Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: SU120034-O/U/eh
Mitwirkend: die Oberrichter Dr. F. Bollinger, Präsident, lic. iur. S. Volken und lic. iur. M. Langmeier sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Semadeni
Urteil vom 7. Mai 2013 in Sachen
Bundesanwaltschaft Bern, vertreten durch A._____, Verwaltungsbehörde und Berufungsklägerin
sowie
Statthalteramt des Bezirkes Zürich, Verwaltungsbehörde
gegen
B., Beschuldigter und Berufungsbeklagter verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X.
betreffend Widerhandlung gegen das Heilmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 4. April 2012 (GC110331)
Anklage: Die Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirks Zürich vom 10. Februar 2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 11). Entscheid der Vorinstanz: (Urk. 44 S. 18f.) "Es wird erkannt: 1. Der Einsprecher wird vom Vorwurfe der mehrfachen fahrlässigen Übertretung des Heilmittelgesetzes im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f und Abs. 3 HMG i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG freigesprochen. 2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Allfällige weitere Auslagen werden auf die Gerichtskasse genommen. Die Kosten des Verfahrens vor dem Statthalteramt des Bezirkes Zürich werden diesem zur Abschreibung überlassen. 3. Dem Einsprecher wird für das Verfahren vor dem Statthalteramt des Bezirkes Zürich und für das vorliegende Verfahren eine Entschädigung von Fr. 7'086.55 inkl. MwSt. zulasten der Gerichtskasse zugesprochen. 4. (Mitteilung) 5. (Rechtsmittel)" Berufungsanträge: (Urk. 45 S. 3) a) der Bundesanwaltschaft: (schriftlich; Urk. 45 S. 3) 1. Das Urteil der Vorinstanz vom 4. April 2012 (Geschäftsnummer GC110331-L/U) sei vollumfänglich aufzuheben und die Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich seien Dr. med. B._____ auf- zuerlegen.
zahlen (Urk. 11). Dagegen erhob der Beschuldigte innert Frist Einsprache (Urk. 12). 2. Nach Durchführung der ergänzenden Untersuchungshandlung - es erfolgte eine Einvernahme des Beschuldigten (Urk. 19) sowie eine Anfrage an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zug (Urk. 20f.) - hielt das Statthalteramt an seiner Bussenverfügung fest und überwies die Verfahrensakten an das Bezirks- gericht Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht (nachfolgend Vorinstanz; Urk. 29). 3. Am 14. März 2012 fand die Hauptverhandlung statt (Urk. 34). Am 4. April 2012 wurde der Beschuldigte vom Vorwurf der mehrfachen fahrlässigen Über- tretung des Heilmittelgesetzes freigesprochen. Gegen das direkt in begründeter Form eröffnete Urteil reichte die Bundesstaatsanwaltschaft innert Frist die Berufungserklärung resp. Berufungsbegründung ein (Urk. 45). 4. Mit Präsidialverfügung vom 8. Juni 2012 des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, wurde dem Beschuldigten die Berufungserklärung zuge- stellt und Frist angesetzt, um sich der Berufung anzuschliessen oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 51). In der Folge verzich- tete dieser darauf, sich der Berufung anzuschliessen (Urk. 52). Mit Beschluss vom 18. Juli 2012 wurde die schriftliche Durchführung des vorliegenden Verfahrens angeordnet und dem Beschuldigten gleichzeitig Frist angesetzt, um die Beru- fungsantwort einzureichen (Urk. 53). Die Vorinstanz hat auf eine Vernehmlassung verzichtet (Urk. 55). Mit Eingabe vom 24. September 2012 ging die schriftliche Berufungsantwort innert erstreckter Frist ein (Urk. 60) und wurde der Bundes- anwaltschaft zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 62). Das vorliegende Verfahren erweist sich heute als spruchreif. II. Prozessuales 1. Die Strafverfügung datiert vom 10. Februar 2010 und erging folglich vor Inkrafttreten der seit 1. Januar 2011 geltenden Schweizerischen Strafprozess- ordnung. Gemäss Art. 455 i.V.m. Art. 453 Abs. 1 StPO werden Rechtsmittel gegen Entscheide, welche vor Inkrafttreten der Schweizerischen Strafprozessord-
nung gefällt worden sind (vorliegend die Einsprache gegen die Strafverfügung), nach bisherigem Recht, mithin nach der StPO/ZH bzw. dem GVG/ZH beurteilt (so auch die Vorinstanz; Urk. 44 S. 4 Ziff. 2.). Das vorinstanzliche Urteil erging sodann am 4. April 2012, somit nach der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen Schweizerischen Strafprozessordnung. In Anwendung von Art. 454 Abs. 1 StPO regelt sich das vorliegende Berufungs- verfahren nach neuem Recht (StPO; SR 312.0, GOG; LS 211.1). 2. Gemäss Art. 398 Abs. 1 StPO ist die Berufung zulässig gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abge- schlossen worden ist. Im Rahmen einer Berufung überprüft das Obergericht den vorinstanzlichen Entscheid üblicherweise frei bezüglich sämtlicher Tat-, Rechts- und Ermessensfragen (Art. 398 Abs. 3 StPO). Bilden jedoch ausschliesslich Über- tretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens, so schränkt Art. 398 Abs. 4 Satz 1 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. 