UK080047/N II. 6.Zulässigkeit des Rekurses 6.1. Der Einzelrichter hat über eine Einsprache gegen einen Strafbefehl ent- schieden, wobei nicht der Strafbefehl als Ganzes Gegenstand seines Verfahrens war, sondern allein die von der Drittansprecherin beanstandete Freigaberegelung. Gegen seinen Nichteintretensentscheid ist nach Auffassung des Einzelrichters der Rekurs gegeben. 6.2. Die Rekurrentin macht dagegen geltend, nach § 323a StPO seien Einzel- richterentscheide endgültig, wenn sich die Einsprache gegen einen Strafbefehl nur auf die Kosten und Entschädigungen beziehe. Dazu gehörten nach unum- strittener Lehre und Rechtsprechung auch die Einziehung bzw. Freigabe be- schlagnahmter Gegenstände und Vermögenswerte. Der angefochtene Entscheid betreffe die Freigabe beschlagnahmter Gelder. Mit ihm liege daher ein endgültiger Einzelrichterentscheid gemäss § 323a StPO über die Einziehung bzw. Freigabe beschlagnahmter Gegenstände und Vermögenswerte vor. „Endgültigkeit“ der an- gefochtenen Verfügung bedeute, dass hiergegen weder eine Berufung noch ein Rekurs zulässig sei, wobei nach früherem Prozessrecht immerhin noch die kanto- nale Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht möglich gewesen wäre. Eine ausfüllungsbedürftige Gesetzeslücke liege nicht vor, und die III. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich habe denn auch – entgegen Niklaus Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 919 und 1005a – einen Rekurs contra legem im Zusammenhang mit der analogen Bestimmung von § 348 Abs. 2 StPO abgelehnt (ZR 106 Nr. 54 Erw. 3). Im Übrigen sei dem Richter die Schlie- ssung „unechter Gesetzeslücken“ grundsätzlich verwehrt. 6.3. Zunächst kann man sich fragen, ob die Rekurrentin überhaupt ein Rechts- schutzinteresse hat, die Zulässigkeit des Rekurses zu bestreiten. Das kann je- doch dahingestellt bleiben, ist doch die Frage der Zulässigkeit des Rechtsmittels von der Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen zu prüfen. Aus diesem Grunde können auch die in der Rekursergänzung vorgebrachten Argumente erwogen
UK080047/N werden, obwohl für eine Wiederherstellung der Rekursfrist keine zureichenden Gründe bestehen, hat doch die Rekurrentin schon in der Rekursschrift selber die Frage der Tragweite von § 323a StPO zum Thema gemacht. 6.4. Wird – wie im vorliegenden Fall – eine Einsprache gegen den Strafbefehl beschränkt auf die Frage der Einziehung oder Freigabe von beschlagnahmten Gegenständen oder Vermögenswerten, so erlässt der Einzelrichter darüber nicht ein Urteil, sondern eine Verfügung. Diese Verfügung ist nicht appellabel, sind doch mit Berufung nur Urteile anfechtbar (§ 410 StPO). Entgegen der Auffassung, welche die Rekurrentin in ihrer Rekursergänzung vertritt, ist in solchen Fällen, auch wenn sie nicht unter § 323a StPO zu subsumieren sind, nicht zwingend eine Hauptverhandlung gemäss § 323 Abs. 1 StPO vorgeschrieben. Eine solche ist auf die Behandlung einer Anklage (Schuld- und Strafpunkt) zugeschnitten. Der Rekur- rentin selber erscheint es "eher als abwegig, dass in Fällen vom Angeklagten vollumfänglich akzeptierter Strafbefehle nach dem zwingenden § 323 Abs. 1 StPO einzelrichterliche Hauptverhandlungen durchexerziert werden müssen, wenn ein Dritter beschlagnahmtes, im Strafbefehl bereits freigegebenes Vermögen selbst geringen Wertes einspracheweise herausverlangt". Es ist daher unverständlich, dass sie überhaupt einen entsprechenden Antrag stellt. In der vorliegenden Kon- stellation scheint sie auch ausser Acht zu lassen, dass ein Nichteintretensent- scheid in jedem Fall ohne Hauptverhandlung gefällt werden kann. Wesentlich ist letztlich die Frage, ob gegen den einzelrichterlichen Entscheid ein vollkommenes Rechtsmittel zur Verfügung steht. 