AK.2011.00026

AK.2011.00026

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Sozialversicherungsrichterin Maurer Reiter

Gerichtsschreiberin Gasser Küffer

Urteil vom 26. Februar 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___ war seit der Gesellschaftsgründung der Y.___ AG (seit 25. August 2008: Z.___ AG) im Dezember 2005 Verwaltungsratsmitglied derselben, zunächst als Delegierter des Verwaltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien; ab 3. Juli 2008 war er einziges Mitglied des Verwaltungsrates, nunmehr mit Einzelunterschrift (Urk. 7/57). Die Gesellschaft mit Sitz in ___ im Kanton Zug war bis zu deren Sitzwechsel in den Kanton Zürich der Ausgleichskasse Zug als beitragspflichtige Arbeitgeberin sowie der Familienausgleichskasse des Kantons Zürich für ihre Filiale Zürich angeschlossen (vgl. Urk. 7/1, 7/3-4).

Ab 1. November 2007, dem Zeitpunkt der Geschäftssitzverlegung nach Zürich, rechnete sie sämtliche Sozialversicherungsbeiträge über die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (im Folgenden: Ausgleichskasse), ab (vgl. Urk. 7/12-13). Mit Verfügung vom 6. Januar 2009 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs (Urk. 7/24). Mit Verfügung vom 9. Juni 2009 gab die Ausgleichskasse im summarisch durchgeführten Konkursverfahren eine Forderung über Fr. 47‘448.30 ein (Urk. 7/36). Schadenersatz für entgangene Beiträge in ebendiesem Umfang forderte sie von X.___ verfügungsweise am 15. Juli 2010 (Urk. 7/42). Dessen Einsprache vom 26. Juli 2010 (Urk. 7/4) wies sie mit Einspracheentscheid vom 5. August 2011 ab (Urk. 2). Am 11. Juli 2012 schloss der Konkursrichter das Verfahren; die Gesellschaft wurde von Amtes wegen gelöscht (Urk. 7/57).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 5. August 2011 erhob X.___ am 9. September 2011 Beschwerde und beantragte dessen Aufhebung (Urk. 1). Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 11. Oktober 2011 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).

Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

In einem solchen Fall ist gegen jeden einzelnen Schadenersatzpflichtigen eine separate Verfügung zu erlassen. Dabei steht es im Belieben der Ausgleichskasse, ob sie einen, mehrere oder alle solidarisch haftpflichtigen Organe belangen will (BGE 119 V 87 E. 5a).

1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

2.

2.1 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

2.2 Für die Frage nach dem Zeitpunkt der Schadenskenntnis, welche die zweijährige Verjährungsfrist auslöst, ist - im Falle der regelmässig massgeblichen und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu veröffentlichenden Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars - auf die tatsächliche Einsichtnahme auf dem Konkursamt abzustellen oder - sofern auf diese Vorkehr verzichtet wird - auf das Ende der Auflagefrist (BGE 121 V 234).

2.3 Die Auflage des Kollokationsplanes erfolgte am 25. September 2009 (vgl. Publikation im SHAB, No 186, 25. September 2009, 127. Jahrgang). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 15. Juli 2010 (Urk. 7/42) hat die Beschwerdegegnerin die zweijährige Frist gemäss Art. 52 Abs. 3 AHVG gewahrt.

3.

3.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

3.2 Aus der Beitragsübersicht vom 7. Oktober 2011 (Urk. 7/60), welche die Beitragsjahre 2006 bis 2008 erfasst, ergibt sich zwischen den Soll-Positionen (insgesamt geschuldete AHV-, ALV- und FAK-Lohnbeiträge inklusive Verwaltungskosten und Mahngebühren) und den Haben-Positionen (Zahlungen der Gesellschaft inklusive Kinderzulagen zuzüglich elektronischer Rückvergütungen der Beschwerdegegnerin im Jahre 2006 und einer Überweisung des Konkursamtes über die Post vom 28. Oktober 2010 von Fr. 3‘489.90, Urk. 7/53/2/2 und 7/54) eine Differenz in der Höhe von Fr. 52‘184.05. Diese Summe korrespondiert mit den Verlustausweisen des Konkursamtes vom 22. September 2010 über Fr. 47‘448.30 und 4‘735.75 (Urk. 7/51 und 7/52) und entspricht dem im Kontoauszug vom 7. Oktober 2011 verbuchten Total zu Gunsten der Beschwerdegegnerin aus ausstehenden Lohnbeiträgen und Mahnkosten für das Jahr 2007 und die Monate April 2008 bis Januar 2009 (Urk. 7/59).