2.1 In diesen Fällen darf das angefochtene Urteil lediglich dahingehend über- prüft werden, ob es rechtsfehlerhaft ist, d.h. ob eine Rechtsverletzung durch die Vorinstanz vorliegt, oder ob eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sach- verhaltes durch die Vorinstanz gegeben ist. Relevant sind dabei klare Versehen bei der Sachverhaltsermittlung, wie namentlich Versehen, Irrtümer oder offen- sichtliche Diskrepanzen zwischen der sich aus den Akten sowie der Haupt- verhandlung ergebenden Akten- sowie Beweislage und der Urteilsbegründung. Weiter in Betracht kommen insbesondere Fälle, in denen die gerügte Sachver- haltsfeststellung auf einer Verletzung von Bundesrecht, in erster Linie von Ver- fahrensvorschriften der StPO selbst, beruht. Gesamthaft gesehen dürften regel- mässig Konstellationen relevant sein, die als willkürliche Sachverhaltserstellung zu qualifizieren sind (vgl. Schmid, StPO - Praxiskommentar, Zürich 2009, Art. 398 N 12 f.; Eugster in Basler Kommentar, StPO, Basel 2011, Art. 398 N 3). Will- kür bei der Beweiswürdigung liegt vor, wenn der angefochtene Entscheid offen- sichtlich unhaltbar ist oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht. Dass eine andere Lösung oder Würdigung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt nicht (vgl. BGE 134 I 140 E. 5.4 mit Hin-
weisen). Eine vertretbare Beweiswürdigung ist daher noch nicht willkürlich, auch wenn die Berufungsinstanz anstelle des Vorderrichters allenfalls anders ent- schieden hätte. 2.2 An dieser Stelle ist festzuhalten, dass – im Gegensatz zur bisherigen zürcherischen Regelung – nach der seit 1. Januar 2011 geltenden eidgenössi- schen Strafprozessordnung neue Behauptungen und Beweise im Berufungsver- fahren nicht mehr vorgebracht werden können, wenn – wie hier – ausschliesslich Übertretungen Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens bildeten (Art. 398 Abs. 4 Satz 2 StPO). Auf sämtliche Beweisanträge und neue Vorbringen der Bundesanwaltschaft ist somit nicht weiter einzugehen. 2.3 Das Obergericht hat somit zu überprüfen, ob die vom Einsprecher vorge- brachten Beanstandungen von der Überprüfungsbefugnis gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO gedeckt sind. In einem allfälligen nicht von der genannten Befugnis umfass- ten Umfang kann auf die Einwendungen nicht eingegangen werden. Es ist somit festzustellen, ob das vorinstanzliche Urteil im Bereich der zulässigen Kognition Fehler aufweist. 2.4 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende Instanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. Entscheid des Bundesgerichtes vom 9. September 2002, 1P.378/2002, Erw. 5.1). Die Berufungsinstanz kann sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. 2.5 Die Bundesanwaltschaft rügt gemäss Wortlaut der Berufungsbegründung eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie eine Rechts- verletzung (Urk. 45 S. 6ff.). Auf diese Rügen ist nachfolgend - soweit entscheid- relevant - einzugehen. 3. Die Bundesanwaltschaft macht in ihrer Berufungsbegründung geltend, die Vorinstanz sei fälschlicherweise davon ausgegangen, dass die Übertretungen für die Zeit von Ende 2004 bis Ende März 2005 verjährt seien. Die Strafverfügung des Bezirksstatthalteramtes (recte: Statthalteramts) vom 10. Februar 2010 sei als
erstinstanzliches Urteil anzusehen und habe verjährungsrechtliche Wirkung. Die Verjährungsfrist betrage sieben Jahre (Urk. 45 S. 21). 3.1 Gemäss dem von der Bundesanwaltschaft angeführten Urteil des Bundes- gerichts vom 18. Februar 2010 (6B_775/2009) ist eine Strafverfügung nach dem kantonalen Strafprozessrecht als ein erstinstanzliches Urteil mit entsprechender verjährungsbeendender Wirkung anzusehen, wenn sie auf einer umfassenden Grundlage beruht und in einem kontradiktorischen Verfahren erlassen wird. Dies trifft auf die hier zu beurteilende Strafverfügung des Statthalteramts des Bezirkes Zürich vom 10. Februar 2010 (Urk. 11) zu. Dem steht der zur Publikation vorge- sehene Bundesgerichtsentscheid vom 11. Dezember 2012 (6B_771/2011) nicht entgegen, wo sich das Bundesgericht einlässlich mit der Frage beschäftigt hat, welcher Entscheid der Bundesverwaltung im Sinne der Art. 62 ff. des Bundes- gesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR) verjährungsbeendende Wirkung habe: Das frühere Übertretungsstrafverfahren nach der hier anzuwendenden StPO/ZH ist nämlich gerade nicht mit jenem nach Art. 62 ff. VStrR zu vergleichen und beinhaltet namentlich kein zweistufiges Verfahren der Verwaltungsbehörde, wie es bundesrechtlich vorgesehen ist, wo die Verwaltung zunächst einen unbe- gründeten Strafbescheid zu erlassen hat (Art. 64 VStrR) und hernach - auf Einsprache hin - eine begründete Strafverfügung (Art. 70 VStrR). Nach § 340f. StPO/ZH hatte der Statthalter im Kanton Zürich vielmehr sofort eine begründete Strafverfügung zu erlassen, die im Sinne des bundesgerichtlichen Urteils vom 18. Februar 2010 (6B_775/2009) als erstinstanzliches Urteil gilt. 3.3 Ausgehend von einer Verjährungsfrist von sieben Jahren (vgl. Bundes- gerichtsentscheid vom 27. November 2008, 6B_374/2008 E. 5) sind die dem Beschuldigten in der Strafverfügung vom 10. Februar 2010 (Urk. 11) vorgeworfe- nen Übertretungen vom 28. Mai 2004 bis Ende März 2005 in Korrektur zum vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 44 S. 7) nicht verjährt, zumal ebendiese Strafver- fügung (und nicht erst das vorinstanzliche Urteil) in Nachachtung der vorerwähn- ten höchstrichterlichen Rechtsprechung verjährungsbeendende Wirkung hat. 3.4 Im folgenden ist deshalb für den Zeitraum vom 28. Mai 2004 bis zum 8. Mai 2006 zu prüfen, ob der Beschuldigte gegen das Heilmittelgesetz verstossen hat.