6.5. Die Frage ist somit, ob ein Rekurs gegeben ist. Unter den einschlägigen Vorschriften über den Strafbefehl (Abschnitt V. der StPO) findet sich eine einzige Bestimmung, welche die Frage des Weiterzuges des einzelrichterlichen Entschei- des betrifft, nämlich § 323a StPO, wonach der Einzelrichter endgültig entscheidet, wenn sich die Einsprache nur auf die Kosten und Entschädigungen bezieht. Eine ausdrückliche Regelung für den Fall, dass andere Nebenfolgen des Strafbefehls, insbesondere Einziehung und Freigabe von beschlagnahmten Gegenständen und Vermögenswerten, allein zum Gegenstand der Einsprache gemacht wurden, fehlt. Unter dem bis Ende 2004 in Kraft stehenden Recht vertrat Schmid die Auffas-
UK080047/N sung, § 323a StPO gelte auch, wenn andere Nebenfolgen als Kosten und Ent- schädigung allein zum Gegenstand der Einsprache gemacht worden seien (Schmid in: Donatsch/Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, Lieferung Dezember 1997, N 2 zu § 323). Er sah für solche Fälle auch in andern Verfahrensfragen eine Parallelität, so hinsichtlich schriftlicher Begründung der Einsprache und fakultativer mündlicher Verhandlung (Schmid in: Do- natsch/Schmid, a.a.O., Lieferung Dezember 1997, N 10 zu § 321 und N°6 zu § 323). Nach dieser Ansicht wäre also, weil der Einzelrichter „endgültig“ entschei- det, kein Rekurs zur Verfügung gestanden, damals aber noch die kantonale Nich- tigkeitsbeschwerde an das Obergericht. Nach der Justizreform von 2003 sieht Schmid weiterhin die besagte Parallelität in Verfahrensfragen (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 915 und 919). Nachdem aber die Möglichkeit einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Ober- gericht weggefallen ist (§ 428 StPO) und damit wegen der Endgültigkeit von Ent- scheidungen im Sinne von § 323a StPO überhaupt kein kantonales Rechtsmittel mehr zur Verfügung stünde, postuliert er, contra legem einen Rekurs zuzulassen (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 919 in Verbindung mit N 1005a). Zur Rechtfertigung erinnert er daran, „dass es hier um Einziehungen (u.U. in Millionenbeträgen!) gehen kann“ (Fussnote 108 zu N 919). 6.6. In ZR 106 (2007) Nr. 54 hat die Kammer die Schaffung eines Rekurses con- tra legem im Zusammenhang mit § 348 Abs. 2 StPO, einer § 323a StPO analogen Bestimmung, abgelehnt. Nach ihrem Wortlaut beziehen sich indessen diese bei- den Bestimmungen allein auf die Endgültigkeit von Kosten- und Entschädigungs- entscheiden. Im besagten Beschluss hatte die Kammer denn auch einen solchen zu beurteilen und nicht einen Entscheid über Einziehung oder Freigabe von be- schlagnahmten Gegenständen oder Vermögenswerten. Dabei ist zu beachten, dass es zweierlei Fragen sind, ob die genannten Normen beim Wort zu nehmen sind (Endgültigkeit, wenn nur der Kosten- und Entschädigungsentscheide vom Einzelrichter zu beurteilen sind) oder ob die Bestimmungen über den Wortlaut hinaus auch auf Entscheide über Freigabe oder Einziehung anzuwenden sind. In letzterer Hinsicht hat sich die Kammer nicht geäussert. Wenn aber eine Paralleli-
