Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UH170243-O/U/BEE
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, die Ersatzoberrichter lic. i ur. A. Schärer und li c. i ur. Th. Vesely sowie Gerichtsschreiber D r. A. Brüschwei ler
Beschluss vom 2. Oktober 2017
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
amtlich verteidigt durch Rechtsanwältin MLaw X._____
gegen
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich, Betäubungsmitteldelikte und organi- sierte Kriminalität, Beschwerdegegnerin
betreffend Entfernung aus den Akten
Beschwerde gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zü- rich vom 26. Juli 2017, C-7/2017/10014698
Er wägungen: I. Prozessgeschichte Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich führt ei ne Strafuntersuchung gegen den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Widerhandlungen gegen das BetmG. Am 21. April 2017 wurde er von der Stadtpolizei Zürich als Auskunftsperson poli- zeilich einvernommen (Urk. 9/5) und am 17. Mai 2017 als Beschuldigter (Urk. 9/3). Die Hafteinvernahme des Beschwerdeführers erfolgte am 24. Mai 2017 (Urk. 9/4). Nachdem seine amtliche Verteidigerin mit Eingabe an die Staatsan- waltschaft vom 21. Juli 2017 ei n Gesuch um Entfernung der Ei nvernahmeproto- kolle vom 17. und 24. Mai 2017 aus den Akten gestellt hatte (Urk. 9/10/9), wies die Staatsanwaltschaft dieses Gesuch mit Verfügung vom 26. Juli 2017 ab (Urk. 5). Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 2. August 2017 innert Frist Beschwerde erheben und die folgenden Anträge stel- len (Urk. 2 S. 2): "1. Es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 26. Juli 2017 aufzuheben. 2. Es seien die Einvernahmen des Beschuldigten vom 23. Mai 2017 (poli- zeiliche Einvernahme) und vom 24. Mai 2017 (Hafteinvernahme) aus den Akten zu entfernen, unter separatem Verschluss zu halten und nach rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens zu verni chten." Nachdem der Staatsanwaltschaft mit Präsidialverfügung vom 4. August 2017 Frist zur Stellungnahme angesetzt worden war (Urk. 6), beantragte sie in ihrer Ver- nehmlassung vom 14. August 2017 die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8). Der Beschwerdeführer replizierte mit Eingabe vom 30. August 2017 (Urk. 13) i nnert der mit Präsidialverfügung vom 16. August 2017 angesetzten Frist (Urk. 12). Am 7. September 2017 verzichtete die Staatsanwaltschaft nach entsprechender Frist- ansetzung auf eine Duplik (Urk. 15 und Urk. 16). Das Verfahren erweist sich damit als spruchreif.
II. Materielle Beurteilung 1. Begründung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich zur Abwei sung des Gesuches um Entfernung der Einvernahmeprotokolle Die Staatsanwaltschaft führte zur Begründung ihrer Verfügung vom 26. Juli 2017 i m Wesentli chen aus, es treffe zwar zu, dass Beweiserhebungen in Fällen, in wel- chen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre, nur gültig seien, wenn die beschuldigte Person auf ihre Wiederholung verzichte (Art. 131 Abs. 3 StPO). Solche Beweiserhebungen seien jedoch nicht unverwertbar im Sinne von Art. 141 Abs. 5 StPO. Beweise, welche die Strafbehörden unter Verletzung von Gültig- keitsvorschriften erhoben hätten, dürften verwertet werden, soweit sie zur Aufklä- rung schwerer Straftaten unerlässlich seien (Art 141 Abs. 2 StPO). Im vorliegen- den Fall sei von einer solchen schweren Straftat auszugehen. Letztlich obliege dem Sachgericht der Entscheid über die Verwertbarkeit der Einvernahmeprotokol- le (Urk. 5 S. 1).
