Obergericht des Kantons Zürich III. Strafkammer
Geschäfts-Nr.: UP170005-O/U/PFE
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. Th. Meyer, Präsident, Oberrichterin lic. iur. F. Schorta, Ersatzoberrichter lic. iur. Th. Vesely sowie Gerichtsschrei- ber Dr. i ur. T. Graf
Beschluss vom 12. April 2017
i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer
verteidigt durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Züri ch, Büro für amtli che Mandate
betreffend Amtliche Verteidigung
Beschwerde gegen die Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Büro für amtliche Mandate, vom 2. Februar 2017, sb/2017/10003497
Erwägungen: 1.1 Die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl (Beschwerdegegnerin) führte gegen A._____ (Beschwerdeführer) ein Strafverfahren wegen Widerhandlung gegen das BetmG etc. (Urk. 12). Am 30. Januar 2017 wurde in der Wohnung des Beschwer- deführers eine Hausdurchsuchung durchgeführt (Urk. 12/6), und er wurde danach in Polizeiverhaft versetzt (Urk. 12/7.1). Am nächsten Tag wurde der Beschwerde- führer i m Bei sei n von Rechtsanwalt li c. i ur. X._____ polizeilich befragt (Urk. 12/3). Gemäss Notiz des entsprechenden Protokolls wurde auf Begehren des Be- schwerdeführers vor der Einvernahme das Anwaltspikett kontaktiert, worauf Rechtsanwalt X._____ zur Einvernahme erschien (Urk. 12/3 S. 1). Am 1. Februar 2017 erfolgte eine staatsanwaltschaftliche Ei nvernahme des Beschwerdeführers; anlässlich dieser Einvernahme stellte Rechtsanwalt X._____ gegenüber der Staatsanwältin das Gesuch um Einsetzung als amtlicher Verteidiger (Urk. 12/4 S. 8). Die Staatsanwältin übermittelte diesen Antrag am 1. Februar 2017 dem bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich angegliederten Büro für amtliche Mandate mit der Bemerkung, es sei über den Antrag zu befinden (Urk. 12/8.1). 1.2 Die Beschwerdegegnerin erliess noch am 1. Februar 2017 einen Strafbefehl gegen den Beschwerdeführer (Urk. 12/10). Dieser wurde darin des mehrfachen Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie der Übertretung im Sinne von Art. 19a BetmG schuldig erklärt. Er wurde mit einer Geldstrafe von 150 Ta- gessätzen zu je Fr. 50.-- bestraft, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Zudem wurde der Beschwerdeführer mit einer Busse von Fr. 1'800.-- bestraft. Ferner wurde auf den Widerruf einer von der Staatsanwaltschaft See/Oberland am 21. Mai 2015 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von zehn Tagessätzen zu je Fr. 50.-- verzichtet, indes die entsprechende Probezeit um zwei Jahre verlän- gert. Die Verfahrenskosten wurden dem Beschwerdeführer auferlegt. In Disposi- tiv-Ziffer 11 des Strafbefehls wurde festgehalten, dass die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse genommen werden. 1.3 Am 2. Februar 2017 wies das Büro für amtliche Mandate den Antrag um Be- stellung einer amtlichen Verteidigung für den Beschwerdeführer ab (Urk. 5).
