Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UE110062-O/U/gk
Mitwirkend: die Oberrichter lic.iur. K. Balmer, Präsident, und lic. iur. W. Meyer, Ersatzoberrichter lic. iur. A. Schärer sowie die Gerichtsschreiberin lic. iur. C. Trost
Beschluss vom 16. November 2011
in Sachen
A._____ AG, Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
1 verteidigt durch Rechtsanwalt Y._____, l
betreffend Nichtanhandnahme einer Untersuchung
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 21. März 2011, A-4/2011/688
Erwägungen: I. 1. Mit Eingabe vom 10. November 2010 liess die A._____ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich Strafan- zeige gegen B._____ (nachfolgend: Beschwerdegegner 1) erstatten wegen mehr- facher ungetreuer Geschäftsbesorgung etc. (Urk. 6/3/3). Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich teilte der Beschwerdeführerin daraufhin mit Schreiben vom 15. November 2010 mit, dass der in der Anzeige vorgebrachte Sachverhalt nicht geeignet sei, einen die Eröffnung einer Strafuntersuchung rechtfertigenden Ver- dacht zu begründen, und ersuchte um eine Ergänzung der Anzeige innert 20 Ta- gen. Ohne eine solche werde eine Nichteintretensverfügung erlassen (Urk. 6/3/5). Mit Eingabe an die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2010 liess die Beschwerdeführerin erklären, sie ziehe die Strafanzeige einstwei- len zurück und werde sie nach erfolgter Ergänzung zu einem späteren Zeitpunkt nochmals einreichen (Urk. 6/3/6). In der Folge trat die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich mit Verfügung vom 10. Dezember 2010 nicht auf die Anzeige ein (Urk. 6/3/2). 2. Mit Eingabe vom 17. Februar 2011 liess die Beschwerdeführerin erneut An- zeige gegen den Beschwerdegegner 1 erstatten wegen mehrfacher ungetreuer Geschäftsbesorgung etc., diesmal bei der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis (Urk. 6/1). Mit Verfügung vom 21. März 2011 entschied die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis, eine Untersuchung werde nicht anhand genommen (Urk. 6/5 = Urk. 7). Dagegen liess die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 4. März 2011 fristgerecht Beschwerde erheben und Folgendes beantragen (Urk. 2 S. 2): " 1. Es sei die Nichtanhandnahmeverfügung in der Strafsache A-4/2011/688 vom 21. März 2011 aufzuheben und die Staatsan- waltschaft Limmattal/Albis anzuweisen, die Strafuntersuchung zu eröffnen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwer- degegnerin."
Vergaberichtlinien der A3._____ unter bestimmten Voraussetzungen vereinfachte Vergaben und Ausschreibungen zulassen würden. Bereits in Anbetracht dieses Umstandes erscheine vorliegend fraglich, ob dem Beschwerdegegner 1 über- haupt in Form eines hinreichenden Anfangstatverdachts eine Verletzung der Vergaberichtlinien der A3._____ vorgeworfen werden könne. Hinzu komme, dass zwischen der Verletzung der Treuepflicht und dem Vermögensschaden ein Kau- salzusammenhang bestehen müsse. Die Beschwerdeführerin unterlasse es aber aufzuzeigen, gestützt auf welche effektiven und objektivierbaren Parameter und Kostenansätze sie zum Schluss gelangt sei, es seien nachweislich Kostenüber- schreitungen von 24% und damit ein Schaden von Euro 2.2 Mio. entstanden. Eine nachvollziehbare Belegung des behaupteten, auf reinen Hypothesen beruhenden Schadens sei nicht ansatzweise erbracht worden, zumal auch keine allfälligen nachträglichen Offerten zu den Akten gereicht worden seien. Es bestünden daher keine konkreten Anhaltspunkte, dass der Beschwerdegegner 1 durch eine - an- geblich pflichtwidrige - Nichtbeachtung der A3._____-Vergaberichtlinien massiv überhöhte Kosten und damit einen finanziellen Schaden zulasten der Beschwer- deführerin verursacht oder einen solchen zumindest billigend in Kauf genommen hätte. Auch der Vorwurf der Beschwerdeführerin betreffend angeblichen Kick- back-Zahlungen an den Beschwerdegegner 1 erweise sich als völlig unsubstanti- iert (Urk. 7). 