, welcher die Beur-
teilung von Mittätern und Teilnehmern in einem Verfahren gebietet, gelangt daher vorliegend nicht zur Anwendung. Die Verfahrenstrennung war somit nicht unrech- tens. 4.3. Verwertbarkeit der Einvernahmen 4.3.1. Die Verteidigung machte geltend, dass sowohl die Einvernahmen von B._____ als auch diejenigen des Beschuldigten nicht verwertbar seien, da die Be- lehrungen über den Verfahrensgegenstand und die Rechtsbelehrung mangelhaft seien und die weiteren Beweismittel auf nicht verwertbaren Einvernahmen auf- bauten (Urk. 20 S. 3 ff. ; Urk. 47 S. 7 ff. , 13). Die Vorinstanz verwarf diese Ein- wendungen mit der Begründung, dass bei den Einvernahmen vorab jeweils ein allgemein gehaltener Vorhalt erfolgt sei, welcher in der Befragung nach und nach konkretisiert worden sei, weshalb sämtliche Aussagen verwertbar seien (Urk. 29 S. 6). 4.3.2. Die Akten zum Verfahren gegen B._____ wurden nicht gesamthaft beige- zogen. Es liegen im Wesentlichen vier Einvernahmen von ihm als beschuldigte Person vor sowie eine Einvernahme als Auskunftsperson. Zunächst muss festge- halten werden, dass die Vorschriften über die Rechtsbelehrung und den Vorhalt zu Beginn einer Einvernahme dem Schutz der befragten Person (hier B.) dienen. Ein Dritter oder Mitbeschuldigter kann sich nicht darauf berufen, d.h. der Beschuldigte könnte nichts aus einer fehlenden Belehrung B.s für sich ab- leiten. Abgesehen davon geht aus der beigezogenen Einvernahme vom 9. Februar 2019 hervor, dass B. auf seine Rechte und Pflichten aufmerk- sam gemacht worden ist (Urk. 52), womit dieser Einwand der Verteidigung ausge- räumt ist. Sie hielt auch nicht mehr an diesem Einwand fest (Urk. 57 S. 3). Die Verteidigung blieb jedoch beim Einwand, die Einvernahmen von B. vom 30. Juli 2019, vom 29. Oktober 2019 und vom 9. Dezember 2019 würden nicht dem Erfordernis von Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO genügen (Urk. 47 S. 10). 4.3.3. Die erste aktenkundige Einvernahme von B._____ datiert – wie erwähnt – vom 9. Februar 2019 (Urk. 52). Sie gilt somit als erste Einvernahme im Sinne von Art. 158 StPO. Nebst der Aufklärung über seine Rechte und Pflichten wurde ihm
eröffnet, dass gegen ihn der Vorwurf erhoben werde, wonach er von ca. Januar 2018 bis zu seiner Verhaftung vom 8. Februar 2019 Handel mit grossen Mengen Betäubungsmittel betrieben habe (Urk. 52). Gemäss bundesrechtlicher Recht- sprechung genügen diese Hinweise den gesetzlichen Anforderungen. B._____ wusste damit, was ihm vorgeworfen wurde und er selbst hat auch nie geltend gemacht, er wisse es nicht. Wie bereits erwähnt ist auch keine Verwechslung von Vorfällen ersichtlich. Im Januar 2019 stand nur der Kokaindeal in C._____ / D._____ zur Diskussion. Es war auch nicht zwingend, dass die Behörden bereits detaillierte Angaben zur Kokainmenge oder zu den konkreten Tathandlungen machten. Der Tatvorhalt im Anfangsstadium der Untersuchung kann zwangsläufig nicht demjenigen nach abgeschlossener Untersuchung entsprechen. Die Behör- den sind zudem nicht verpflichtet, ihr gesamtes Wissen vor der ersten Einver- nahme offenzulegen (BGer 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 1.4. f.). Die Einvernahme erweist sich somit auch unter diesem Aspekt als mängelfrei