grossen Sicherstellungen bestehe der dringende Verdacht, dass der Beschwerde- führer dem gewerbsmässigen Handel mit Haschisch nachgehe; mithin habe der Verdacht eines Verbrechens bestanden. Rechtsanwalt X., welcher damals anwaltli chen Pikettdienst versehen habe, sei vom Polizisten B. zur polizeili- chen Einvernahme des Beschwerdeführers am 31. Januar 2017 aufgeboten wor- den. Aufgrund der vorgefundenen grossen Drogenmenge sei allseits davon aus- gegangen worden, dass es sich um einen Fall notwendiger Verteidigung handle. Es habe sich erst nach Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 1. Februar 2017 gezeigt, dass der Beschwerdeführer das sichergestellte Ha- schisch grösstenteils zum Eigenkonsum verwenden wollte, weshalb kein profitori- entierter Besitz und Handel und somit kein Verbrechen vorliege. Der Beschwerde- führer sei daher aus der Haft entlassen und es sei ihm der Erlass eines Strafbe- fehls in Aussicht gestellt worden. Im in der Folge erlassenen Strafbefehl sei fest- gehalten worden, dass die Kosten der amtlichen Verteidigung auf die Staatskasse genommen werden. Es sei somit nach den Sicherstellungen von einem schweren Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG, mithin von einem Verbrechen, und damit von einem Fall notwendiger Verteidigung gemäss Art. 130 lit. b StPO auszugehen gewesen. Davon seien sowohl der Polizist B._____ wie auch die fallführende Staatsanwältin ausgegangen. In der angefochtenen Verfügung sei ei ne unzuläs- sige "ex post Beurtei lung" vorgenommen worden, indem darauf abgestellt worden sei, was dem Beschwerdeführer nach Abschluss der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vorgeworfen worden sei. Überdies wären entgegen der angefochtenen Verfügung auch die Voraussetzun- gen von Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO erfüllt, da es sich ni cht um ei nen i n tatsächli- cher und rechtli cher Hi nsi cht lei chten Fall handle. Dies zeige sich nicht zuletzt auch darin, dass die fallführende Staatsanwältin offensichtlich von einem Fall amt- licher Verteidigung ausgegangen sei. Ferner wird in der Beschwerde dafür gehalten, gemäss dem klaren Wortlaut von Art. 133 Abs. 1 StPO sei die amtliche Verteidigung von der im jeweiligen Verfah- rensstadium zuständigen Verfahrensleitung zu bestellen. Verfahrensleitung sei die Staatsanwaltschaft und nicht die Oberstaatsanwaltschaft. Eine Delegation sei
nicht zulässig. Die Oberstaatsanwaltschaft sei für die Beurteilung des Gesuchs nicht zuständig gewesen. Es liege eine klare Gesetzesverletzung vor. 3.3 In der Stellungnahme zur Beschwerde (Urk. 9) wird dem letztgenannten Be- schwerdevorbringen unter Hinweis auf § 155 Abs. 1 lit. a GOG widersprochen. Zudem wird festgehalten, unabhängig von der rechtlichen Würdigung des Sach- verhalts durch die Polizei gemäss Rapport vom 30. Januar 2017 stehe es der fall- führenden Staatsanwaltschaft zu, eine andere rechtliche Beurteilung vorzuneh- men. Es sei angesichts des sich bei der Verhaftung des Beschwerdeführers erge- benden Tatverdachts nicht zwingend von einem gewerbs- bzw. bandenmässigen Drogenhandel des Beschwerdeführers auszugehen gewesen. Gemäss Stellung- nahme der fallführenden Staatsanwältin vom 23. Februar 2017 sei der Verteidiger auf Ersuchen des Beschwerdeführers via Anwaltspikett kontaktiert worden, mithin handle es sich um eine erbetene Verteidigung. Es könne nicht davon ausgegan- gen werden, dass bereits die Polizei die Bestellung des Anwalts im Sinne einer notwendigen Verteidigung vorgenommen habe. Der Antrag um Einsetzung von Rechtsanwalt X._____ als amtlicher Verteidiger sei erst nach durchgeführter staatsanwaltschaftlicher Einvernahme erfolgt. Die Staatsanwältin habe diesen An- trag dem Büro für amtliche Mandate übermittelt, selbst jedoch keinen Antrag auf Bestellung einer amtlichen Verteidigung gestellt. Unglücklicherweise habe es die Staatsanwältin bei der Ausfertigung des Strafbefehls unterlassen, den stets ab- gemischten Blocksatz betreffend Entschädigung eines potentiellen amtlichen Ver- teidigers zu löschen, so dass im Strafbefehl fälschlicherweise der Eindruck er- weckt worden sei, dass tatsächlich ein amtlicher Verteidiger eingesetzt worden sei. Es könne auch kein Fall amtlicher Verteidigung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO angenommen werden. Wie in der angefochtenen Verfügung festgehalten, sei ni cht von ei nem tatsächli ch und rechtli ch schwi erigen Fall auszugehen. 3.3 D i esen Ausführunge n wi rd in der Replik unter Wi ederholung und Ergänzung der Beschwerdevorbringen widersprochen (Urk. 17).