festgehalten, dass Beweismittel aus den Akten zu entfernen seien, falls sie rechtswidrig beschafft worden seien. Das Obergericht des Kantons Bern habe in seinem Urteil vom 21. März 2016 festgehalten, dass die Unverwertbarkeit gemäss Art. 141 Abs. 1 StPO erst recht zu greifen habe, wenn der beschuldigten Person trotz erkennbarer notwendiger Verteidigung kein Verteidiger zur Seite gestellt werde (BK 2016 44, E. 4.4). Gleichermassen hätten sich das freiburgische Kan- tonsgericht und das Obergericht des Kantons Thurgau geäussert. Die Staatsanwaltschaft bestreite nicht, dass die notwendige Verteidigung zu spät angeordnet worden sei, versuche nun aber diesen Mangel über Art. 141 Abs. 2 StPO zu umgehen. Ein solches Verhalten sei rechtsmi ssbräuchli ch und dürfe nicht geschützt werden, ziele es doch gerade auf die Aushebelung der vom Ge- setzgeber gewollten Verteidigung der ersten Stunde und der notwendigen Vertei- digung ab. Auch wenn nicht von einem absoluten Verwertungsverbot ausgegangen, sondern die Bestimmung von Art. 141 Abs. 2 StPO für anwendbar erachtet würde, so mangle es im vorliegenden Fall an der Voraussetzung der Unerlässlichkeit. Uner- lässlich sei die Verwertung nur dann, wenn ohne den Beweis eine Verurteilung ni cht mögli ch sei. Im vorliegenden Fall läge jedoch bereits eine Einvernahme ei- ner Drittperson vor, gegen welche ebenfalls ein Strafverfahren wegen Widerhand- lungen gegen das Betäubungsmittelgesetz geführt worden sei und aufgrund von deren Aussagen grundsätzlich bereits eine Verurteilung erfolgen könnte. Ebenso sei beim Beschwerdeführer am 23. Mai 2017 eine Hausdurchsuchung durchge- führt worden, anlässlich welcher gewisse Mengen an Betäubungsmitteln hätten sichergestellt werden können. Die Einvernahmeprotokolle seien daher sowohl nach Art. 141 Abs. 1 StPO als auch nach Art. 141 Abs. 2 StPO unverwertbar (Urk. 2 S. 4 ff.).
insgesamt 10 oder 12 Gramm. Damit habe er sich selbst mit dem Verkauf von mindestens 70 Gramm Crystal-Meth belastet, wobei weniger als die Hälfte dieser Menge effektiv durch Aussagen von Drittpersonen gestützt würden. Insofern wür- den sich seine Aussagen als unerlässliche Beweismittel für eine Verurtei lung we- gen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG erweisen. Der Einwand der amtlichen Verteidigerin, dass am Wohnort des Beschwerdeführers gewisse Men- gen an Betäubungsmitteln hätten sichergestellt werden können, vermöge an die- sem Umstand nichts zu ändern, denn daraus könne nicht zwangsläufig auf einen Handel geschlossen werden und schon gar nicht im Umfang, in welchem der Be- schwerdeführer den Handel eingestanden habe (Urk. 8 S. 2 f.).
Replik des Beschwerdeführers Replicando liess der Beschwerdeführer im Wesentlichen geltend machen, es könne nicht ohne Weiteres auf den deutschen Gesetzestext von Art. 131 Abs. 3 StPO abgestellt werden, wenn der französische und italienische Gesetzestext ei- nen markant abweichenden Wortlaut aufweisen würden. Der Gesetzgeber habe mit Art. 141 Abs. 2 StPO nicht beabsichtigt, eine uneingeschränkte Ausnahme- klausel zu erlassen, welche den Zweck der notwendigen Verteidigung, der be- schuldigten Person unter gewissen Umständen zwingend und sogar gegen deren Willen eine Rechtsvertretung zu besorgen, vollständig ausheble. Die von der Staatsanwaltschaft aufgeführten Gründe, weshalb die Einvernahmeprotokolle un- erlässlich seien, vermöchten nicht darzulegen, dass ohne deren Vorhandensein eine Verurteilung nicht möglich sein solle. Es lägen Einvernahmen von Drittperso- nen vor, gestützt auf welche grundsätzlich eine Verurteilung erfolgen könne (Urk. 13 S. 2 ff.).