Die erst nach Konkurseröffnung fällig gewordene und am 27. November 2010 in Rechnung gestellte Beitragsforderung über Fr. 8‘225.65 für Lohnbeiträge betreffend die Monate April bis Dezember 2008, welche aus im Konkurs eingegebenen Lohnforderungen von ehemaligen Arbeitnehmern der Gesellschaft resultierte und im Umfang der Arbeitgeberbeiträge von Fr. 4‘735.75 ungedeckt blieb (vgl. Urk. 7/52, 7/53, 7/59 S. 8), machte die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Schadenersatzforderung zu Recht nicht geltend, was zum in der Höhe nicht bestrittenen und belegten Schaden von Fr. 47‘448.30 führt.

Bei dem auf Seite 3 des angefochtenen Entscheids erwägungsweise erwähnten Schaden von Fr. 12‘151.60 handelt es sich - wie die Beschwerdegegnerin im Rahmen der Vernehmlassung darlegte (Urk. 6 S. 1) - um ein offensichtliches und damit unbeachtliches Versehen.

4.

4.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

4.2 Fest steht, dass die Gesellschaft ihrer Beitragspflicht seit September 2008 nicht mehr nachgekommen ist und die Lohnbeiträge September 2008 bis Januar 2009 unbezahlt blieben. Ebenfalls teilweise ungedeckt blieb eine Nachrechnung betreffend die Lohnbeiträge 2007 vom 6. Februar 2009 und eine am 13. Februar 2009 erstellte Rechnung aufgrund einer Differenz in der Lohnsumme für das Jahr 2008, welche sich aufgrund der Arbeitgeberkontrolle vom 6. Februar 2009 ergab (Urk. 7/30).

Damit ist die Gesellschaft ihren Pflichten als Arbeitgeberin nicht vollständig nachgekommen und hat öffentlichrechtliche Vorschriften missachtet. Fraglich ist, ob ihr die Nichtbezahlung der paritätischen Beiträge in zeitlicher Hinsicht vollumfänglich anzurechnen ist, basiert doch ein Teil der Schadenspositionen auf erst nach dem Konkurs in Rechnung gestellten beziehungsweise veranschlagten Beiträgen.

4.3

4.3.1 Laut Urteil des Bundesgerichts H 73/91 vom 13. September 1993 (AHI 1994 S. 36 f.) haftet die Arbeitgeberin grundsätzlich nur für jenen Schaden, der durch die Nichtbezahlung von paritätischen Beiträgen entstanden ist, die zu einem Zeitpunkt zur Bezahlung fällig waren, als sie über allenfalls vorhandenes Vermögen disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte. Rechtsprechungsgemäss verletzt jene Arbeitgeberin ihre Zahlungspflicht gegenüber der Kasse nicht, welche die paritätischen Beiträge deshalb nicht bezahlen kann, weil zwischen dem Ende der Zahlungsperiode, mit welcher die Fälligkeit der Beiträge zusammenfällt, und dem Ende der Zahlungsfrist der Konkurs eröffnet wird und sie somit über das Vermögen nicht mehr verfügen und keine Zahlungen an die Ausgleichskasse mehr veranlassen kann.

4.3.2 Gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber die Beiträge monatlich oder, wenn die jährliche Lohnsumme Fr. 200'000.-- nicht übersteigt, vierteljährlich zu bezahlen. In begründeten Ausnahmefällen kann die Ausgleichskasse für Beitragspflichtige, deren Jahresbeitrag Fr. 3'000.-- nicht übersteigt, längere, höchstens aber jährliche Zahlungsperioden festsetzen (Art. 34 Abs. 2 AHVV). Die für die jeweilige Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge werden mit deren Ablauf fällig; sie sind innerhalb einer Frist von 10 Tagen nach Fälligkeit zu bezahlen (Art. 34 Abs. 4 AHVV).

