AK.2011.00018
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Gräub
Sozialversicherungsrichterin Käch
Gerichtsschreiberin Lienhard
Urteil vom 2. November 2012
in Sachen
1. X.___
2. Y.___
Beschwerdeführer
Beschwerdeführer 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christoph Hohler
Hohler Tröhler Heim Rechtsanwälte
Badenerstrasse 75 / Stauffacher, 8004 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 Die Z.___ AG mit Sitz in A.___ war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Mit Verfügung der Eidgenössischen Bankenkommission vom 4. Mai 2006 wurde am 5. Mai 2006 über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet (Urk. 7/44; Urk. 7/47).
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, verpflichtete mit Verfügung vom 4. April 2011 den ehemaligen Vizepräsidenten des Verwaltungsrates der Z.___ AG, Y.___, in solidarischer Haftung mit dem ehemaligem Präsidenten des Verwaltungsrates der Gesellschaft, X.___, zur Bezahlung von Schadenersatz für entgangene Beiträge in Höhe von Fr. 318101.35 (Urk. 7/77-78). In teilweiser Gutheissung der von X.___ am 12. Mai 2011 (Urk. 7/83) und von Y.___ am 16. Mai 2011 (Urk. 7/93) erhobenen Einsprachen reduzierte die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheiden vom 7. Juli 2011 den von den Solidarhaftern eingeforderten Schadenersatzbetrag auf Fr. 255'153.30 (Urk. 7/101; Urk. 7/102 = Urk. 14/2; Urk. 2).
2.
2.1 Gegen den Einspracheentscheid vom 7. Juli 2011 erhob X.___ am 21. Juli 2011 Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Abweisung des Schadenersatzbegehrens (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 22. August 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 26. September 2011 (Urk. 10) an seinen Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf die Einreichung einer Duplik (Urk. 13).
2.2 Y.___ erhob am 6. September 2011 Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 7. Juli 2011 und stellte Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Abweisung des Schadenersatzbegehrens (Urk. 14/1). Mit Beschwerdeantwort vom 10. Oktober 2011 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 14/6). Der Beschwerdeführer hielt mit Replik vom 17. November 2011 an seinen Anträgen fest (Urk. 14/10). Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf die Einreichung einer Duplik (Urk. 14/13).
2.3 Mit Verfügung vom 17. Januar 2012 wurde der Prozess Nr. AK.2011.00024 mit dem vorliegenden Prozess Nr. AK.2011.00018 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Den Beschwerdeführern wurden sodann die Rechtsschriften sowie der Verzicht der Beschwerdegegnerin auf Einreichung einer Duplik zur Kenntnis gebracht (Urk. 15).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).
1.2 Die Kasse muss bei der Entscheidung, ob sie einen Arbeitgeber belangen und welche Personen sie haftbar machen will, den Grundsatz der rechtsgleichen Gesetzesanwendung beachten. Besteht hingegen unter einer Mehrheit von Schuldnern Solidarhaftung, so hat die Kasse die Wahl, gegen wen sie vorgehen will (BGE 108 V 195 E. 3) Auf Grund dieser solidarischen Haftung der belangten Organe hat jedes einzelne für den vollen Betrag einzustehen; die Ausgleichskasse braucht sich nicht um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen zu kümmern (SVR 2003 AHV Nr. 5 E. 4.2). Es steht insoweit im Belieben der Ausgleichskasse, welchen der verschiedenen Solidarschuldner sie in Anspruch nehmen will; darin liegt keine rechtsungleiche Behandlung (BGE 109 V 93 E. 10).
Bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Konkurrenz zu. Zwar vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuldner solidarisch für den gesamten Schaden. Der ins Recht gefasste Arbeitgeber wird dadurch nicht eingeschränkt, gegen einen nicht belangten Dritten Rückgriff zu nehmen (BGE 119 V 87 E. 5a).
2.
2.1 Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Personen, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein vorsätzliches oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Personen sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus.
Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügungen vom 4. April 2011 (Urk. 7/77 und Urk. 7/78) rechtzeitig erlassen wurden.
2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).
2.3 Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).
2.4 Im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung hat die Kasse nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von Art. 52 Abs. 3 AHVG, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; denn wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet beziehungsweise der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im Allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (BGE 126 V 443 E. 3a, 119 V 89 E. 3, je mit Hinweisen).