und damit verwertbar, womit auch sämtliche folgenden Einvernahmen ohne Weiteres verwertbar sind. 4.3.4. Auch bei der Einvernahme von B._____ als Auskunftsperson machte die Verteidigung die Unverwertbarkeit geltend (Urk. 47 S. 11). Wie die Verteidigung jedoch zu Recht ausführte, gelten sinngemäss die Bestimmungen über die Ein- vernahme der beschuldigten Person (Art. 180 Abs. 1 StPO). Damit können die vorstehenden Erwägungen zur Rechtsbelehrung sowie zur Aufklärung über den konkreten Sachverhalt übernommen werden, womit auch die Einvernahme der Auskunftsperson B._____ verwertbar ist. 4.3.5. Unbehelflich ist auch der Einwand der Verteidigung, B._____ sei getäuscht worden, als anlässlich der Einvernahme vom 30. Juli 2019 auf seine Aussagen vom 25. Februar 2019 verwiesen worden sei, damit womöglich aber die Einver- nahme vom 9. Februar 2019 gemeint gewesen sei (Urk. 57 S. 3). Wie erwähnt, wurden nicht alle Akten des Verfahrens B._____ beigezogen. Jedoch steht im Einvernahmeprotokoll vom 30. Juli 2019 unmissverständlich, dass dem anwaltlich vertretenen B._____ die fragliche Passage aus dem Protokoll vom 25. Februar 2019 vorgelegt worden sei und er darauf antwortete habe, "das was da steht,
stimmt so" (Urk. 1/1/2 S. 1). Inwiefern hierin die Verteidigung eine Täuschung se- hen will, erschliesst sich nicht. Jedenfalls hätte B._____ oder seine Verteidigung opponiert bzw. hätten sie den Inhalt nicht bestätigt, wenn kein entsprechender Vorhalt erfolgt wäre. Zu ergänzen bleibt zudem, dass – wie bereits erwähnt – seit dem 9. Februar 2019 alle Einvernahmen von B._____ verwertbar sind. 4.3.6. Die Verteidigung rügte freilich auch die Verwertbarkeit der Einvernahmen des Beschuldigten. So sei dem Beschuldigten in der Einvernahme vom 25. Februar 2021 (Urk. 2/2) die Tat ungenügend vorgehalten worden (Urk. 47 S. 11) und in der Hafteinvernahme vom 26. Februar 2021 fehle es am Hinweis auf das Recht auf eine Übersetzung (Urk. 47 S. 14), was die Unverwertbarkeit dieser Einvernahmen zur Folge habe. Diesen Einwänden kann mit dem Hinweis, dass der Beschuldigte durchgehend die Aussagen verweigerte und die Einvernahmen deshalb unbeachtlich bleiben, entgegnet werden. 4.3.7. Schliesslich brachte die Verteidigung vor, bei der GIS-Auswertung (Anm. Geografisches Informationssystem) und der Telefonkontrolle von B._____ handle es sich um Zufallsfunde und die Einbringung in das Verfahren gegen den Beschuldigten sei unzulässig (Urk. 47 S. 18). Vom Zwangsmassnahmengericht wurden die den Beschuldigten belastenden Erkenntnisse aus der Überwachungs- aktion "E." genehmigt (Urk. 4/3). Vorderhand sind dies die Aussagen von B.. Die GIS-Auswertung und der Telefonkontrolle stellen keine Zufallsfunde in Bezug auf den Beschuldigten dar. B._____ oder der Beschuldigte haben im Üb- rigen auch nie bestritten, dass sie sich zum fraglichen Zeitpunkt im Gebiet C._____ / D._____ aufgehalten haben (Urk. 1/1/2 S. 4 f.; Urk. 1/1/3 S. 3). II. Sachverhalt 1. Grundlagen Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Beweiswürdigung zutreffend darge- legt. Auf all dies kann verwiesen werden (Urk. 29 S. 8 ff.). Sie hat ebenfalls die einzelnen Beweismittel zur Anklage, insbesondere die Aussagen von B._____, zutreffend aufgeführt (Urk. 29 S. 11 f.).