4.3.3 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass die Gesellschaft nach dem Übertritt zur Beschwerdegegnerin per 1. November 2007 die AHV-Lohnsumme für die Monate November und Dezember 2007 am 31. Dezember 2007 deklarierte (Urk. 7/15/5). Die Beschwerdegegnerin realisierte erst nach Konkurseröffnung anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 6. Februar 2009, dass die Beiträge für diesen Zeitraum bis anhin irrtümlich nicht fakturiert und gemahnt worden waren (vgl. Urk. 7/30 S. 1), und stellte am selben Tag Rechnung über Fr. 21‘284.25 (vgl. Urk. 7/59 S. 7).

Den Akten sind weder Hinweise auf einen vereinbarten Zahlungsaufschub noch auf Abschlagszahlungen zu entnehmen. Folglich war die Gesellschaft verpflichtet, die Beiträge gemäss Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV monatlich respektive, solange die laufende Lohnsumme auf eine Jahreslohnsumme von maximal Fr. 200‘000.-- schliessen liess, allenfalls vierteljährlich zu bezahlen. Weder die Abrechnungspflicht, noch die Beitragsschuld oder die Fälligkeit sind von der Zustellung einer Rechnung, einer Veranlagungs- oder Nachzahlungsverfügung seitens der Ausgleichskasse abhängig; vielmehr entstehen Abrechnungspflicht sowie Beitragsschuld unmittelbar im Zeitpunkt der Lohnzahlung (Art. 14 und Art. 51 AHVG; BGE 110 V 225 E. 3a), und die Fälligkeit tritt 10 Tage danach ein.

Damit haftet die Gesellschaft für die in der Beitragsperiode 2007 bei der Beschwerdegegnerin angefallenen Beiträge.

Gestützt auf dieselben Überlegungen ist die Haftung der Gesellschaft für die nach der Arbeitgeberkontrolle nachgeforderten Beiträge 2008 im Umfang von Fr. 8‘320.35 zu bejahen.

Was die Lohnbeiträge für Januar 2009 anbelangt, welche am 9. Januar 2009 im Betrag von Fr. 3‘686.30 in Rechnung gestellt wurden (vgl. Pos. 2009 0001 in Urk. 7/59), ergab die Arbeitgeberkontrolle vom 6. Februar 2009, dass im Januar 2009 keine Löhne mehr ausbezahlt wurden (Urk. 7/30/1). Entsprechend wurden die Lohnbeiträge für Januar 2009 von Fr. 3‘686.30 unter Position 2009 0004 wieder gutgeschrieben. Ob die buchhalterische Verbuchung mit den offenen Lohnbeiträgen 2007 (Urk. 7/59 S. 7 f.) korrekt war, kann - wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen - offen bleiben.

Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der entstandene Schaden auf qualifiziert schuldhaftes Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

5.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

5.3 Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer in seiner am 27. Juni 2008 eingenommenen Position als einziges Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift formelle Organstellung innehatte und er sich die Missachtung der Arbeitgeberpflichten durch die kleine Aktiengesellschaft ab diesem Zeitpunkt unmittelbar anrechnen lassen muss. Dies gilt entgegen den Einwänden des Beschwerdeführers auch für die Zeit davor, während welcher er als Delegierter des Verwaltungsrates und damit als Verwaltungsrat und Geschäftsführer amtete.

Als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer in Doppelstellung oblagen ihm die obligationenrechtlichen Sorgfalts- und Überwachungspflichten. Nach Art. 717 Abs. 1 OR haben die Mitglieder des Verwaltungsrates sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt zu erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen zu wahren. Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates gehört unter anderem die Oberaufsicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR). Ungeachtet der innerhalb des Verwaltungsrates allenfalls bestehenden Kompetenz- und Aufgabenteilung hat jedes Verwaltungsratsmitglied sich periodisch über den Geschäftsgang und über wichtige Geschäfte auch ausserhalb des ihm zugewiesenen Ressorts informieren zu lassen, Rapporte zu verlangen, diese sorgfältig zu studieren, nötigenfalls ergänzende Auskünfte einzuholen, Irrtümer abklären zu versuchen und bei Unregelmässigkeiten einzuschreiten. Ergibt sich aus diesen Informationen der Verdacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der an einen Mitverwaltungsrat delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist jedes andere Verwaltungsratsmitglied verpflichtet, auch ausserhalb seines Zuständigkeitsbereiches die erforderlichen Abklärungen zu treffen oder (nötigenfalls durch Sachverständige) treffen zu lassen sowie eine genaue und strenge Kontrolle hinsichtlich der Beobachtung der gesetzlichen Vorschriften auszuüben (unter aArt. 722 Abs. 2 Ziff. 3 OR ergangene, weiterhin gültige Rechtsprechung: BGE 114 V 223 E. 4; vgl. auch BGE 129 V 11 ff.). Handelt es sich, wie hier, um ein kleineres Unternehmen mit einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen, gilt dies umso mehr.

