Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SB220480-O/U/cwo
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. C. Maira, Präsident, Ersatzoberrichterin lic. iur. C. Brenn und Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Engler sowie die Gerichtsschreiberin MLaw A. Simic
Urteil vom 20. Februar 2023
in Sachen
A._____, Beschuldigter und Berufungskläger
verteidigt durch Rechtsanwalt M.A. HSG in Law X._____,
gegen
Staatsanwaltschaft See/Oberland, vertreten durch Leitenden Staatsanwalt lic. iur. M. Kehrli, Anklägerin und Berufungsbeklagte
betreffend mehrfache Pornografie
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht, vom 13. Januar 2022 (GG210064)
Anklage: Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 9. November 2021 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 19). Urteil der Vorinstanz vom 13. Januar 2022 (Urk. 34 S. 22 ff.) "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte, A._____, ist schuldig der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 90.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre fest- gesetzt. 4. Es wird ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB angeordnet. 5. Es wird keine Busse ausgesprochen. 6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft See / Oberland vom 18. Oktober 2021 beschlagnahmten Mobiltelefone Apple, Typ iPhone 7 Plus, A015'092'792, und App- le, Typ iPhone 11 Pro Max, A015'092'805, werden dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgegeben, nachdem die Kantonspolizei Zürich sämtliche darauf befindlichen Daten unwiderruflich gelöscht hat. Die Lagerbehörde bzw. die zuständige Stelle der Kantonspolizei Zürich wird ent- sprechend angewiesen. Sollte innerhalb von 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft dieses Entscheids die Herausgabe nicht verlangt werden, so bleibt der Gegenstand der Lagerbehörde zur gutscheinenden Verwendung überlassen. 7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'100.–. Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert sich die Entscheidgebühr um einen Drittel.
Erwägungen: I. Prozessgeschichte / Prozessuales 1. Verfahrensgang 1.1. Zum Prozessverlauf bis zum erstinstanzlichen Urteil kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 34 S. 3). Gegen das eingangs wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 13. Januar 2022 liess der Beschuldigte durch seinen damaligen amtlichen Verteidiger am 21. Januar 2022 fristgerecht Berufung anmelden (Urk. 30). Nach Zustellung des be- gründeten Entscheids am 31. August 2022 (Urk. 33 S. 2) ging die Berufungserklärung des Beschuldigten fristgerecht am 19. September 2022 am Obergericht ein (Urk. 36). Mit Verfügung vom 26. September 2022 wurde der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder ein Nichteintreten beantragt wird (Urk. 38). Mit Eingabe vom 30. September 2022 wurde darauf verzichtet (Urk. 40). 1.2. Mit Präsidialverfügung vom 24. Oktober 2022 wurde die amtliche Verteidigung des Beschuldigten widerrrufen, zumal angesichts der erstinstanzlich ausgefällten bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 90.– von einem Bagatellfall im Sinne von Art. 132 Abs. 2 und Abs. 3 StPO auszugehen ist (Urk. 45). Am 28. November 2022 reichte der (vormalige) amtliche Verteidiger seine Honorarnote ein und teilte unter Beilage einer Vollmacht mit, dass er den Beschuldigten fortan erbeten verteidigen werde (Urk. 49, Urk. 50/1-2). 1.3. Am 15. resp. 29. November 2022 wurde zur heutigen Berufungsverhand- lung vorgeladen (Urk. 47 und 52), zu welcher der Beschuldigte und sein (nunmehr erbetener) Verteidiger erschienen sind (Prot. II S. 6). 2. Umfang der Berufung Der Beschuldigte lässt das vorinstanzliche Urteil einzig hinsichtlich Dispositiv- ziffer 4 (lebenslängliches Tätigkeitsverbot) anfechten (Urk. 36 S. 1 und Urk. 56 S. 2; Prot. II S. 7). Demgemäss sind sämtliche übrigen Urteilspunkte unangefoch-
ten geblieben und in Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO). 3. Formelles Soweit für die tatsächliche und rechtliche Würdigung des eingeklagten Sachver- haltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in An- wendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne dass dies jeweils explizit Erwäh- nung findet. Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die ur- teilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Das Berufungsge- richt kann sich auf die für seinen Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte be- schränken (BGE 146 IV 297 E. 2.2.7; 143 III 65 E. 5.2; 141 IV 249 E. 1.3.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_1403/2019 vom 10. Juni 2020 E. 2.5 mit Hinweisen). II. Tätigkeitsverbot 1. Ausgangslage Der Beschuldigte hat den Schuldspruch der Vorinstanz nicht angefochten. Dem- gemäss ist dem Folgenden der eingeklagte Sachverhalt und dessen rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz zugrunde zu legen. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB auferlegt. Damit wird ihm jegliche berufliche oder organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, lebenslänglich verboten. Dazu kann vorab vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 34 S. 18 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO), welche sich auch mit der Entstehungsgeschichte der fraglichen Gesetzesbestimmung auseinandersetz- te und zutreffend zum Schluss gelangte, dass die strengen Voraussetzungen für einen leichten Fall gemäss Art. 67 Abs. 4bis StGB nicht vorliegen. Die Begrün- dung der Vorinstanz ist zu übernehmen. Die nachfolgenden Erwägungen sind entsprechend als teilweise rekapitulierende und ergänzende zu verstehen.