Voraussetzungen der defekturmässigen Herstellung erfüllt sind (vgl. hierzu Ent- scheid des Bundesgerichts vom 20. März 2012, 6B_526/2011 E. 1.3.1-1.3.3). Folglich ist das seit 1. Oktober 2010 in Kraft getretene Heilmittelgesetz milder und deshalb anzuwenden. III. Schuldpunkt 1. Die Vorinstanz hat den Anklagesachverhalt korrekt zusammengefasst wie auch die Vorbringen des Beschuldigten, worauf zur Vermeidung von Wieder- holungen zu verweisen ist (Urk. 44 S. 8f. Ziff. V. 1. und 2.; Art. 84 Abs. 2 StPO). 2.1 Der Beschuldigte bestritt vor Vorinstanz, dass es sich bei den Präparaten "D." und "E." um Arzneimittel im Sinne des Heilmittelgesetzes ge- handelt habe (Urk. 35 S. 4-22). Die Vorinstanz kam in ihren Erwägungen zum Schluss, dass es sich bei beiden Präparaten um Arzneimittel handle (Urk. 44 S. 11ff. Ziff. 4. und 5.) und diese mangels Zulassung seitens der Swissmedic im Sinne von Art. 9 Abs. 1 HMG nur nach den Regeln der Magistralrezeptur gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG haben hergestellt und abgegeben werden dürfen. Hierbei stützte sie sich unter anderem auf den Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Oktober 2010 [6B_979/2009, E. 4.3.1 sowie 4.4.1], in welchem festgehalten wurde, dass es sich bei den Präparaten um Arzneimittel im Sinne des Heilmittel- gesetzes gehandelt habe. Die Präparate seien auch nicht im Sinne von Art. 9 Abs. 1 HMG zugelassen gewesen. Die erkennende Kammer kann vorliegend kei- nen Anlass erblicken, um von dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung abzu- weichen. 2.2 Der Beschuldigte stellt nicht in Abrede, sowohl das Präparat "D." als auch "E." abgegeben und diese beim Pharmavertreter C._____ bestellt zu haben (Urk. 34 S. 5). Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, er habe die Präpa- rate nach den Vorschriften der Magistralrezeptur im Sinne von Art. 9 Abs. 2 HMG hergestellt (Urk. 35 S. 23 "Eventualstandpunkt Magistralrezeptur"), was von der Bundesanwaltschaft bestritten wird (Urk. 45 S. 8ff.). Daher bleibt in der Folge zu
prüfen, ob der Beschuldigte bei der Abgabe die Voraussetzungen einer Magistral- rezeptur gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG beachtet hat. 2.3 Von einer Zulassungspflicht durch das Institut im Sinne von Art. 9 Abs. 1 HMG ausgenommen sind Arzneimittel, welche nach Formula magistralis herge- stellt werden und die in Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG genannten Bedingungen erfüllen: - Die Arzneimittel müssen in einer öffentlichen Apotheke oder in einer Spital- apotheke - oder in deren Auftrag (Art. 9 Abs. 2 bis HMG) - in einem anderen Betrieb, der im Besitz einer Herstellungsbewilligung ist, hergestellt werden, - in Ausführung einer ärztlichen Verschreibung, - für eine bestimmte Person oder einen bestimmten Personenkreis und - ad hoc oder defekturmässig hergestellt, aber nur auf ärztliche Verschrei- bung hin abgegeben werden. 2.4 Die Vorinstanz erachtete die vorgängig unter Ziff. 2.3 al. 2-4 aufgeführten Bedingungen als erfüllt an und sprach den Beschuldigten von Schuld und Sprache frei (Urk. 44 S. 13ff. Ziff. 7.). Ob die erste Bedingung (al. 1, Qualifikation des Herstellers) eingehalten wurde, liess die Vorinstanz ungeprüft mit der Begründung, ob die Firma F._____ AG über eine Bewilligung zur Herstellung von Arzneimitteln verfügt habe, könne offengelassen werden, da dem Beschuldigten nicht bekannt gewesen sei, dass die F._____ AG die Präparate hergestellt habe. Er sei davon ausgegangen, dass der Apotheker G._____ in der Apotheke ... die Präparate hergestellt habe, welche hierzu befugt gewesen sei (Urk. 44 S. 13 Ziff. 7.1.). Dies wird von der Bundesanwaltschaft beanstandet. Die Vorinstanz habe ent- gegen der Aktenlage - und mithin willkürlich - angenommen, dem Beschuldigten sei nicht bekannt gewesen, dass nach dem Rückzug des Apothekers G._____ aus der Produktion der Präparate die F._____ AG für die Herstellung zuständig gewesen sei und macht folglich eine willkürliche Beweiswürdigung geltend (Urk. 45 S. 7f. Ziff. 1.1.).