2.5. Die Stimme in den überwachten Gesprächen ordnete B._____ wiederholt dem Beschuldigten zu (in Bezug auf die Gespräche vom 21. November 2018 und 22. November 2018 [076 432 13 93] in Urk. 1/1/3 S. 4; in Bezug auf die Gesprä- che vom 25. Januar 2019 in Urk. 1/1/4 S. 2). Zwischen B._____ und dem Be- schuldigten sind kaum Telefongespräche vorhanden. Dies ist darauf zurückzufüh- ren, dass B._____ und der Beschuldigte andere Anschlüsse (als die überwachte Nummer ...) oder andere "Kanäle" verwendeten (B._____ erwähnte "Wikkr", ge- meint: "Wickr"; Urk. 1/1/3 S. 2). Zudem wird in der Anklage dem Beschuldigten auch kein wiederholtes Zusammenwirken mit B._____ vorgeworfen. 2.6. Zum Kokain, welches der Beschuldigte transportierte, liegt kein Konfiskat vor und die Anklagebehörde hat sich zum mutmasslichen Reinheitsgehalt des Gemischs in der Anklageschrift nicht geäussert. Es ist daher zusammen mit der Vorinstanz vom für das Jahr 2019 bekannten Mittelwert von 78.4 % auszugehen (vgl. hierzu die Statistiken über die Wirkstoffgehalte der schweizerischen Gesell- schaft für Rechtsmedizin [SGRM] unter www.sgrm.ch), was eine Kokian- Reinmenge von ca. 780 Gramm ergibt. 2.7. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz kann gestützt auf die Aussagen von B._____ der Anklagesachverhaltsteil 1.a) (Beförderung) erstellt werden. 3. Anklagesachverhaltsteil 1.b) 3.1. Entgegen den Erwägungen der Vorinstanz kann hingegen der Anklagesach- verhaltsteil 1.b) nicht ohne Weiteres erstellt werden. Die Aussagen B.s zu diesem Teil waren äusserst widersprüchlich, indem er den Beschuldigten gleich- sam entlastete wie auch belastete. 3.2. Zunächst sagte B. aus, ein "Typ" sei in seine Wohnung gekommen (Urk. 1/1/2 S. 2). Das sei der Türke gewesen (Urk. 1/1/2 S. 4), wobei er erst spä- ter angab, dass es sich dabei um den Beschuldigten gehandelt habe (Urk. 2/4 3 f.). Dieser sei jedoch nur Zuschauer während des Portionierens gewesen (Urk. 1/1/4 S. 2; Urk. 2/4 S. 2) und sei an der Türe gestanden. Die erste Aussage B._____s, wonach er zusammen mit einer anderen Person das Kokain gemischt
(auseinandergenommen und präpariert) habe (Urk. 1/1/2 S. 3, S. 4), wird relati- viert durch die Aussage, wonach er an den Stoff keine anderen Personen lassen würde (Urk. 2/4 S. 4). In einer anderen Einvernahme stellte er sich gar auf den Standpunkt, der Beschuldigte habe ihn nur gefahren (Urk. 1/1/3 S. 3 ff.). Ein Un- terstützten beim Portionieren, wie dies die Anklage nennt, ist diesen Aussagen je- denfalls nicht zu entnehmen. Dem am nächsten käme die Aussage B.s, wonach ihm der Beschuldigte eine Glasschale zum Portionieren von oben ge- reicht habe (Urk. 2/4 S. 4). Ob sich das tatsächlich so abgespielt hat, bleibt unklar vor dem Hintergrund, dass B. über die Einvernahmen hinweg immer wieder Gedächtnislücken geltend machte, zufolge eigenem Drogenkonsums (u.a. Urk. 1/1/4 S. 2; Urk. 1/1/3 S. 3; Urk. 2/4 S. 6) und offenbar auch noch andere Per- sonen in der Wohnung waren (es sei auch F., ein Freund von ihm, in die Wohnung gekommen; Urk. 1/1/2 S. 6). 3.3. Dasselbe gilt auch bezüglich des Übernehmens von einem halben Kilo- gramm Kokain zwecks gewinnbringendem Weiterverkauf. B. hat nach eige- nen Angaben zwar einem Türken ein halbes Kilogramm Kokain gegeben (Urk. 1/1/2 S. 2 f.). Später sagte er jedoch dazu, dass er nicht wisse, ob der Be- schuldigte 500 Gramm Kokain genommen habe (Urk. 1/1/3 S. 4). Der Beschuldig- te sei (aus der Wohnung) weggegangen (Urk. 2/4 S. 2). Von einer Mitnahme von Kokain sprach er nicht mehr. Ebenfalls kann nicht ohne Weiteres aus dem Über- wachungsprotokoll geschlossen werden, dass B._____ "ein Halbes" dem Be- schuldigten übergeben hat (Urk. 1/1/2, Beilage 3). Zum Schluss sagte B._____ nämlich aus, dass er sich sicher sei, dass sein Abnehmer "G." das Kokain übernommen habe und er hier etwas verwechselt habe (Urk. 2/4 S. 4). Ausser- dem habe auch F. Kokain geholt (Urk. 1/1/2 S. 6). Weshalb B._____ hier plötzlich den Beschuldigten wahrheitswidrig entlasten sollte, erschliesst sich – ge- stützt auf sein bisherige Aussageverhalten – nicht. 