liegen. Im Übrigen ist es nach dem Willen des Gesetzgebers keinesfalls so, dass ein Tätigkeitsverbot nur gegenüber älteren Personen angeordnet werden kann, sondern ein solches kann auch junge Personen treffen, sofern sie eine Straftat gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB begangen haben und zu einer Strafe verurteilt wur- den. Dies ist vorliegend der Fall. Schliesslich greift auch die Argumentation der Verteidigung, der Beschuldigte ha- be ja nicht im eigentlichen Sinn selbst pornografisches Material produziert oder gar Kinder missbraucht (Urk. 27A S. 9), zu kurz. Die Tatsache, dass der Beschul- digte "einzig" gegen Art. 197 Abs. 4 StGB verstossen hat, lässt somit nicht bereits auf einen "besonders leichten Fall" im Sinne von Art. 67 Abs. 4bis StGB schlies- sen. Vielmehr stellt sich die Frage, inwiefern innerhalb des hier vorliegenden Tat- bestands ein "besonders leichter Fall" vorliegen könnte. Wesentliche Kriterien können dabei die Menge des pornografischen Materials sowie die Intentionen des Täters sein. 3. Besonders leichter Fall In den Anwendungsbereich der Ausnahmebestimmung von Art. 67 Abs. 4bis StGB fallen nur Fälle, die eigentlichen Bagatellcharakter aufweisen. Nicht not- wendig erscheint ein Tätigkeitsverbot sodann, wenn dem Täter eine gute Progno- se gestellt werden kann, weil Anhaltspunkte für eine Wiederholungsgefahr fehlen (vgl. u.a. T RECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, 4. Auflage 2021, N15c zu Art. 67 StGB). Im Gegensatz zu den von der Verteidigung und der Vorinstanz angeführten Fällen des Obergerichts (Urk. 27A S. 9, Urk. 34 S. 21) hat der Beschuldigte nicht ledig- lich eine kinderpornografische Datei besessen resp. weitergeleitet, sondern man stellte bei ihm mehrere Bild- und Filmdateien - und dies gleich auf verschiedenen Speichermedien - sicher. Dabei handelte es sich auch nicht etwa um Bilder einer "Jugendliebe" oder, wie die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung vorbrachte, von Jugendlichen (Urk. 56 S. 5), sondern um offenkundig pornografi- sche Darstellungen insbesondere von ca. acht bis zehnjährigen Mädchen. Als Er- klärung führte der Beschuldigte in der Berufungsverhandlung - und auch bereits
vor der Vorinstanz (vgl. Prot. I S. 13 ff.) - aus, er habe die Bilder auf einem Insta- gram Account gefunden und Screenshots von ihnen erstellt, um sie der Polizei zu bringen und eine Anzeige zu machen. In der Folge sei der Account jedoch ge- löscht worden und er habe das Ganze vergessen (Urk. 55 S. 4). Vor der Vo- rinstanz gab er zudem an, nicht zu wissen, wer den - doch verdächtig wirkenden - Titel, unter welchem gewisse der Bilder gespeichert waren ("Fo- tos/Mädchen/Nacktbilder"), erstellt habe (Prot. I S. 17; vgl. dazu auch Urk. 3 S. 2). Im Berufungsverfahren konnte sich der Beschuldigte dann doch daran erinnern, dass er es gewesen sei, der den Hauptordner mit diesem Titel erstellt habe. Als Begründung, weshalb er diesen Titel gewählt habe, führte er aus, es handle sich um einen Übersetzungsfehler, er habe den Begriff "Girls" als "Mädchen" über- setzt. Auf Ergänzungsfrage bestätigte er, dass er das Wort "Mädchen" geschrie- ben habe (Urk. 55 S. 5 f.). Die Erklärungen des Beschuldigten sind unbehelflich, alles andere als glaubhaft und als blosse Schutzbehauptungen zu werten. Seine Ausflüchte sprechen auch nicht dafür, dass er das Unrecht seiner Taten eingesehen hätte. Im Übrigen ist mit der Vorinstanz zu konstatieren, dass nebst den oben erwähnten Bildern auch zahlreiche weitere - insgesamt 64 - sogenannte "Präferenzindikatoren" beim Beschuldigten sichergestellt wurden (Urk. 34 S. 12). Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb eine Person, welche Screenshots von insgesamt 64 solcher Bilder er- stellt, um diese der Polizei zu bringen, dies in der Folge "vergisst", weil der ent- sprechende Account gelöscht wurde (vgl. Urk. 55 S. 6). Hätte der Beschuldigte tatsächlich die Absicht gehabt, diese Bilder als Beweismittel gegen den Inhaber des entsprechenden Accounts zu verwenden, damit dieser strafrechtlich zur Ver- antwortung gezogen würde, dann hätte er dies sicherlich nicht einfach vergessen. Im Übrigen ist festzuhalten, dass für eine Anzeige auch ein Screenshot eines ein- zigen Bildes gereicht hätte. Insgesamt zeigt das gesamte Verhalten des Beschul- digten, dass es sich hierbei eben nicht um einen einmaligen Ausrutscher handel- te. Schliesslich spricht auch der Umstand, dass der Beschuldigte selbst den Ord- ner mit dem Titel "Fotos/Mädchen/Nacktbilder" erstellte, nicht zu seinen Gunsten und ist überdies widersprüchlich, dass er sich vor der Vorinstanz zunächst noch