Vorab ist der äussere Sachverhalt zu erstellen, nämlich ob die Präparate von einer öffentlichen Apotheke oder in einer Spitalapotheke - oder in deren Auftrag - einem anderen Betrieb, der im Besitz einer Herstellungsbewilligung ist, hergestellt wurden. Was der Beschuldigte diesbezüglich wusste und wollte betrifft den inneren Sachverhalt. Darauf und auf die diesbezüglichen Beanstandungen der Bundesstaatsanwaltschaft ist - soweit entscheidrelevant - an gegebener Stelle einzugehen. 3. Sachverhalt 3.1 Hinsichtlich der vorliegenden Beweismittel ist folgendes festzuhalten: Die Swissmedic erhob am 11. Dezember 2006 Strafanzeige "An die für ... Zürich zu- ständige Polizeibehörde (Urk. 1). Der Strafanzeige beigelegt wurden Lieferungs- belege (Urk. 1.1) sowie ein Auszug aus dem HMG und VAM (letztgenannte sind nicht bei den Akten). Sodann liegt eine von der Kantonspolizei Zürich erstellte Lis- te der beteiligten Firmen, Funktionäre und ihrer Aufgaben (Urk. 2) bei den Akten. Die Kantonspolizei Zürich (Sicherheitspolizeiliche Spezialabteilung [Gewerbedel- ikte]) forderte den Beschuldigten mit Schreiben vom 11. April 2008 zur schriftli- chen Beantwortung eines Fragebogens auf (Urk. 3f.), wobei der Beschuldigte sich auf sein Aussageverweigerungsrecht berief und den Fragebogen unbeantwortet liess (Urk. 5). Aus dem Schreiben der Kantonspolizei (Urk. 3) geht nicht hervor, ob dem Beschuldigten vorgenannte Beilagen (insbesondere Urk. 1.1; Urk. 2), auf welche die Swissmedic ihre Anzeige stützt, mitgeschickt resp. je vorgehalten wur- den. Auch in den übrigen Untersuchungsakten ist nicht ersichtlich, dass ihm die Lieferungsbelege und die Liste je vorgehalten wurden. Dies zeugt von einem höchst unsorgfältigen Vorgehen der Untersuchungsbehörde. Dass ihm diesbe- züglich das rechtliche Gehör verweigert wurde, wurde jedoch nie geltend ge- macht. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass der Beschuldigte wohl wusste, was Inhalt der vorgenannten Akten war. Bei der Liste der Kantonspolizei Zürich (Urk. 2) handelt es sich um eine Auflistung von Ergebnissen der Ermittlungen der Untersuchungsbehörde. Die der Auflistung zugrunde liegenden Dokumente, welche allenfalls als Beweismittel hätten ver- wendet werden können, liegen dem urteilenden Gericht nicht vor.
Weiter liegen den Akten eine Stellungnahme (inkl. Beilagen) zur Strafanzeige der Verteidigung namens des Beschuldigten vom 1. Juli 2011 (Urk. 16; Urk. 17) sowie das Protokoll der Einvernahme des Beschuldigten vor dem Statthalter sowie vor Vorinstanz (Urk. 19; Urk. 34) bei. 3.2 Im angefochtenen Entscheid wird widersprüchlich argumentiert, wenn unter Ziff. 7.1. (Urk. 44 S. 13) ausgeführt wird, es könne offengelassen werden, ob die F._____ AG über eine Bewilligung zur Herstellung von Arzneimitteln ver- fügt habe und gleich im Anschluss in Ziff. 7.2 (Urk. 44 S. 13f.) ausgeführt wird, dass ebendiese über eine solche Bewilligung verfügte. Es handelt sich hier um ein klares Versehen bei der vorinstanzlichen Sachverhaltsermittlung. Die Frage, ob die F._____ AG über eine entsprechende Bewilligung verfügte, ist indes nicht entscheidend: In der Strafanzeige der Swissmedic wird dem Beschuldigten viel eher vorgeworfen, dass weder C._____ noch die H._____ GmbH über eine sol- che verfügt hätten (Urk. 1 S. 4 Ziff. 3.3.). Diese Frage blieb im angefochtenen Entscheid unbeantwortet. Die vorinstanzliche Sachverhaltserstellung ist diesbe- züglich unvollständig und nachzuholen. 3.3 Arzneimittel nach Magistralrezeptur müssen von einer öffentlichen Apothe- ke, einer Spitalapotheke oder, in deren Auftrag, in einem anderen über eine Herstellungsbewilligung verfügenden Betrieb produziert werden (Art. 9 Abs. 2 lit. a aHMG sowie Art. 9 Abs. 2 bis HMG, vgl. vorstehend Ziff. II. 4.2). Wie die Swiss- medic in der Strafanzeige vom 11. Dezember 2006 anführte, handelt es sich bei C._____ und der H._____ GmbH weder um eine öffentliche noch um eine (Spital- )Apotheke (Urk. 1 S. 4 Ziff. 3.3.). Es besteht keinerlei Anlass, an der Darstellung der Swissmedic zu zweifeln. Gegenteiliges wurde seitens des Beschuldigten auch nie behauptet. 3.3.1 Der Beschuldigte liess vor Vorinstanz ausführen, es sei durchaus zulässig, sich eines Boten zu bedienen, über den die Rezeptur an den herstellenden Apotheker gelange (Urk. 35 S. 24 N 96). 3.3.2 Wer Arzneimittel insbesondere auch nach Magistralrezeptur (Gutmans /Müller-Gerster in: Eichenberger/Jaisli/Richli, BSK zum Heilmittelgesetz, Basel