3.4. Letztendlich bleiben nicht unüberwindbare Zweifel daran, dass der Beschul- digte B._____ beim Portionieren von Kokoain geholfen hat und selber Kokain zum Weiterverkauf übernommen hat. Damit ist der Beschuldigte bezüglich des Ankla- gesachverhaltsteils 1.b) in dubio pro reo freizusprechen.
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbin- dung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des BetmG (Anklagesachverhalt 1.a) schuldig zu sprechen. IV. Strafzumessung 1. Die Vorinstanz hat zum anwendbaren Strafrahmen sowie zu den Grundsät- zen der Strafzumessung im Allgemeinen und bei Betäubungsmitteldelikten im Be- sonderen zutreffende Ausführungen gemacht, auf die vorab verwiesen werden kann (Urk. 29 S. 19 ff.). Sie hat das Verschulden als leicht bewertet und ist so- dann von einer Freiheitsstrafe von 44 Monaten ausgegangen, die sie wegen einer einmaligen Handlung um 15% auf 38 Monate Freiheitsstrafe gesenkt hat. Die Vo- rinstanz hat damit die Strafe für sämtliche Anklagesachverhaltsabschnitte festge- setzt. Zufolge der auszufällenden Freisprüche ist dies nun im Resultat zu korrigie- ren. 2. In objektiver Hinsicht liegt die Schwere der Straftat des Beschuldigten auf einer Skala aller denkbaren qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG aufgrund der transportierten Menge von 780 Gramm Kokaingemisch (von einem Reinheitsgehalt von 78.4 %) im unteren Bereich. Diese Menge übersteigt die rechtlich relevante Grenzmenge für den schweren Fall (18 g; BGE 109 IV 145) je- doch um ein Vielfaches und hat das Leben und die Gesundheit unzähliger Men- schen gefährdet. Allerdings ist die Menge der von einem Täter umgesetzten Be- täubungsmittel zwar ein wichtiges, nicht aber das allein entscheidende Kriterium für die Strafzumessung. So trifft den Transporteur einer bestimmten Betäubungs- mittelmenge grundsätzlich ein deutlich geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge verkauft oder zum Zwecke der Weiter- veräusserung erwirbt. Beim Beschuldigten handelt es sich nicht um den bei inter- nationalen Betäubungsmitteltransporten häufigen Fall eines Täters, welcher aus sehr ärmlichen Verhältnissen stammt bzw. in wirtschaftlicher Not ist und dem bei der Rekrutierung geringe Risiken vorgegaukelt werden können. Der Beschuldigte lebte in der Schweiz und ging – obwohl er über keinen Ausbildungsabschluss ver- fügte – verschiedenen beruflichen Tätigkeiten nach (Urk. 46). Hingegen ist zu be-
rücksichtigen, dass Aufgrund der Umstände, wie es zum Transport kam, dem Be- schuldigte keine Stufe in der Betäubungsmittelhandelshierarchie zugeordnet wer- den kann. Der Beschuldigte bot seine Transportdienstleistungen denn auch frei von einem Druck an. Anderweitige Hinweise sind nicht zu erkennen. Sodann war sein Entschluss zum Betäubungsmitteltransport bloss ein spontaner, da der Be- schuldigte keine besonderen Vorbereitungen für den Transport veranlasste. Er liess sich auch kein Entgelt versprechen. Insgesamt erweist sich somit das Ver- schulden – zusammen mit der Vorinstanz – als immer noch leicht. 3. In subjektiver Hinsicht liegt auf der Hand, dass der Beschuldigte direkt vor- sätzlich gehandelt hat. Obwohl keine Zahlung an ihn erstellt werden konnte, muss davon ausgegangen werden, er habe vorab aus rein finanziellen und damit egois- tischen Motiven gehandelt. Somit vermag das subjektive Verschulden das objekti- ve Verschulden nicht zu relativieren. Aufgrund des Verschuldens erscheint eine Strafe im Bereich von 24 Monaten Freiheitsstrafe angemessen. 