nicht daran erinnern konnte, wer diesen Titel erstellt habe, heute aber bestätigen konnte, dass er es gewesen sei. Zusammenfassend ist zweifellos nicht von einem singulären Vorfall etwa aus Dummheit oder "jugendlichem Leichtsinn" und damit klar nicht von einem Baga- tellfall auszugehen. Was die Prognose betrifft, ist nochmals darauf hinzuweisen, dass beim Beschul- digten nicht nur die inkriminierten Dateien sichergestellt wurden, sondern auch die soeben erwähnten zahlreichen "Präferenzindikatoren" (Urk. 9/3 S. 9 ff.). Dabei handelt es sich um Bilder von körperlich noch nicht entwickelten, wohl wiederum ca. acht bis zehnjährigen Mädchen, die knapp bekleidet und in bewusst sexuell aufreizenden Posen fotografiert wurden. Wenngleich auf diesen Bildern die Geschlechtsteile der Mädchen - teils nur knapp (vgl. z.B. Urk. 9/3 S. 13) - nicht sichtbar sind, wurden sie fraglos für pädosexuelle Zwecke erstellt. Die Tatsache, dass der Beschuldigte über - immerhin 64 - solche Bilder verfügte, zeigt zum ei- nen, dass er eben nicht zufällig darauf gestossen ist, und zum anderen, dass er zumindest ein gewisses Interesse an der pornografischen Darstellung von Kin- dern aufweist. Dies sind hinreichende Anhaltspunkte für eine gewisse Wiederho- lungsgefahr betreffend gleichartiger Straftaten. 4. Fazit Vorliegend erweist sich aufgrund des Ausmasses der Tathandlung des Beschul- digten, nämlich dass er zahlreiche Bilder mit pornografischem Inhalt von noch nicht entwickelten Mädchen auf verschiedenen Speichermedien besass, sowie des Umstandes, dass eine gewisse Wiederholungsgefahr zu bejahen ist, dass es sich keinesfalls um einen besonders leichten Fall handelt. Es besteht insgesamt kein Anlass zur Anwendung der Ausnahmebestimmung von Art. 67 Abs. 4bis StGB, weshalb das vom Gesetzgeber vorgesehene lebenslängliche Tätigkeits- verbot mit Minderjährigen auch zweitinstanzlich anzuordnen ist .
III. Kosten 1. Nachdem nur ein (geringer) Teil des vorinstanzlichen Urteils angefochten wurde, ist die Gebühr für das Berufungsverfahren auf (reduzierte) Fr. 2'500.– festzusetzen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinem Antrag vollumfänglich, weshalb ihm sämtliche Kosten aufzuerlegen sind. 2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung für das Berufungsverfahren bis zu deren Entlassung am 24. Oktober 2022 betragen Fr. 849.– inkl. MWSt (Urk. 50/2). Dies erscheint als angemessen, weshalb dieser Betrag dem Verteidiger aus der Gerichtskasse zuzusprechen ist. Diese Kosten sind ebenfalls dem unterliegenden Beschuldigten aufzuerlegen. Nachdem er über eine feste Anstellung und einen Netto-Monatslohn von Fr. 4'600.– sowie einen 13. Monatslohn verfügt (Urk. 55 S. 2), ist es ihm ohne weiteres möglich, auch diesen (geringen) Betrag zu bezah- len. Es wird beschlossen: 1. Es wird festgestellt, dass das Urteil des Bezirksgerichts Uster, Einzelgericht, vom 13. Januar 2022 wie folgt in Rechtskraft erwachsen ist: "Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte, A._____, ist schuldig der mehrfachen Pornographie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 StGB. 2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 90.–. 3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festge- setzt. 4. (...) 5. Es wird keine Busse ausgesprochen.
Es wird erkannt: 1. Es wird ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot im Sinne von Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB für den Beschuldigten A._____ angeordnet. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 2'500.--
; die weiteren Kosten betragen: Fr. 849.-- frühere amtliche Verteidigung Fr. 90.-- EDV-Datensicherung (vgl. Urk. 44) 3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive derjenigen der früheren amt- lichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. 4. Mündliche Eröffnung und schriftliche Mitteilung im Dispositiv an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten (übergeben) − die Staatsanwaltschaft See/Oberland (versandt) sowie in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten − die Staatsanwaltschaft See/Oberland − das Bundesamt für Polizei und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälli- ger Rechtsmittel an − die Vorinstanz − den Justizvollzug des Kantons Zürich, Abteilung Bewährungs- und Vollzugsdienste − die Koordinationsstelle VOSTRA/DNA mit Formular A 5. Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung
des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 20. Februar 2023
Der Präsident:
lic. iur. C. Maira
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw A. Simic