2006, N 9 zu Art. 5) herstellt, braucht eine Bewilligung der Swissmedic (Art. 5 Abs. 1 lit. a HMG). Im Sinne des Heilmittelgesetzes gelten als Herstellen sämtli- che Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion, von der Beschaffung der Ausgangs- materialen über die Verarbeitung bis zur Verpackung, Lagerung und Auslieferung des Endproduktes sowie die Qualitätskontrollen und die Freigaben (Art. 4 Abs. 1 lit. c HMG). Im Heilmittelgesetz wurde darauf verzichtet, die Auftragsherstellung von Arzneimitteln speziell zu regeln. Da unter den Begriff des Herstellens sämtli- che Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion fallen, wird auch die Beauftragung Dritter zur Herstellung von Arzneimitteln (sog. Lohnherstellung oder Lohnauftrag) vom gesetzlichen Begriff umfasst (vgl. Eggenberger Stöckli in: Eichenberger/ Jaisli/Richli, BSK zum Heilmittelgesetz, a.a.O., N 65 zu Art. 4). 3.3.3 Gemäss unbestrittenem Sachverhalt (Urk. 35 S. 24f.) bestellte der Beschuldigte die Präparate bei C.. Die Tabletten wurden dann durch eine von diesem beauftragte Firma hergestellt (I. resp. I1._____ AG / F._____ AG) hergestellt. C._____ beauftragte folglich Dritte damit, die fraglichen Präparate herzustellen. Dafür hätte C._____ einer Bewilligung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c HMG bedurft. 3.4 Es kann als erstellt erachtet werden, dass der Beschuldigte die Präparate beim Pharmavertreter C._____ bestellte, welcher indes nicht über die hierfür not- wendige Bewilligung der Swissmedic verfügte. Folglich mangelte es bereits an der ersten Voraussetzung der Herstellung nach Magistralrezeptur gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG (vgl. vorstehend Ziff. 2.3 al.1). Ob anhand der äusserst dürftigen Beweislage erwiesen werden kann, dass der Beschuldigte - wie von der Bundes- anwaltschaft behauptet - auch die weiteren Bedingungen der Herstellung nach Magistralrezeptur gemäss Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG nicht erfüllte, kann somit offen bleiben. Weiter kann aufgrund der grundsätzlich glaubhaften Aussagen des Beschuldigten davon ausgegangen werden, dass er der Ansicht war, es sei zulässig, die Arzneimittel mittels Magistralrezeptur über den Pharmavertreter C._____ zu be- stellen (Urk. 19 S. 3; Urk. 34 S. 3ff.). Was der Beschuldigte beim Bezug und der Abgabe der Präparate wusste und wollte, gehört zum Inhalt des subjektiven Tat-
bestandes. Auch wenn die Feststellung des subjektiven Tatbestandes Bestandteil der Sachverhaltsabklärung ist, erweist es sich in casu zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholungen als zweckmässig, im Rahmen der nach- folgenden rechtlichen Würdigung näher darauf einzugehen, zumal in diesem Bereich Tat- und Rechtsfragen sehr eng miteinander verbunden sind (Pra 82 (1993) Nr. 237 S. 881f.; BGE 119 IV 242ff. und 248). 4. Rechtliche Würdigung 4.1 Indem der Beschuldigte das Präparat durch C._____ herstellen liess, wel- cher die gesetzlichen Anforderungen an einen Hersteller einer Magistralrezeptur im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a und Art. 4 Abs. 1 lit. c HMG nicht erfüllte und dieses Präparat an seine Patienten ab- gab, hat er sich in objektiver Hinsicht im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b schuldig gemacht. 4.2 In subjektiver Hinsicht wird ihm der fahrlässige Verstoss gegen vorge- nannte Bestimmung vorgehalten (Art. 87 Abs. 3 HMG). 4.2.1 Bei den Handlungen gemäss der Strafbestimmung des Heilmittelgesetzes (Art. 86 ff. HMG) handelt es sich um Gefährdungsdelikte, wobei die Übertretungen gemäss Art. 87 HMG abstrakte Gefährdungsdelikte sind (Suter in: BSK Kommen- tar zum HMG, a.a.O. N4 zu Art. 86 sowie N33 zu Art. 87). Abstrakte Gefähr- dungsdelikte erklären schon die blosse Vornahme bestimmter Handlungen für strafbar, ohne dass der Täter dadurch für das geschützte Rechtsgut tatsächlich Gefahren geschaffen oder es gar verletzt haben müsste. Hierbei handelt es sich um Tätigkeitsdelikte (Donatsch/Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, 8. Aufl., Zürich 2006, § 8 Ziff. 2.33 S. 102 f.). Die dem Beschuldigten vorgehaltenen straf- baren Handlungen liegen darin, dass er Arzneimittel, welche nicht zugelassen waren, an Patienten abgab; eine zusätzliche ungewollte Herbeiführung eines tat- bestandsmässigen Erfolgs - wie beispielsweise eine konkrete Gefährdung der Patienten oder effektiv eintretende gesundheitliche Schäden - ist für die Straf- barkeit der Abgabe der nicht zugelassenen Arzneimittel keine Bedingung. Zu prüfen sind folglich die Voraussetzungen des fahrlässigen Tätigkeitsdelikts.