4. Dieses Resultat hält auch einer Vergleichsrechnung gemäss dem Modell im BetmG-Kommentar zur Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen stand (F INGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, OFK-BtmG, StGB Art. 47 N 45): Eine Delinquenz mit rund 780 Gramm reinem Kokain führt dort zu einer Einsatzstrafe von rund 38 Monaten Freiheitstrafe. Der Beschuldigte hatte den Transport im Inland getä- tigt und das Geschäft wurde lediglich einmal durchgeführt, was zu einer Redukti- on von max. 40% führen kann. Zuschlagskriterien sind keine aktenkundig. Unter Berücksichtigung der beiden Abzugskriterien erweist sich eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten als angemessen. 5. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die persön- lichen Verhältnisse des Beschuldigten aufgeführt (Urk. 29 S. 21). An der Beru- fungsverhandlung wurde dazu nichts Wesentliches aktualisiert (Urk. 46). Die persönlichen Verhältnisse wiegen demnach strafzumessungsneutral. Der Be- schuldigte ist ungeständig und verlangt einen vollumfänglichen Freispruch. Ein- sicht oder gar Reue kann er demnach nicht strafmindernd reklamieren. Eine ge- steigerte Strafempfindlichkeit weist er nicht auf. Der aktuelle Strafregisterauszug weist keinen Eintrag auf (Urk. 33), was ebenfalls neutral wirkt. Insgesamt führt die
Täterkomponente weder zu einer Erhöhung noch zu einer Senkung der nach der Tatkomponente bemessenen Strafe. 6. Der Beschuldigte ist Ersttäter. Die Freiheitsstrafe ist bedingt aufzuschieben unter Ansetzung der gesetzlich minimalen Probezeit (Art. 44 Abs. 1 StGB). Der Anrechnung von 76 Tagen Untersuchungshaft steht nichts entgegen (Art. 51 StGB). V. Landesverweisung 1. Die Vorinstanz ordnete eine Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 lit o StGB von 7 Jahren sowie die Ausschreibung im Schengener Informations- system an. Sie hat dazu die wesentlichen Grundlagen widergegeben. Darauf kann verweisen werden. Ebenfalls sind die Erwägungen zutreffend, wonach beim Beschuldigten grundsätzlich die Voraussetzungen für eine Landesverweisung (lit. o des Art. 66a Abs. 1 StGB) vorliegen (Urk. 29 S. 23). 2. Anlässlich der Berufungsverhandlung hat sich die Verteidigung zur Landes- verweisung geäussert. Sie brachte vor, dass der Beschuldigte alle Kriterien für einen persönlichen Härtefall erfülle und die privaten Interessen die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung überwiegen würden. Als Begründung gab sie dazu zusammengefasst an, der Beschuldigte spreche nur gebrochen Tür- kisch, habe – bis auf seine Eltern – keine engen Verwandten in der Türkei. Er ha- be alle Schulen in der Schweiz absolviert. Jetzt sei er in einer Lehre. Bei einer Rückkehr in die Türkei werde er militärdienstpflichtig. Auch für seine Frau habe eine Landesverweisung schwerwiegende Konsequenzen, weil sie in der Türkei keinerlei Anknüpfungspunkte habe und ihr Unternehmen in der Schweiz aufgeben müsste. Es sei grundsätzlich von einem Wohlverhalten des Beschuldigten auszu- gehen und eine Rückfallgefahr liege bei ihm nicht vor (Urk. 47 S. 23 ff.). 3.1. Aus den Akten lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigte am tt. März 1993 in J._____ geboren wurde. Er ist Ausländer zweiter Generation. Die türki- sche Staatsangehörigkeit besitzt er, weil beide Eltern türkische Staatsbürger sind. Der Beschuldigte verfügt über eine Niederlassungsbewilligung C. Als Kind lebte er