Rechtliches und Folgerungen a) In Lehre und Rechtsprechung ist die Frage der Justiziabilität von Ent- scheiden über Beweisverwertungsverbote im kantonalen Beschwerdeverfahren
noch nicht abschliessend geklärt. Die hiesige Kammer erachtete sich in früheren Entscheiden betreffend die Frage, ob die Staatsanwaltschaft in Verletzung von Art. 131 Abs. 3 StPO Beweise erhoben hatte, grundsätzlich als zuständig zur Prü- fung entsprechender Rügen. Namentlich bejahte sie ein unmittelbares rechtlich geschütztes Interesse der beschuldigten Person, gegen die Weigerung der Staatsanwaltschaft, das umstrittene Beweismittel aus den Akten zu entfernen, vorgehen zu können (Beschlüsse der hiesigen Kammer UH150031-O vom 17. März 2015 E. 2 sowie UH150353-O vom 14. März 2016 E. II). In neueren Ent- scheiden bestätigte die hiesige Kammer die grundsätzliche Zulässigkeit der Be- schwerde gegen einen Entscheid der Staatsanwaltschaft betreffend Beweisver- wertungsverbote und im Grundsatz auch das unmittelbare rechtlich geschützte In- teresse der beschuldigten Person an der Aufhebung oder Änderung solcher Ver- fügungen der Staatsanwaltschaft. Präzisierend erwog die Kammer jedoch, es bleibe trotzdem zu beachten, dass die Beschwerdeinstanz nicht Sachgericht sei und ihren Entscheid aufgrund der momentanen Aktenlage einer noch nicht abge- schlossenen und allenfalls noch zu vervollständigenden Strafuntersuchung zu treffen habe. Die Beschwerdeinstanz habe deshalb nicht ohne Not der Beweis- würdigung des Sachgerichts vorzugreifen. Sofern ein Beweismittel nicht eindeutig unverwertbar sei, sei es in den Akten zu belassen und auch nicht im Sinne von Art. 141 Abs. 5 StPO unter Verschluss zu halten (Beschlüsse der hiesigen Kam- mer UH150296-O vom 2. Dezember 2015 E. 3, UH160330-O vom 1. Februar 2017 E. II.2.1 [publiziert in der Entscheidsammlung der Gerichte Zürich; www.ge- ri chte-zh.ch] und UH160360-O vom 30. Januar 2017 E. II.1.4 je m. w. H.; vgl. dazu auch G UIDON, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweize- rische Strafprozessordnung, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 393 N 19). Im Ergebnis bedeuten die letztgenannten Entschei de ei ne Annäherung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zulässigkeitsvoraussetzung nach Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG, wonach das Bundesgericht grundsätzlich keinen Nachteil recht- licher Natur darin erblickt, dass Beweismittel, deren Verwertbarkeit bestritten wird, i n den Akten verbleiben, da die beschuldigte Person ihren Einwand bis zum Ab- schluss des Strafverfahrens erneut vorbringen und die Frage der Verwertbarkeit des Beweismittels namentlich dem Sachgericht unterbreiten kann. Vorbehalten
bleiben aber nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung diejenigen Fälle, in denen das Gesetz ausdrücklich die sofortige Rückgabe aus den Akten beziehungsweise Vernichtung rechtswidriger Beweise vorsieht oder wenn aufgrund des Gesetzes oder der Umstände des Einzelfalls die Rechtswidrigkeit des Beweismittels ohne Weiteres feststeht (BGE 141 IV 289 E. 1.3). Die Voraussetzungen der Beschwerde in Strafsachen ans Bundesgericht richten sich zwar nach den Vorschriften des BGG und sind nicht mit den Zulässigkeitsvo- raussetzungen der Beschwerde nach Art. 393 ff. StPO zu verwechseln. Dennoch haben die grundsätzlichen Überlegungen des Bundesgerichts zur institutionellen Aufgabenzuteilung auch für das (kantonale) Beschwerdeverfahren ihre Berechti- gung. Zum einen bleibt es dabei, dass die Frage der Verwertbarkeit des Beweis- mittels der Beschwerdeinstanz unterbreitet werden kann, und zum anderen ver- hält es sich so, dass dem Sachgericht grundsätzlich auch die Würdigung der im Strafverfahren erhobenen Beweise und damit auch die Beurteilung deren Ver- wertbarkeit obliegt. Nachfolgend ist demzufolge lediglich zu prüfen, ob die Unver- wertbarkeit der Ei nvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 ohne Weiteres feststeht. b) Die von der amtlichen Verteidigerin des Beschwerdeführers vertretene Auffassung, wonach das Bundesgericht in BGE 141 IV 289 gestützt auf den fran- zösischen Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen sei, trifft nicht zu. Vielmehr hielt das Bundesgericht in E. 2.3 und 2.4 Folgendes fest: "Es fällt auf, dass der deutsche und der italienische Wortlaut von Art. 131 Abs. 3 StPO vom französischen Gesetzestext markant abweichen. Während nach deutschem und italienischem Text eine Ungültigkeitsfolge vorgesehen ist ("nur gültig", "valido soltanto"), spricht der französische Wortlaut von Un- verwertbarkeit ("ne sont pas exploitables"). Nach dem deutschen und dem italienischen Gesetzestext läge somit kein Fall von Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO vor: Unverwertbarkeit (im Sinne von Satz 2) wäre nur gegeben, "wenn dieses Gesetz einen Beweis als unverwertbar bezeichnet". Weder der deut-