Dass sich der Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben bezüglich der Erfüllung der Beitragszahlungspflicht auf die Auskünfte des damaligen Präsidenten des Verwaltungsrats, A.___, verlassen hat, vermag ihn ebenso wenig zu entlasten, wie, dass Buchhaltung und Revisionsstelle extern geführt wurden (vgl. entsprechende Einwände des Beschwerdeführers in Urk. 1 S. 2 f.). Zwar trifft es zu, dass abgesehen von einer Mahnung betreffend die Beiträge an die Familienausgleichskasse für 2006 vom 23. April 2007 bis zur Mahnung betreffend die Beiträge September 2008 weder Rechnungen offen waren, noch Mahnungen oder Betreibungen durch der Beschwerdegegnerin eingeleitet wurden. Es fehlt jedoch auch ein Nachweis dafür, dass die Einhaltung der Verbindlichkeiten gegenüber der Ausgleichskasse überhaupt Gegenstand von Interventionen oder Auskunftsbegehren des Beschwerdeführers war. Damit muss er sich die Missachtung der Arbeitgebervorschriften grundsätzlich auch für die Zeit vor dem 27. Juni 2008 unmittelbar anrechnen lassen.

5.4 Der Beschwerdeführer stellt sich im Übrigen auf den Standpunkt, dass ihm auch für die Zeit nach dem Ausscheiden von A.___ aus der Gesellschaft keine Fahrlässigkeit vorgeworfen werden könne. Nachdem er sich ein Bild über die Finanzlage der Gesellschaft gemacht habe, habe er umgehend Sanierungsmassnahmen eingeleitet. Auch habe er - unter Wahrung der arbeitsrechtlichen Bestimmungen - so rasch als möglich Personal abgebaut, Löhne reduziert ausbezahlt und grössere Akontozahlungen an die Beschwerdegegnerin veranlasst (Urk. 1 S. 3).

Gemäss Einvernahmeprokotoll des Konkursamtes Zürich vom 14. Januar 2009 erklärte der Beschwerdeführer, dass die Gesellschaft noch im Dezember 2007 einen Grossauftrag mit einem erwarteten Umsatzvolumen von über 1 Million Franken erhalten habe, worauf die Expansion vorangetrieben und vier neue Mitarbeiter eingestellt worden seien. Der Geschäftsverlauf bis April 2008 habe die Erwartungen übertroffen. Meinungsverschiedenheiten über die weitere Ausrichtung der Gesellschaft mit A.___ hätten aber zu grossen Unruhen geführt. Nach dem Ausscheiden eines Kadermitglieds und dessen Assistentin sei der Grossauftrag fristlos gekündet worden. Sodann sei die Trennung vom Mitbegründe erfolgt.

Mit dem Grossauftrag habe die Gesellschaft ihre wichtigste Umsatzposition verloren; zudem hätten weitere Kunden aufgrund dieser Entwicklung sowie der zwischenzeitlich ausgebrochenen Wirtschaftskrise ihre bereits erteilten Aufträge zurückgezogen, worauf die Einnahmen eingebrochen seien (Urk. 7/29/30). Als die Überschuldung im Herbst 2008 erkennbar geworden sei, habe er Sanierungsmassnahmen wie Gespräche mit Gläubigern, Bemühungen um Vergleiche, Auslotung von Investoren und Vergleichsgespräche mit Mitarbeitern durchgeführt (Urk. 7/29/8).