3. Die Beschwerdeführerin brachte in ihrer Beschwerdeschrift im Wesentlichen vor, die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis weise auf die Ausnahmeregelungen der internen Vergaberichtlinien hin, ohne zu prüfen, ob die für diesen seltenen Ausnahmefall erforderlichen Voraussetzungen überhaupt gegeben seien. Dies stelle eine unvollständige Sachverhaltsfeststellung dar. Es könne auch nicht an- gehen, von einer geschädigten Partei faktisch eine lückenlose Darstellung des Sachverhaltes zu erwarten und, wenn diese nicht geliefert werde, einfach von ei- nem unzureichenden Anfangstatverdacht zu sprechen. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vertrete sodann die irrige Ansicht, der Schaden müsse auf Heller und Pfennig belegt sein. Die effektive Schadenshöhe sei als Tatbestandselement aber von Amtes wegen abzuklären. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis habe zudem offensichtlich nicht verstanden, dass die in der Strafanzeige dargelegten
Zahlen aus Vergleichsrechnungen stammten, welche einen indikativen Charakter aufwiesen. Nur schon anhand dieser Berechnung lasse sich ein sehr hoher Scha- den erkennen. Schliesslich gehe der Vorwurf der Staatsanwaltschaft, die Be- schwerdeführerin unterstelle dem Beschwerdegegner 1 die Entgegennahme von Kickback-Zahlungen, fehl, werde doch in der Strafanzeige ausdrücklich nur von mutmasslichen Kickback-Zahlungen gesprochen (Urk. 2). 4. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis führte in ihrer Beschwerdeantwort im Wesentlichen aus, für eine Strafverfolgung wegen ungetreuer Geschäftsbesor- gung im Sinne von Art. 158 StGB bedürfe es nicht blosser behaupteter (angebli- cher) Regelverstösse, sondern eigentlicher Pflichtverletzungen, eines dadurch kausal verursachten Schadens sowie eines darauf bezogenen Vorsatzes. Die in den Strafanzeigen lediglich behaupteten, jedoch nicht ansatzweise belegten durchschnittlichen Abweichungen der Baukosten in der Schweiz im Vergleich zum Durchschnitt derselben in Deutschland vermöchten für sich alleine keinen hinrei- chenden Anfangstatverdacht hinsichtlich eines strafrechtlich relevanten Verhal- tens des Beschwerdeführers 1 zu begründen. Diesbezüglich sei in der bei der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis eingebrachten Strafanzeige vom 17. Februar 2011 gegenüber der ursprünglichen Anzeige vom 10. November 2010 nicht im Ansatz etwas Neues vorgebracht worden. Auch in der Beschwerdeschrift lasse sich dazu nichts Relevantes finden. Die Beschwerdeführerin verkenne zudem, dass bei einer seriösen Prüfung eines ausreichenden Anfangstatverdachts bezüg- lich eines Vermögensdeliktes auch das Vorliegen oder das versuchte Herbeifüh- ren eines Schadens als eines der wesentlichen Tatbestandsmerkmale Gegen- stand dieser Prüfung sei. Ausserdem sei darauf hinzuweisen, dass die Beschwer- deführerin in ihrer Anzeige vom 17. Februar 2011 den Inhalt der in den beiden in- ternen Prüfberichten aufgeführten Ergebnisse in unzulässiger Weise uminterpre- tiert habe. Das Ganze erwecke den Anschein, die von der Beschwerdeführerin gewählte Vorgehensweise erfolge einzig zwecks verpönter Beweismittelbeschaf- fung im Hinblick auf die absehbare arbeitsrechtliche Streitigkeit und der Rechts- vertreter der Beschwerdeführerin habe - nachdem diesem Vorgehen bei der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich kein Erfolg beschieden gewesen sei - einfach mittels Einreichung einer neuen, inhaltlich und beweismässig jedoch iden-