4.2.2 Da bei den Tätigkeitsdelikten nicht das Herbeiführen eines verpönten Erfolgs, sondern schon eine bestimmte Handlung als solche mit Strafe bedroht ist, geht es beim fahrlässigen Tätigkeitsdelikt nicht darum, die Folgen eines pflicht- widrigen Verhaltens zu erkennen und zu vermeiden. Die Definition der Fahrläs- sigkeit muss vielmehr gegenüber Art. 12 Abs. 3 StGB in der Weise abgewandelt werden, dass sich hier die Unvorsichtigkeit auf das tatsächliche Merkmal bezieht, welches das Unrecht der Handlung begründet. Beispielsweise macht sich straf- bar, wer sexuelle Handlungen mit einem Kind vornimmt, welches er aus verschul- detem Irrtum für bereist 16 oder mehr Jahre alt hält (Art. 187 Ziff. 4 StGB), wie auch das fahrlässige Inverkehrbringen gesundheitsschädlichen Futters unter Strafe gestellt wird (Art. 236 Abs. 2 StGB) oder aber das Führen eines Fahr- zeuges, von dem der Täter bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit wissen könnte, dass es den Vorschriften nicht entspricht. Daraus wird ersichtlich, dass die betref- fenden Tatbestände auf einer Grundhandlung basieren, die der Täter mit Wissen und Willen ausübt und die als solche in der Vorstellung des Täters zulässig sind. Die Fahrlässigkeit wird sodann erst durch ein zusätzliches Merkmal begründet. Dieser Umstand, der eine normalerweise erlaubte oder mangels Vorsatz nicht strafbare Tätigkeit zu verbotenem Verhalten macht, verwirklicht der Täter unge- wollt, aber aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit. Die betreffenden Tatbestände werden mit der Vornahme der Grundhandlung vollendet. Sie lassen sich als besonders geregelte Fälle von Sachverhaltsirrtümern charakterisieren. Damit der Täter mit seiner Handlung den entscheidenden Umstand verwirklicht, muss diese auf die Verletzung einer Sorgfaltspflicht zurückzuführen sein. Die Sorgfaltspflicht ihrerseits besteht meist in einer nicht näher spezifizierten Pflicht zur Aufmerksam- keit, seltener in der Einhaltung bestimmter Kontrollvorschriften, und ist wiederum nach den konkreten Umständen und den persönlichen Verhältnissen zu beurteilen (Donatsch/Tag, a.a.O., § 34 Ziff. 1. S. 360 f.). 4.2.3 Der Beschuldigte gab die Präparate, welche die gesetzlichen Anforderun- gen einer Magistralrezeptur im Sinne von Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG nicht erfüllten, an seine Patienten ab und hat sich wie bereits erwähnt in objektiver Hinsicht im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f HMG i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG schuldig gemacht. Die betreffenden Tatbestände basierten somit auf einer Grundhandlung,
die der Beschuldigte mit Wissen und Willen ausübte (das Abgeben der nicht zugelassenen Präparate) und die als solche in der Vorstellung des Beschuldigten zulässig war (vgl. vorstehend Ziff. 3.4 Abs. 2). Zu prüfen ist folglich, ob sich der Beschuldigte in einem verschuldeten Irrtum befand und er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit hätte wissen können, dass er die Arzneimittel nicht lege artis herstellen liess. 4.2.4 Die Sorgfaltspflicht ist wie erwähnt nach den konkreten Umständen und den persönlichen Verhältnissen zu beurteilen. Anlässlich der Einvernahme vor dem Statthalter gab er zu Protokoll, man müsse sich auf den Spezialisten, welcher diese Supplemente anbiete, verlassen können. Der Verkauf von Medika- menten bzw. Supplementen sei nicht sein Kerngeschäft, er verdiene sein Geld mit diesen Präparaten (Urk. 19 S. 2). C._____ habe gesagt, es seien zulässige Prä- parate und sie hätten ihm vertraut. Sie würden ja auch nicht prüfen, ob ... oder andere Medikamente, welche im Handel auf Rezeptur erhältlich seien, zugelas- sen seien. C._____ habe ihnen gesagt, sie müssten ein Rezept ausstellen für die Präparate, er habe ihnen glaublich sogar die Dosierungen angegeben (Urk. 19 S. 3). Vor Vorinstanz erklärte er, C._____ habe ihm nicht im Detail erklärt, wes- halb die Präparate mittels Magistralrezeptur zu bestellen seien. Er habe ihm ein- fach mitgeteilt, dass diese so zu bestellen seien. Der Umstand, dass diese mittels Magistralrezeptur bestellt werden mussten, hätten ihn nicht dazu veranlasst, zu denken, dass es sich somit um nicht zugelassene Arzneimittel handeln könnte. Sie seien ihm von bekannten Rheumatologen empfohlen worden. Er wisse nicht, in welchen Fällen ein Arzt im Allgemeinen eine Magistralrezeptur ausstelle (Urk. 34 S. 6f.). 4.2.5 Den vorerwähnten Aussagen des Beschuldigten ist zu entnehmen, dass man sich auf den Standpunkt stellte, mit der Herstellung und dem Vertrieb von "D." und "E." überhaupt nichts zu tun zu haben und sich schlicht auf den für sie erfahrenen und spezialisierte Pharmavertreter verliess. Magistralre- zepturen für Arzneimittel unterliegen keinem behördlichen Prüfungsverfahren. Da- für, dass die Ärzte die Rezepte richtig ausstellen und die Apotheker diese lege ar- tis ausführen, garantiert deren Ausbildung sowie die den Kantonen obliegende