5.5 Die Nichtbezahlung von Beiträgen als solche darf nicht einem qualifizierten Verschulden gleichgesetzt werden, weil dies auf eine nach Gesetz und Rechtsprechung unzulässige, da in Art. 52 AHVG gerade nicht vorgesehene Kausalhaftung hinausliefe (vgl. ZAK 1985 S. 51 E. 2a mit Hinweisen). Die Gesellschaft ist ihrer Beitragspflicht gegenüber der Beschwerdegegnerin nach unbestrittener und sich in den Akten bestätigender Darstellung seit ihrer Gründung im Jahre 2005 stets klaglos nachgekommen. Sie musste mit Ausnahme einer einzigen Mahnung am 23. April 2007 nie gemahnt oder betrieben werden. Dies änderte sich erst nach dem Wegfall eines Grossauftrags und mehreren weitern Auftraggebern. Der Beschwerdeführer ergriff in dieser von erheblichen Umsatzeinbrüchen und Umstrukturierungen (Austritt des zweiten Firmengründers im Mai 2008 und eines Kadermitarbeiters) geprägten Zeit verschiedene Massnahmen, die es ermöglichten, immerhin bis August 2008 den AHV-rechtlichen Arbeitgeberpflichten nachzukommen. Er baute insbesondere das Personal umgehend erheblich ab und zahlte gemäss den in den Akten liegenden Konkursakten keine ausstehenden Löhne, Provisionen und Spesen mehr (Urk. 7/46/2-3). Zudem löste er den Mietvertrag über die Geschäftsliegenschaft per November 2008 auf (Urk. 7/29/9). Am 23. Dezember 2008 sah er sich dennoch gezwungen, eine Zwischenbilanz erstellen zu lassen (Urk. 7/29/23-25), worauf der Richter benachrichtigt und der Konkurs am 6. Januar 2009 eröffnet werden musste.

All diese im Einklang mit den gesetzlichen Bestimmungen stehenden Vorkehren und getroffenen Restrukturierungsmassnahmen einschliesslich der bis August 2008 straffen Handhabung des Beitragswesens dokumentieren, dass der Beschwerdeführer in keiner Weise beabsichtigte, den Betrieb auf Kosten der Ausgleichskasse weiterzuführen.

Hinzu kommt, dass die Ausgleichskasse ein Mitverschulden an der Entstehung des Schadens hinsichtlich der Nachforderung der Lohnbeiträge 2007, welche erst am 6. Februar 2009 in Rechnung gestellt wurden, trifft (vgl. dazu: BGE 122 V 185). Wie unter E. 4.3.3 erwähnt, stellte sie die Rechnung für die Lohnbeiträge November und Dezember 2007 trotz pünktlicher Deklaration durch die Gesellschaft irrtümlich nicht innert angemessener Frist, sondern holte dies erst nach Konkurseröffnung nach. Hätte sie die Beiträge innert angemessener Frist in Rechnung gestellt, respektive gemäss Art. 34a AVIV unverzüglich gemahnt, ist wahrscheinlich, dass die Gesellschaft, welche die Beiträge bis August 2008 anstandslos beglichen hatte, auch dieser Zahlungspflicht nachgekommen wäre. Damit ist das Verschulden der Kasse adäquat kausal zur Höhe des Schadens und der Schadenersatz wäre bei gegebener Schadenersatzpflicht erheblich herabzusetzen.

Unter Berücksichtigung der gesamten Umstände kann nicht von einem im Sinne der obgenannten Bestimmungen schweren Normenverstoss gesprochen werden, wenn der Beschwerdeführer in den Monaten des endgültigen Zusammenbruchs der Gesellschaft von September bis Dezember 2008 die unbestrittenermassen geschuldeten paritätischen Sozialversicherungsbeiträge nicht mehr ablieferte. Mithin fällt ein haftungsbegründendes qualifiziertes Verschulden im vorliegenden Fall ausser Betracht.

Die Beschwerde ist damit gutzuheissen und der angefochtene Entscheid ist ersatzlos aufzuheben.

6. Dem Beschwerdeführer ist keine Prozessentschädigung zuzusprechen, da sein Arbeitsaufwand und seine Umtriebe im vorliegenden Verfahren nicht den Rahmen dessen überschritten, was der Einzelne zumutbarerweise nebenbei zur Besorgung seiner persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 5. August 2011 aufgehoben.

2. Es wird keine Prozessentschädigung zugesprochen.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).