UK080047/N tät in der Behandlung von Nebenfolgen mit Bezug auf § 321 Abs. 3 StPO und § 323 Abs. 2 StPO zu bejahen ist, dann bedeutet dies nicht ohne Weiteres, dass es sich hinsichtlich der Anfechtbarkeit gleich verhalten muss wie bei Kosten und Entschädigung. Im Gegenteil spricht eine Wertung für die Zulassung eines Rechtsmittels bei Einziehungs- und Freigabeentscheidungen. Es ist nicht einseh- bar, weshalb zum Beispiel die Höhe einer Busse von Fr. 4'000.– mit Berufung anfechtbar ist, hingegen die Frage der Einziehung oder Freigabe von über drei Millionen Franken, wenn diese allein zum Gegenstand der Einsprache gemacht wurde, vom Einzelrichter endgültig entschieden werden sollte. Bevor aber an Lük- kenfüllung zu denken ist, stellt sich die Frage, ob für diese Fälle nicht ein Rekurs gestützt auf die allgemeinen Bestimmungen über den Rekurs (§ 402 StPO) gege- ben ist. 6.7. Ziff. 9 von § 402 StPO erklärt den Rekurs zulässig gegen Urteile (u.a.) der Einzelrichter, wenn sich der Rekurs nur auf die Kostenauflage und die Entschädi- gung bezieht. Für den vorliegenden Fall gibt die Bestimmung keine Lösung, setzt sie doch ein Urteil voraus und ist überdies – jedenfalls nach ihrem Wortlaut – nur hinsichtlich Kosten und Entschädigung anwendbar. 6.8. Gemäss Ziff. 6 von § 402 StPO ist der Rekurs zulässig „gegen das Verfah- ren, die Verfügungen [...] der Einzelrichter [...] in Sachen, die von ihnen erstin- stanzlich erledigt werden“. Diese Formulierung ist auslegungsbedürftig. Sie kann jedenfalls nicht bedeuten, der Rekurs sei dann zulässig, wenn eine – definitions- gemäss zweitinstanzliche – Rekursinstanz gegeben sei; denn so verstanden wür- de sich die Bestimmung als Zirkelschluss darstellen, der die Frage nach der Zu- lässigkeit des Rekurses gar nicht lösen kann. Im Rahmen des von der Bestim- mung vorausgesetzten zweistufigen Verfahrens kann folglich als zweite Instanz nur die Berufungsinstanz gemeint sein. Da aber die Berufung dem Rekurs vor- geht, bleiben nur Fälle, in denen in der konkreten Sache keine Berufung gegeben ist, aber grundsätzlich gegeben wäre, wenn ein Sachurteil über Schuld oder Un- schuld gefällt worden wäre bzw. noch gefällt werden könnte. Entscheidend ist al- so, dass es sich um eine an sich berufungsfähige Sache handelt (Schmid in: Do- natsch/Schmid, a.a.O., N 23 zu § 402).
UK080047/N 6.9. Fällt ein Einzelrichter aufgrund einer Einsprache gegen einen Strafbefehl ein Urteil, das heisst einen Entscheid über Schuld oder Unschuld, so unterliegt dieses Urteil – mitsamt eines darin enthaltenen Entscheides über Einziehung oder Frei- gabe von beschlagnahmten Gegenständen oder Vermögenswerten – der Beru- fung. Das bedeutet aber, dass die Frage der Einziehung oder Freigabe grund- sätzlich berufungsfähig ist. Deshalb muss auch ein Rekurs zur Verfügung stehen, wenn die Einsprache auf den Punkt der Einziehung oder Freigabe beschränkt wird. Der Umstand, dass betreffend Kostenentscheide eine Sonderbestimmung (§ 323a StPO) besteht, spricht nicht gegen diesen Schluss. 6.10. Zusammengefasst ist demnach im vorliegenden Fall der Rekurs zulässig.