für ca. 4 Jahre mit seinen Eltern in der Türkei. Ansonsten lebte er immer in der Schweiz. Es ist nach dem Gesagten zweifelsohne von einer langen Aufenthalts- dauer des Beschuldigten in der Schweiz auszugehen. 3.2. Der Bruder sowie die beiden Schwestern des Beschuldigten leben in der Schweiz. In der Türkei leben seine Eltern sowie Onkel und Tanten von ihm. Nach seinen Angaben hat er die Eltern 2021 zuletzt in der Türkei besucht, wo sein Va- ter auch ein Haus besitzt. Der Beschuldigte ist mit einer Schweizerin verheiratet, die er in der Türkei kennengelernt hat und nach seinen Angaben auch Türkisch spricht. Mit den Eltern spricht der Beschuldigte Türkisch mit seinen Geschwistern und seine Frau spricht er Deutsch. Für den Beschuldigten ist aufgrund seiner Verhältnisse von einer familiären Verflechtung sowohl in der Schweiz als auch in der Türkei auszugehen. 3.3. Der Beschuldigte hat die Schulen sowie verschiedene Ausbildungen, die er nicht abgeschlossen hat, in der Schweiz besucht. Bevor er 2020 erneut eine Leh- re im Detailhandel angefangen hat, hat er ein Praktikum als Schreiner gemacht und hat temporär als Lüftungsbauer sowie als Hauswart gearbeitet. Ebenfalls war er nach einem Arbeitsunfall zeitweise bei der regionalen Arbeitsvermittlung an- gemeldet. Insgesamt ist der Beschuldigte keineswegs gut in den Schweizer Ar- beitsmarkt integriert, verfügt er doch auch im Alter von 29 Jahren noch über kei- nen Ausbildungsabschluss und ist wirtschaftlich von seiner Familie bzw. von sei- ner Frau abhängig. 3.4. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Kriterien liegt beim Beschuldigten – wie dies auch die Vorinstanz bereits zutreffend erkannt hat (Urk. 29 S. 24) – kein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vor. Bei den Lebensumständen des Beschuldigten erscheint es ohne Weiteres zumutbar, dass er mit seiner Familie in der Türkei weiterlebt. Der Beschuldigte spricht Tür- kisch, trifft auf ein familiäres Beziehungsnetz in der Türkei und die dortigen Gepflogenheiten sind ihm bestens bekannt. Seine Resozialisierungschancen in der Türkei sind damit als gut einzustufen. Auch seine Frau hat offenbar einen Be- zug zur Türkei und spricht bereits jetzt Türkisch. Der berufliche Wiedereinstieg in der Türkei wird für den Beschuldigten zweifelsohne zu bewältigen sein, zumal er
diesem verschiedene Referenzen aus der Schweiz zugrunde legen kann. Zu er- wähnen bleibt, dass ein möglicher Militärdienst in der Türkei einer Landesverwei- sung grundsätzlich nicht entgegensteht. Die türkische Armee ist eine Nato-Armee und verfügt über entsprechende Standards. Ebenfalls fällt auf, dass sich der Be- schuldigte in der Schweiz nie hat einbürgern lassen, obschon ein entsprechendes Ersuchen ohne Weiteres möglich gewesen wäre. 4. Mit zutreffenden Erwägungen hat die Vorinstanz antragsgemäss die Dauer der Landesverweisung auf 7 Jahre festgesetzt. Darauf kann verwiesen werden. Ebenfalls ist die Landesverweisung zufolge Drittstaatenangehörigkeit des Be- schuldigten im Schengener Informationssystem auszuschreiben (Urk. 29 S. 24). VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen 1. Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungs- dispositiv (Ziff. 5) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). 2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist dem Aufwand entspre- chend auf Fr. 3'000.– festzusetzen. 3. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Es erfolgt ein Schuld- spruch betreffend qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des BetmG (Anklagesachverhalt 1.a). Betreffend den Anklagesachverhaltsteilen 1.b) und 1.c) wird der Beschuldigte freigesprochen. Der Beschuldigte hat einen vollumfängli- chen Freispruch gefordert. Es rechtfertigt sich deshalb, die Kosten des Beru- fungsverfahrens (exklusive Kosten der amtlichen Verteidigung) dem Beschuldig- ten zu 2/3 aufzuerlegen und im verbleibenden 1/3 auf die Gerichtskasse zu neh- men. 4. Die amtliche Verteidigung machte für ihre Aufwendungen im Berufungsver- fahren Fr. 13'645.80 (inkl. Aufwand für die Berufungsverhandlung, Barauslagen und MwSt.) geltend (Urk. 58). Diese Honorarforderung erscheint überhöht. Der Aktenumfang des Verfahrens war überschaubar, rechtliche Fragen haben sich