sche noch der italienische Wortlaut bezeichnen die Beweiserhebung in den Fällen von Art. 131 Abs. 3 StPO als unverwertbar. Im Bundesgerichtsurteil 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3 [in fran- zösischer Sprache] wurde gestützt auf den französischen Wortlaut im Er- gebnis von einem Fall der Unverwertbarkeit ausgegangen. In diesem Urteil werden die divergierenden Gesetzestexte allerdings weder angesprochen noch thematisiert. Wie es sich mit den materiellrechtlichen Fragen zur Aus- legung von Art. 131 Abs. 3 und Art. 141 StPO verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben." Das Bundesgericht hat somit die Frage offengelassen, ob Art. 131 Abs. 3 StPO eine Unverwertbarkeit von Beweiserhebungen in Fällen vorsieht, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen wäre und Beweise erhoben wurden, bevor eine Verteidigung bestellt wurde. Damit steht gestützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO ei ne Unverwertbarkeit der Ei nvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 ni cht ohne Weiteres fest. Es bleibt zu prüfen, ob gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO ohne Weiteres von deren Unverwertbarkeit auszugehen i st. c) Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO dürfen Beweise, die Strafbehörden in straf- barer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben haben, nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich. In der Lehre wird bemängelt, dass der Gesetzgeber nicht erläutert, wann ein Beweismittel als unerlässlich zur Aufklärung ei ner schweren Straftat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO anzusehen i st bzw. wie eine solche Unerlässlichkeit festzustellen ist (BSK StPO-Gless, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 141 N 73 m.w.H.). Die Staatsanwaltschaft hat im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 14. August 2017 dargelegt, weshalb nach ihrer Auffassung die Protokolle der Ei nvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 zumi ndest an- gesichts des gegenwärtigen Standes der Ermittlungen als unerlässliche Beweis- mittel für eine Verurteilung wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG
zu quali fi zieren sind (insbesondere wegen der Unsicherheit, ob B._____ i hre Be- lastung des Beschwerdeführers in einer Konfrontationseinvernahme aufrecht- erhalten wird und ob diese Belastung letztlich auch für eine Verurteilung aus- reicht). Mangels einer Definition der in Art. 141 Abs. 2 StPO verwendeten Formu- li erung "unerlässli ch zur Aufklärung ei ner schweren Straftat" durch den Gesetz- geber und einer entsprechenden gefestigten, höchstrichterlichen Rechtsprechung steht in der vorliegenden Konstellation die Unverwertbarkeit der Einvernahmepro- tokolle gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO nicht ohne Weiteres fest. d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall weder ge- stützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO noch auf Art. 141 Abs. 2 StPO ohne Weiteres die Unverwertbarkeit der Einvernahmen des Beschwerdeführers vom 23. Mai 2017 und vom 24. Mai 2017 feststeht. Es steht dem Sachgericht frei, aufgrund der Ak- tenlage, wie sie sich im Zeitpunkt seines Entscheids darstellt, einen eigenständi- gen Entscheid bezüglich der Verwertbarkeit zu treffen. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen hat im Endentscheid zu er- folgen (Art. 421 Abs. 1 StPO). Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist zuhanden des urteilenden Gerichts in Beachtung der Bemessungskriterien von § 2 Abs. 1 lit. b-d GebV OG (Bedeutung des Falls, Zeitaufwand des Gerichts, Schwierigkeit des Falls) und gestützt auf § 17 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 1'000.– festzusetzen. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für ihre im Beschwerdeverfahren getätigten Aufwendungen wird durch das urteilende Gericht am Ende des Straf- verfahrens festzusetzen sein (Art. 135 Abs. 2 StPO).
Es wird beschlossen: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren wird auf Fr. 1'000.– fest- gesetzt. 3. Die Regelung der Kostenauflage und allfälliger Entschädigungen wird dem Endentscheid vorbehalten. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an: − RA MLaw X._____, zwei fach für si ch und zuhanden des Beschwerde- führers (per Gerichtsurkunde) − die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich ad C-7/2017/10014698 unter gleichzeitiger Rücksendung der beigezogenen Akten (Urk. 9; ge- gen Empfangsbestätigung) 5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann unter den einschränkenden Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes Beschwerde in Strafsachen er- hoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang an gerechnet, bei der Ersten öffentlich-rechtlichen Abteilung des Bundesgerichts (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichtsgesetzes vorgeschriebenen Weise schri ftli ch ei nzurei chen. D i e Beschwerdelegitimation und die weiteren Be- schwerdevoraussetzungen richten sich nach den massgeblichen Bestim- mungen des Bundesgerichtsgesetzes.
Züri ch, 2. Oktober 2017
Obergericht des Kantons Zürich III. S tra fk a mme r
Präsident:
lic. iur. Th. Meyer Gerichtsschreiber:
Dr. A. Brüschwei ler