tischen Strafanzeige bei einer anderen Amtsstelle dasselbe verpönte Ziel erneut zu erreichen versucht. Einem solchen Vorgehen sei jeglicher Rechtsschutz zu entsagen (Urk. 12). 5. Der Beschwerdegegner 1 liess in seiner Beschwerdeantwort im Wesentli- chen vorbringen, die Beschwerdeführerin nenne keinen einzigen konkreten Fall, wann der Beschwerdegegner 1 wissentlich und willentlich eine Pflicht verletzt ha- ben soll, die kausal einen Vermögensschaden bewirkt hätte. Gänzlich unbegrün- det und blosse Parteibehauptungen seien sodann die Ausführungen der Be- schwerdeführerin zum subjektiven Tatbestand. Der Beschwerdegegner 1 habe die arbeitsvertraglichen Weisungen eingehalten. Bei den Vergleichen zwischen der Schweiz und dem Ausland unterlasse es die Beschwerdeführerin sodann, Gleiches mit Gleichem zu vergleichen. So sei z.B. bei jedem Projekt zunächst se- parat zu erfassen, welche Leistungen der Vermieter- und welche der Mieterschaft zur Erfüllung und Bezahlung oblägen. Es sei zudem offenkundig, dass dem Be- schwerdegegner 1 ein Verhalten unterstellt werde, welches den Erhalt von Kick- back-Zahlungen zum Ziel gehabt habe. Die Beschwerdeführerin strebe die Erstel- lung eines Sachverhaltes an, der die zivilrechtlichen Erfolgsaussichten einer Kla- ge des Beschwerdegegners 1, die dieser einzureichen plane, mindern solle (Urk. 19). 6. In der Stellungnahme zu den Beschwerdeantworten führte die Beschwerde- führerin sodann im Wesentlichen aus, die ursprüngliche Version der Strafanzeige sei zurückgezogen worden. Es sei nie eine Voruntersuchung hängig gewesen und es sei kein früherer Entscheid in der Sache einer neuerlichen Einreichung einer Strafanzeige nach erfolgter Ergänzung im Wege gestanden. Eine neuerliche Prü- fung der Zuständigkeit für die Durchführung des Vorverfahrens habe sodann zum Schluss geführt, dass dieses Verfahren nicht in die Zuständigkeit der Staatsan- waltschaft III des Kantons Zürich falle. Dies habe folgerichtig zur Entscheidung geführt, die Strafanzeige nach erfolgter Ergänzung bei der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis einzureichen. Die Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis habe aber nicht das Vorliegen eines Anfangstatverdachts geprüft, sondern einfach behaup- tet, ein solcher bestehe nicht. Es treffe zudem auch nicht zu, dass die neue Straf-
anzeige über weite Strecken hinweg identisch sei mit der ursprünglich eingereich- ten Version. Die Strafanzeige sei überarbeitet worden und im Übrigen sei die Strafanzeige in ihrer früheren Version über weite Strecken hinweg absolut ausrei- chend gewesen. Es sei nicht einzusehen, weshalb diese Passagen hätten abge- ändert werden sollen. Die Strafanzeige sei im Sinne der von der Staatsanwalt- schaft III des Kantons Zürich ausgeführten Mängel ergänzt und um die länderspe- zifischen Eigenheiten angepasst worden. Es treffe sicherlich zu, dass die Baukos- ten in der Schweiz höher seien als in Deutschland, doch sei dies berücksichtigt worden. Die aktuelle Version der Strafanzeige sei umfangreicher und mit mehr Beilagen versehen. Das von der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vermutete Motiv, die Strafanzeige diene nur der verpönten Beweismittelbeschaffung sei falsch und eine bösartige Unterstellung (Urk. 24). III. 1. Nach Eingang der ersten Strafanzeige wandte sich die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich mit Brief vom 15. November 2010 an den damaligen Vertreter der Beschwerdeführerin. Darin hielt die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich im Wesentlichen fest, es zeige sich immer wieder, dass Vorgaben auch zum Vor- teil des Geschäftsherrn nicht eingehalten würden, ihre Missachtung deshalb nicht zwangsläufig einen Schaden nach sich ziehen müsse und solches auch nicht ge- wollt sei. Immer wieder zeige sich leider auch, dass die Preise in der Schweiz we- sentlich höher seien als in Deutschland, weshalb hier anfallende vergleichsweise höhere Kosten zunächst einmal auf das Preisgefälle zurückgeführt werden könn- ten. Hinzu komme, dass nur schon wegen der unterschiedlichen rechtlichen Vor- gaben in Deutschland und der Schweiz kein direkter Vergleich vorgenommen werden könne. Ausserdem sei auch abzuwägen, ob die Bauten in ländlichen, städtischen oder Agglomerationsgebieten errichtet worden seien. Schliesslich könne ein Vergleich mit Durchschnittskosten grundsätzlich nicht stringent sein. Al- lenfalls wäre vom Median auszugehen und es wäre ein Minimum und ein Maxi- mum anzugeben. Wegen dieser Umstände sei der in der Anzeige vom 10. No- vember 2010 vorgebrachte Sachverhalt nicht geeignet, einen die Eröffnung einer