kaum gestellt. Beim Plädoyer fielen die teilweise redundanten und ausschweifen- den Ausführungen auf, welche sich in einem beträchtlichen Ausarbeitungsauf- wand von rund 29 Stunden niederschlugen. Zu berücksichtigen gilt, dass das Ver- fahren für den Beschuldigten von grosser Bedeutung war, weil eine Landesver- weisung zur Beurteilung stand. Ebenfalls wurde eine weitere Eingabe nach durchgeführter Berufungsverhandlung nötig. Nach diesen Überlegungen erscheint es angemessen, eine Grundgebühr von Fr. 10'000.– festzusetzen und diese für die Eingabe vom 22. Dezember 2022 um Fr. 1'000.– (Urk. 57) zu erhöhen. Mithin ist Rechtsanwalt X._____ pauschal mit einem Honorar von Fr. 12'000.– (inkl. Bar- auslagen und MwSt.) aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im Berufungsverfahren sind einstweilen auf die Gerichts- kasse zu nehmen. Ein staatlicher Rückzahlungsanspruch über 2/3 der Kosten ist vorzubehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO). Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Bülach, II. Abteilung, vom 17. Mai 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: " Es wird erkannt: 1. [...] 2. [...] 3. [...] 4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'500.– ; die weiteren Auslagen betragen: Fr. 2'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung Fr. 960.– Auslagen Vorverfahren Fr. 24'300.– amtl. Verteidigungskosten (inkl. MwSt.)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. [...]
gung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten im Umfang von 2/3 bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten. 9. Schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (versendet) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (versendet) − das Migrationsamt des Kantons Zürich (versendet) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die amtliche Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich − das Bundesamt für Polizei, fedpol, 3003 Bern und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − das Migrationsamt des Kantons Zürich − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit dem Formular "Löschung des DNA-Profils und Vernichtung des ED-Materials" zwecks Bestim- mung der Vernichtungs- und Löschungsdaten 10. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständi- gen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Ab- teilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 8. März 2023
Der Präsident:
lic. iur. B. Gut
Der Gerichtsschreiber:
MLaw S. Zuber
Zur Beachtung: Der/die Verurteilte wird auf die Folgen der Nichtbewährung während der Probezeit aufmerksam gemacht: Wurde der Vollzug einer Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit aufgeschoben, muss sie vor- erst nicht bezahlt werden. Bewährt sich der/die Verurteilte bis zum Ablauf der Probezeit, muss er/sie die Geldstrafe definitiv nicht mehr bezahlen (Art. 45 StGB); Analoges gilt für die bedingte Freiheitsstrafe. Eine bedingte Strafe bzw. der bedingte Teil einer Strafe kann im Übrigen vollzogen werden (Art. 46 Abs. 1 bzw. Abs. 4 StGB), - wenn der/die Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begeht, - wenn der/die Verurteilte sich der Bewährungshilfe entzieht oder die Weisungen missachtet.