2.5 Mit Verfügung vom 7. Mai 2007 meldete die Beschwerdegegnerin ihre Forderung in Höhe von Fr. 318101.35 bei den Liquidatoren der Z.___ AG in der zweiten Klasse (Art. 219 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Schuldbetreibung und den Konkurs, SchKG) zur Kollokation an (Urk. 7/61). Am 26. Februar 2008 (Urk. 7/66/1-4) teilten die Liquidatoren der Beschwerdegegnerin mit, dass ihre Forderung pro memoria in der zweiten Klasse vorgemerkt werde. Gleichentags wurden alle Gläubiger, auch die Beschwerdegegnerin, über die Auflage des Kollokationsplans im Zeitraum vom 27. Februar bis 18. März 2008 sowie über den aktuellen Liquidationsstatus der Z.___ AG per 31. Dezember 2007 informiert (Urk. 7/66/5-18; S. 1). Mit diesem Schreiben wurde zudem mitgeteilt, dass die Gläubiger mit Forderungen in der zweiten und dritten Klasse mit grosser Wahrscheinlichkeit leer ausgehen würden (vgl. Urk. 7/66/8 unten).
Damit war die Beschwerdegegnerin rechtsprechungsgemäss (vgl. vorstehend E. 2.4) spätestens nach dem Ablauf der Auflagefrist des Kollokationsplans am 18. März 2008 in der Lage, das Ausmass des voraussichtlichen Schadens wie auch die Schuldner zu kennen, zumal sie informiert wurde, dass Forderungen der zweiten und dritten Klasse wie die ihrige voraussichtlich nicht befriedigt würden. Müssen Zweitklassgläubiger ernstlich damit rechnen, im nachfolgenden Konkurs grösstenteils oder sogar gänzlich zu Verlust zu kommen, so wird von der Ausgleichskasse im Hinblick auf die Wahrung der relativen zweijährigen Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG eine erhöhte Sorgfalt verlangt in dem Sinne, dass sie sich über die Gründe für die dem Schuldner verwehrte Rechtswohltat informiert und die notwendigen Massnahmen zur Fristwahrung ergreift, wozu sie sich um Informationen hinsichtlich eingegangener Forderungen und vorhandener Aktiven zu bemühen hat (BGE 128 V 15 E. 3c; Urteil 9C_131/2008 vom 28. Mai 2009 E. 3.3.2). Dies hat die Beschwerdegegnerin nach Lage der Akten nicht getan.
Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist somit das Ende der Auflagefrist des Kollokationsplans am 18. März 2008. Die Verjährung trat demnach am 19. März 2010 ein, weshalb die Schadenersatzforderungen vom 4. April 2011 längst verjährt sind. Konkrete Anhaltspunkte dafür, wonach wegen strafbarer Handlungen längere Verjährungsfristen zur Anwendung kommen (Art. 52 Abs. 4 AHVG), liegen nicht vor und werden auch nicht geltend gemacht.
3. Nachdem feststeht, dass der Schaden nicht rechtzeitig geltend gemacht wurde und die Forderung somit verjährt ist, erübrigt sich eine Prüfung der weiteren Haftungsvoraussetzungen von Art. 52 AHVG.
Die angefochtenen Einspracheentscheide vom 7. Juli 2011 (Urk. 14/2; Urk. 2) sind damit aufzuheben. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerden.
4. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer).
Dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer 1 ist in Anwendung dieser Kriterien eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 2500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zuzusprechen.
Antragsgemäss (vgl. Urk. 14/1 S. 1) ist auch dem unvertretenen Beschwerdeführer 2 eine Prozessentschädigung in Höhe von Fr. 500.-- zuzusprechen, da es sich um eine komplizierte Beschwerdesache mit hohem Streitwert handelt und die Interessenwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig machte, der den Rahmen dessen überschreitet, was der Einzelne üblicher- oder zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat (BGE 129 V 116 E. 4).
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerden werden die Einspracheentscheide der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 7. Juli 2011 aufgehoben.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer 1 eine Prozessentschädigung von Fr. 2'500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) und dem Beschwerdeführer 2 eine Prozessentschädigung von Fr. 500.-- zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. Christoph Hohler
Y.\_\_\_
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Bundesamt für Sozialversicherungen
5. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).