Strafuntersuchung rechtfertigenden Verdacht zu begründen. Ohne diesbezügliche Ergänzung innert 20 Tagen werde eine Nichteintretensverfügung erlassen, wel- che eine spätere neue Anzeigeerstattung nicht ausschliesse (Urk. 6/3/5). 2. Mit Schreiben vom 9. Dezember 2010 an die Staatsanwaltschaft III des Kan- tons Zürich zeigte der heutige Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin an, dass er von der Beschwerdeführerin mit der Wahrung ihrer Interessen mandatiert wor- den sei und erklärte: "Da es meiner Mandantin nicht möglich ist, Ihnen die ge- wünschten Informationen innert der angesetzten Frist zukommen zu lassen, zieht meine Mandantin die Strafanzeige einstweilen zurück und wird sie nach erfolgter Ergänzung zu einem späteren Zeitpunkt nochmals einreichen." (Urk. 6/3/6). Mit Verfügung vom 10. Dezember 2010 trat die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich daraufhin gestützt auf § 22 Abs. 5 der damals noch geltenden kantonalen Strafprozessordnung (StPO/ZH) auf die Anzeige nicht ein (Urk. 6/3/2). 3. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich begründete das Nichteintreten damit, dass die Strafanzeige unter dem Vorbehalt der späteren Wiedereinbrin- gung zurückgezogen worden sei und die Voraussetzungen für die Eröffnung einer Untersuchung demnach nicht gegeben seien. Ein Nichteintreten infolge Rückzugs der Strafanzeige gibt es jedoch bei einem Offizialdelikt wie der ungetreuen Ge- schäftsbesorgung nicht. Die Begründung der Nichteintretensverfügung ist daher unter Bezugnahme auf die vorausgehende Korrespondenz zwischen der Staats- anwaltschaft III des Kantons Zürich und der Beschwerdeführerin dahingehend auszulegen, dass die Anzeige vom 10. November 2010 nicht geeignet war, einen die Eröffnung einer Strafuntersuchung rechtfertigenden Verdacht zu begründen. 4. Die vorliegend zu beurteilende Strafanzeige vom 17. Februar 2011 betrifft den gleichen Sachverhalt wie die Strafanzeige, auf welche die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich mit Verfügung vom 10. Dezember 2010 nicht eintrat. Zu prüfen ist daher, unter welchen Voraussetzungen eine neue Strafanzeige zu ei- nem Zurückkommen auf den Nichteintretensentscheid führen kann. Die Wiederaufnahme eines nicht anhand genommenen Verfahrens richtet sich nach Art. 323 StPO. Gründe für die Wiederaufnahme sind neue Beweismittel oder
Tatsachen, die für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der beschuldigten Per- son sprechen und sich nicht aus früheren Akten ergeben (vgl. BSK StPO-Esther Omlin, Basel 2011, Art. 310 N 7 und 31 ff. und Niklaus Schmid, Übergangsrecht der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], Zürich/St. Gallen 2010, N 210). 5. Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich bemängelte in ihrem Schrei- ben vom 15. November 2010 im Wesentlichen, es lasse sich aus dem angezeig- ten Sachverhalt nicht der Schluss ziehen, dass die entstandenen Mehrkosten durch Handlungen des Beschwerdegegners 1 entstanden seien. Zudem könne ein Vergleich mit Durchschnittskosten nicht stringent sein. Die Beschwerdeführerin hatte in ihrer Anzeige vom 10. November 2010 zum Schaden im Wesentlichen Folgendes ausgeführt (Urk. 6/3/3 S. 8 f., Rz 35 f. [Her- vorhebung gemäss Anzeige]): ""Für die Eröffnungen in 2009 ergab eine Grobanalyse der Fachabteilung durchschnittlich über 40% höhere Kosten für die Haustechnikgewerbe RLT und ELT gegenüber Deutschland. Unter Berücksichtigung des Baukosten- index Schweiz ist dies eine Kostenüberschreitung von 24% (dies entspricht € 2,2 Mio). Für die Eröffnungen C., D., E._____ und F._____ ... ergab eine Grobanalyse der Fachabteilung einen durchschnittlichen m²- Carpex von 1.364 € je m² Verkaufsfläche. Dieser Wert ist 39% höher [als] der Durchschnitt 2009 der