4.1 Liegt ein Fall notwendiger Verteidigung vor, so achtet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung bestellt wird (Art. 131 Abs. 1 StPO). Die Verteidigung ist insbesondere notwendig, wenn der beschuldigten Person ei- ne Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr droht (Art. 130 lit. b StPO). Ob dies der Fall ist, beurteilt sich anhand der äusseren Umstände des Tatvorwurfs. Ent- scheidend ist, ob der Grund notwendiger Verteidigung bei pflichtgemässer Sorg- falt hätte erkannt werden können, wobei an die Erkennbarkeit keine hohen Anfor- derungen zu stellen sind (Urteile des Bundesgerichts 6B_883/2013 vom 17. Feb- ruar 2014 Erw . 2.3 und 6B_1069/2015 vom 2. August 2016 Erw. 1.2, je m.H.). Die notwendige Verteidigung hat grundsätzlich vor der ersten Einvernahme durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen, wenn sich aus den Polizeiberichten ein hinrei- chender Tatverdacht auf ein schweres Delikt ergibt, da die Staatsanwaltschaft in diesen Fällen gemäss Art. 309 Abs. 1 lit. a StPO vor einer eigenen Einvernahme ei ne Untersuchung eröffnen muss (Beschluss der Kammer UP130067 vom 30. Januar 2014 Erw. II/3.2.1 m.H.). 4.2 Der Handel mit Betäubungsmitteln stellt einen qualifizierten Verstoss im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG dar, wenn der Täter durch gewerbsmässigen Han- del einen grossen Umsatz oder einen erheblichen Gewinn erzielt. Erheblich ist ein Gewinn von über 10'000 Franken. Der schwere Fall setzt darüber hinaus voraus, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Bedingungen der Gewerbsmäs- sigkeit erfüllt sind. Danach handelt der Täter gewerbsmässig, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die er für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufig- keit der Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den ange- strebten und erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art eines Berufes ausübt. Wesentlich ist ausserdem, dass der Täter sich darauf einrichtet, durch sein deliktisches Handeln relativ regelmässige Einnahmen zu er- zielen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung dar- stellen. Zudem muss er die Tat bereits mehrfach begangen haben (Urteil des Bundesgerichts 6B_976/2015 vom 27. September 2016 Erw. 10.3.2 m.H.).