Überwachung der Berufsausübungsbewilligungen (Gutmans/Müller-Gerste in: BSK zum Heilmittelgesetz, a.a.O., N11 zu Art. 5). Entscheidet sich ein Arzt dazu, Arzneimittel nach Magistralrezeptur abzugeben, hat er mit Blick auf die Gesund- heit seiner Patienten dafür Sorge zu tragen, dass dieses von hierzu befugten Personen hergestellt wird. Indem der Beschuldigte seinen Aussagen zufolge offenbar nicht wusste, unter welchen Bedingungen ein Präparat nach Magistral- rezeptur hergestellt werden kann und dennoch Arzneimittel nach Formula Magistralis bestellte, und sich entsprechend nicht erkundigte, ob C._____ über die erforderliche Bewilligung verfügte, hat er die ihm als Arzt obliegende Sorgfalts- pflicht massiv verletzt. Mit der Verteidigung (Urk. 35 S. 26 N109) steht im Heilmittelgesetz nicht geschrieben, dass der Arzt die Magistralrezeptur eigenhändig an den ausführen- den Apotheker übermitteln müsse. Dem Heilmittelgesetz ist indes klar zu ent- nehmen, dass der Begriff des 'Herstellens' weit gefasst wird und darunter sämtli- che Arbeitsgänge der Heilmittelproduktion fallen (vgl. vorstehend 3.3.2). Dies hätte den Beschuldigten dazu veranlassen müssen, weitere Abklärungen bezüg- lich der Rolle des Pharmavertreters C._____ zu machen - insbesondere durch Kontaktieren der zuständigen Behörde -, als diesem lediglich zu vertrauen, ohne ihn auch nur nach einer entsprechenden Zulassung zu fragen. Entgegen den Aus- führungen der Verteidigung vor Vorinstanz (Urk. 35 S. 26 N 115) wäre es fraglos die Aufgabe des Arztes gewesen, sich über ein Vorgehen nach Art. 9 Abs. 2 lit. a HMG in Kenntnis zu setzen, um seiner Sorgfaltspflicht zu genügen. 4.2.6 Der Beschuldigte befand sich hinsichtlich der Rolle des Pharmavertreters C._____ in einem verschuldeten Irrtum, da er bei pflichtgemässer Aufmerksam- keit hätte erkennen müssen, dass dieser nicht über die für sein Handeln notwen- dige Bewilligung verfügte. Der Beschuldigte ging somit pflichtwidrig und folglich fahrlässig davon aus, dass er das Präparat "D." und "E." lege artis herstellen liess. 4.3 Entsprechend hat sich der Beschuldigte - nachdem auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist - der fahrlässigen Übertretung des Heilmittelgesetzes im
Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. b HMG i.V.m. Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 87 Abs. 3 HMG schuldig gemacht. IV. Sanktion 1. Die eingeklagten Delikte datieren vom 28. Mai 2004 bis 8. Mai 2006 (vgl. Lieferscheine Urk. 1.1.1 bis 1.1.9) und somit noch vor Inkrafttreten des revidierten Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches am 1. Januar 2007. Das bisherige Recht kannte einen - vorliegend zu prüfenden - allgemeinen Strafbefreiungsgrund nur in Form des Strafverzichts gemäss Art. 66 bis aStGB bei schwerer Betroffenheit des Täters durch die Folgen seiner Tat. Diese Bestimmung wurde im revidierten Allgemeinen Teil des StGB durch zwei weitere Strafbefreiungsgründe - fehlendes Strafbedürfnis bei Bagatelldelikten und Wiedergutmachung - ergänzt (Trechsel, Praxiskommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Zürich/St. Gallen 2013, 2. Aufl., Vor Art. 52 N 2). Das neue Recht ist folglich das mildere und ist deshalb im Sinne von Art. 2 Abs. 2 StGB anzuwenden. 2.1 Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Bestrafung ab, wenn Schuld und Tatfolgen geringfügig sind. Die beiden Bedingungen müssen kumulativ erfüllt sein. Mit dieser Bestimmung soll den Behörden ermög- licht werden, bei Bagatelldelikten wegen fehlenden Strafbedürfnisses eine Straf- befreiung vorzusehen. Ob Schuld und Tatfolgen geringfügig sind, ist vom Gericht im Einzelfall zu bestimmen. Die Wertung als geringfügig bemisst sich am Regelfall der Strafe, wie sie im Gesetz definiert ist. Das Verhalten muss daher auch im Quervergleich zu anderen, unter dieselbe Gesetzesbestimmung fallenden Taten als insgesamt unerheblich erscheinen. Die Strafbefreiung muss sich sowohl unter spezial- als auch unter generalpräventiven Gesichtspunkten rechtfertigen lassen (Trechsel, Praxiskommentar zum Schweizerischen Strafgesetzbuch, Zürich/ St. Gallen 2013, 2. Aufl., Art. 52 N 1f.). 2.2 Das Verschulden des Beschuldigten erweist sich aufgrund der Umstände, dass "D._____" nur wenige Jahre später als Lebensmittelergänzung in der Schweiz frei erhältlich wurde (vgl. beiliegende anlässlich Einvernahme vom 5. Juli