Länder mit einem ähnlichen Übergabezustand (Rohbau)." Es sei an dieser Stelle darauf hingewiesen, dass bei diesen Projekten keinerlei Zeitdruck bei den Auftragsvergaben bestanden hat und darum die signifikant erhöhten Kosten umso unverständlicher sind. Es ist aufgrund des Dargelegten davon auszugehen, dass der Beschuldigte im Zusammenhang mit den in Rz. 5 genannten Bauprojekten nicht nur mehrfach gegen die Vergaberichtlinie der A3._____ verstossen, sondern auch verschiedentlich Vergaben deutlich über dem Marktpreisniveau getä- tigt hat. Dies zum Schaden der Anzeigeerstatterin." Auch in der neuen Strafanzeige vom 17. Februar 2011 beschränkte sich die Be- schwerdeführerin auf den Hinweis, es sei bei der Errichtung der fünf fraglichen Projekte im Vergleich zu anderen Projekten in der Schweiz und im Ausland zu
Kostenüberschreitungen von 24% gekommen, was einzig aus dem Umstand re- sultiere, dass der Beschwerdegegner 1 pflichtwidrig keine detaillierten Angebote und insbesondere keine Konkurrenzangebote eingeholt, sondern einfach die An- gebote ihm nahestehender Firmen und Personen akzeptiert habe (Urk. 6/1 S. 4, 14, 18 f.). Die Beschwerdeführerin verwies damit zur Geltendmachung des ent- standenen Schadens wiederum bloss auf die im Vergleich zu Durchschnittskosten im In- und Ausland gesamthaft entstandenen durchschnittlichen Mehrkosten. Sie legte erneut nicht dar, welcher konkrete Schaden kausal durch die Handlungen des Beschwerdegegners 1 bewirkt worden sein soll. Auch den Beilagen zur neu- en Strafanzeige ist diesbezüglich nichts Neues zu entnehmen (Urk. 6/2/1-17). Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, man habe die Anzeige im Sinne der Ausfüh- rungen der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich angepasst, trifft demnach nicht zu. Auch der Hinweis, man habe die neue Anzeige um die länderspezifi- schen Eigenheiten ergänzt, geht fehl, wurde doch der Baukostenindex Schweiz bereits in der Anzeige vom 10. November 2010 bei der Berechnung der Kosten- überschreitungen berücksichtigt (vgl. Urk. 6/3/3 S. 8 f., Rz 35). Unter diesen Umständen bestand für die Staatsanwaltschaft zu Recht kein Anlass für eine Wiederaufnahme des nicht anhand genommenen Verfahrens, haben sich doch im Vergleich zur Situation zum Zeitpunkt der ersten Nichteintretensverfü- gung keine wesentlichen Änderungen ergeben. Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Strafanzeige sei "bereits in ihrer früheren Version über weite Strecken hinweg absolut ausreichend gewesen" (Urk. 24 S. 4), ist festzuhalten, dass gegen die Nichteintretensverfügung vom 10. Dezember 2010 kein Rechts- mittel erhoben wurde und die Frage, ob die Nichteintretensverfügung damals zu Recht erging, heute nicht mehr zur Diskussion steht. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin in ihrer neuen An- zeige im Wesentlichen nur das wiederholt, was sie schon in der Anzeige vom 10. November 2010 vorgebracht hatte und demnach bereits im Zeitpunkt der Nicht- eintretensverfügung vom 10. Dezember 2010 bekannt gewesen war. Die Staats- anwaltschaft Limmattal/Albis hat demnach zu Recht entschieden, eine Untersu-
chung nicht anhand zu nehmen. Die Beschwerde ist somit unbegründet und folg- lich abzuweisen. IV. Ausgangsgemäss hat die mit ihrer Beschwerde unterliegende Beschwerdeführe- rin die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Aus- serdem ist sie zu verpflichten, dem Beschwerdegegner 1 für die Aufwendungen seines erbetenen Verteidigers im Beschwerdeverfahren eine Prozessentschädi- gung in der Höhe von Fr. 1'000.– zzgl. 8% MwSt., mithin Fr. 1'080.– zu bezahlen (Art. 432 Abs. 1 i.V.m Art. 436 Abs. 1 StPO sowie § 19 AnwGebV).
Es wird beschlossen:
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen. Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts- gesetzes.
Zürich, 16. November 2011
Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Präsident:
lic. iur. K. Balmer Gerichtsschreiberin:
lic. iur. C. Trost