Die Strafandrohung gewerbsmässigen Betäubungsmittelhandels im Sinne Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG lautet auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr, allenfalls ver- bunden mit einer Geldstrafe (Art. 19 Abs. 2 Ingress BetmG). 4.3 Am Nachmittag des 30. Januar 2017 wurde an der Bushaltestelle ... i n Züri ch ei n Jugendlicher durch eine Polizeipatrouille kontrolliert, der 42 Gramm Marihua- na auf sich trug. Der Jugendliche gab an, das Marihuana am Morgen von einem älteren Mann in dessen nahe des ... befindlichen Wohnung gekauft zu haben. Gemäss Polizeirapport vom 30. Januar 2017 wurde die Örtlichkeit (bzw. die Woh- nung) eruiert und als diejenige des Beschwerdeführers erkannt (Urk. 12/1 S. 2). Im Rahmen der dort sofort durchgeführte n Hausdurchsuc hung wurde Haschi sch und Mari huana von insgesamt mehr als sechs Kilogramm (teilweise in ver- schweissten Plastiksächen bzw. Mi ni gri p), Bargeld in der Höhe von fast Fr. 4'000.- - und diverse Betäubungsmittelutensilien (Feinwaage, elektronische Waage, di- verses ungebrauchtes Verpackungsmaterial [Minigrip und Plastiksäcke]), wie sie typi scherweise von Drogenverkäufern benutzt werden, sichergestellt (Urk. 12/6.1- 3). Zudem wurden mehrere Plastikbeutel bzw. Minigrip mi t unbekanntem Inhalt aufgefunden. Gemäss Beschwerdeführer handelt es sich bei einer Substanz um "Ayahuasca" (Urk. 12/3 S. 4). "Ayahuasca" ist ei n psychedelisch wirkender Pflan- zensud, der unter anderem Visionen und eine subjektive Erweiterung des Be- wusstseins bewirkt (vgl. https://de.wikipedia.org/wiki/Ayahuasca). Die Polizei traf i n der Wohnung nebst dem Beschwerdeführer zwei Männer an, und während der Hausdurchsuchung klopften drei Personen an die Wohnungstüre an; gemäss Po- lizeirapport handelte es sich bei diesen fünf Personen augenscheinlich um Dro- genabnehmer (Urk. 12/1 S. 4). Die Polizei rapportierte unter anderem wegen gewerbsmässigen Handels mit Ha- schisch. In den Polizeirapporten vom 30. Januar 2017 und vom 31. Januar 2017 wird ausdrücklich festgehalten, dass der dringende Verdacht bestehe, der Be- schwerdeführer gehe dem gewerbsmässigen Handel mi t Haschi sch nach (Urk. 12/1 und Urk. 12/2, je S. 1 und S. 2). Anlässlich der polizeilichen Befragung vom 31. Januar 2017 wurde dem Beschwerdeführer am Anfang der Ei nvernahme zur Sache vorgehalten, dass er dringend verdächtigt werde, seit unbestimmter
Zeit dem Handel mit Haschisch und Marihuana nachzugehen (Urk. 12/3 S. 2). Der Beschwerdeführer räumte ein, mindestens 750 Gramm Haschisch und zudem er- hebliche Mengen an Mari huana zum Prei s von je Fr. 15.-- pro Gramm verkauft zu haben (Urk. 12/3 S. 12). In der am nächsten Tag erfolgten staatsanwaltschaftli- chen Befragung wurde ihm am Anfang der Einvernahme vorgehalten, er stehe in dringendem Verdacht, mit Haschisch und Marihuana zu handeln (Urk. 12/4 S. 2). Der Beschwerdeführer anerkannte den Vorwurf, ca. 500 Gramm Marihuana und 750 Gramm Haschisch je zum Preis von Fr. 15.-- pro Gramm verkauft zu haben (Urk. 12/4 S. 7). Mithin räumte er ein, einen Gewinn von mehr als Fr. 10'000.