2001 eingereichte Pillendose "J.", erhältlich bei K.) und bereits im Zeitpunkt der Straftaten im umliegenden Ausland frei verkauft werden konnte, so- wie des Motivs des Beschuldigten, seine Patienten zu unterstützen, als geringfü- gig. Tatfolgen sind weder hinsichtlich der Abgabe von "D." noch von "E." ersichtlich. Der Beschuldigte musste sich einer Strafuntersuchung so- wie einem gerichtlichen Verfahren unterziehen, eine Bestrafung um eine positive Prognose zu begünstigen erscheint nicht notwendig. Sodann ist zu beachten, dass seit den fahrlässig begangenen Übertretungen doch verhältnismässig sehr lange Zeit verstrichen ist. Auch aus generalpräventiver Sicht drängen sich keine Massnahmen auf, zumal nun die vorliegend zu beurteilende strafbare Handlung zumindest hinsichtlich des Präparats "D._____" gar nicht mehr begangen werden kann. Damit sind die Voraussetzungen von Art. 52 StGB erfüllt. Von der Ausfäl- lung einer Strafe ist abzusehen. V. Einziehung von Vermögenswerten 1. Das Gericht verfügt unter anderem die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind (Art. 70 Abs. 1 StGB). Als Vermögens- werte gelten alle wirtschaftlichen Vorteile in Form von Vermehrung von Aktiven und Erträgen oder Verminderung von Passiven. Sind die der Einziehung unter- liegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). 2. Das Statthalteramt verpflichtete den Beschuldigten zur Leistung einer Ersatzforderung in Höhe von Fr. 7'197.50 (Urk. 1 S. 2). Der Betrag stellt sich aus der Differenz des Einkaufspreis und Verkaufspreis der Dosen, multipliziert mit der Anzahl der verkaufter Dosen zusammen (Urk. 1.1.5 bis 1.1.9). 3. Der Beschuldigte bestätigt die vorgehaltene Anzahl bezogenen Dosen, führte jedoch aus, dass dieser Betrag durch die Abgabe entstanden sei, ergänzte jedoch, dass er nicht alle verkauft habe. Er und seine Frau hätten zusammen von jedem der Präparate ca. fünf Dosen pro Jahr zu sich genommen (Urk. 34 S. 10). Den genauen Einkaufs- und Verkaufspreis wisse er nicht (Urk. 19 S. 4f.).
(Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss ist dem Beschuldigten eine reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von 1'000.– (inkl. MWST und Barauslagen) zuzu- sprechen. Es wird erkannt: 1. Der Beschuldigte B._____ ist schuldig der mehrfachen fahrlässigen Wider- handlung gegen das Heilmittelgesetz (HMG) im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 86 Abs. 1 lit. b und Art. 87 Abs. 3 HMG, begangen im Zeitraum vom 28. Mai 2004 bis 30. Juni 2006. 2. Von der Ausfällung einer Strafe wird abgesehen. 3. Von einer Ersatzforderung im Sinne von Art. 71 StGB wird abgesehen. 4. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'200.–. Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 5. Die Kosten des Statthalteramtes des Bezirks Zürich sowie diejenigen des vorinstanzlichen Verfahrens werden dem Beschuldigten auferlegt. 6. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird auf Fr. 1'000.– festgesetzt. 7. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden zu zwei Drittel dem Beschul- digten auferlegt. Der restliche Drittel wird auf die Gerichtskasse genommen. 8. Dem Beschuldigten wird eine reduzierte Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 1'000.– zugesprochen. 9. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an − die Verteidigung im Doppel für sich und den Beschuldigten − das Statthalteramt des Bezirks Zürich − Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut, Hallerstrasse 7, 300 Bern − die Bundesanwaltschaft − die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich
und nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung all- fälliger Rechtsmittel an die Vorinstanz. 10. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf- sachen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundes- gerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Obergericht des Kantons Zürich I. Strafkammer
Zürich, 7. Mai 2013
Der Präsident:
Dr. F. Bollinger
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Semadeni