-- erwirtschaftet zu haben, und es bestanden konkrete Verdachtsmomente, er übe den Handel in der Art eines Berufes aus und erziele dadurch relativ regelmässige Einnahmen, die einen namhaften Beitrag an die Kosten seiner Lebensgestaltung darstellten. Mit anderen Worten ging zumindest die Polizei aufgrund der ersten Ermittlungen, insbesondere der erfolgten Sicherstellungen, von gewerbsmässi- gem Drogenhandel aus, was auch in der Stellungnahme zur Beschwerde einge- räumt wird. Diese Einschätzung war zutreffend. Angesichts der genannten Um- stände bestand der dringende Verdacht, der Beschwerdeführer handle gewerbs- mässig mit Haschisch bzw. Marihuana. D avon war zumi ndest auch noch zu Be- ginn der staatsanwaltschaftlichen Befragung auszugehen. Aus di esen Gründen war bereits nach den ersten polizeilichen Ermittlungen von einem Fall notwendiger Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b StPO auszuge- hen. Der Beschwerdeführer musste daher zwingend anwaltlich verteidigt sein. 4.4 Das Argument in der Stellungnahme zur Beschwerde, da auf Ersuchen des Beschwerdeführers via Anwaltspikett ein Verteidiger kontaktiert worden sei, hand- le es sich um eine erbetene Verteidigung, überzeugt nicht. Der sich in Polizeiver- haft befindende Beschwerdeführer wurde anlässlich der polizeilichen Befragung einleitend darauf hingewiesen, dass er auf eigenes Kostenrisiko eine Verteidigung bestellen oder eine amtliche Verteidigung beantragen könne (Urk. 12/3 S. 1). Da- raus, dass er darum ersuchte, via Anwaltspikett einen Verteidiger zu kontaktieren, kann nicht auf erbetene Verteidigung geschlossen werden. Davon ging offenbar auch der befragende Polizist aus, erkundigte er sich doch beim Beschwerdefüh-
rer, ob dieser mit der Verteidigung durch den aufgebotenen Anwalt einverstanden sei (Urk. 12/3 S. 1). Bereits am nächsten Tag wurde das Gesuch um amtliche Verteidigung durch Rechtsanwalt X._____ gestellt (Urk. 12/4 S. 8). Es war auf- grund der Akten davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht über die nötigen Mittel zur Bezahlung des Anwalts verfügt, da er ein geringes monatliches Nettoeinkommen von Fr. 2'400.-- erzielt und sich Vermögen und Schulden die Waage halten (Urk. 12/3 S. 13 und Urk. 12/4 S. 7 f.). Auch diese Aspekte spre- chen gegen eine erbetene Verteidigung. Abgesehen davon ist gemäss bundesge- richtlicher Rechtsprechung der aufgebotene Anwalt der ersten Stunde als amtli- cher Verteidiger beizugeben, wenn nicht bereits zu Beginn feststeht, dass es sich klarerweise bloss um einen leichten und einfachen Straffall handelt, was aus der ex-ante-Perspektive zu beurteilen ist (Urteil des Bundesgerichts 1B_66/2015 vom 12. August 2015 Erw . 2.3). Diese Feststellung machte das Bundesgericht zwar im Kontext mit der amtlichen Verteidigung gemäss Art. 132 Abs. 1 lit. b StPO, doch muss sie mutatis mutandis umso mehr in Fällen notwendiger Verteidigung gelten. Wird die amtliche Verteidigung gewährt, erfolgt die Beigabe des Rechtsvertreters rückwirkend auf den Mandatsantritt hin und erfasst somit auch die Leistungen als Anwalt der ersten Stunde (Urteil des Bundesgerichts 1B_66/2015 vom 12. August 2015 Erw. 2.6). 4.5 Abschliessend ist festzuhalten, dass in Gutheissung der Beschwerde die an- gefochtene Verfügung aufzuheben und Rechtsanwalt X._____ per 31. Januar 2017 als amtlicher Verteidiger des Beschwerdeführers zu bestellen ist. Damit be- steht kei n Anlass auf die weiteren Beschwerdevorbringen einzugehen. Der Ver- teidiger ist für das Untersuchungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft zu ent- schädigen. 4.6 Da der Beschwerdeführer obsiegt, sind die Kosten des Beschwerdeverfah- rens, einschliesslich die Kosten der amtlichen Verteidigung für diesen Verfah- rensabschnitt, definitiv auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Entschädigung des amtlichen Verteidigers für seine Aufwendungen im Be- schwerdeverfahren wird nach Eingang der entsprechenden Honorarnote durch die Kammer mit separatem Beschluss festzusetzen sein.
Es wird beschlossen:
Züri ch, 12. April 2017
Obergericht des Kantons Zürich III. S tra fk a mme r
Präsident:
lic. iur. Th. Meyer Gerichtsschreiber:
Dr. i ur. T. Graf