AK.2011.00038

AK.2011.00038

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Käch

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtsschreiberin Ryf

Urteil vom 23. August 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

weitere Verfahrensbeteiligte:

Y.___

Adresse unbekannt

Beigeladener

Sachverhalt:

1.

1.1 Die Z.___ GmbH mit Sitz in A.___ war der Ausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich (nachfolgend: Ausgleichskasse) als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen. Am 28. Januar 2010 stellte das Betreibungsamt Zürich 7 der Ausgleichskasse, welche die Z.___ GmbH wegen ausstehender Beiträge betrieben hatte, fünf Verlustscheine aus (Urk. 4/85-89). Am 1. Februar 2010 wurde über die Z.___ GmbH der Konkurs eröffnet (vgl. Urk. 4/98/1, Urk. 4/147 S. 1 unten).

Mit Verfügungen vom 29. Oktober 2010 verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Geschäftsführer der Z.___ GmbH, Y.___, sowie den ehemaligen Vizedirektor der Gesellschaft, X.___, in solidarischer Haftung zur Bezahlung von Schadenersatz, wobei von Y.___ eine Zahlung in der Höhe von Fr. 42‘621.15 (Urk. 4/117) und von X.___ eine Zahlung in der Höhe von Fr. 23‘884.90 (Urk. 4/118) verlangt wurde.

Am 18. November 2010 erhob X.___ Einsprache (Urk. 4/121) gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung, welche die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 22. August 2011 (Urk. 4/132 = Urk. 2) abwies. Die von Y.___ am 29. November 2010 gegen die ihn betreffende Schadenersatzverfügung erhobene Einsprache (Urk. 4/127) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 22. August 2011 (Urk. 4/133) ab.

1.2 Mit zwei weiteren Verfügungen vom 25. August 2011 verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ und Y.___ als Solidarhafter zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 26‘251.10 (Urk. 4/136) beziehungsweise Fr. 7‘754.85 (Urk. 4/138). Diese Verfügungen erwuchsen - soweit ersichtlich - unangefochten in Rechtskraft.

2.

2.1 Gegen den Einspracheentscheid vom 22. August 2011 (Urk. 2) erhob X.___ am 28. September 2011 Beschwerde bei der Ausgleichskasse (Urk. 4/144 = Urk. 1), welche diese am 10. Oktober 2011 dem hiesigen Gericht zur Weiterbehandlung überwies. Mit Beschwerdeantwort vom selben Datum (Urk. 3) beantragte die Ausgleichskasse die Reduktion der Schadenersatzforderung auf Fr. 23‘330.90 und im Übrigen die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 17. Oktober 2011 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 5).

2.2 Mit Verfügung vom 2. Mai 2013 (Urk. 6) versuchte das Gericht, Y.___ zum Prozess beizuladen. Die Gerichtsverfügung konnte diesem indessen nicht zugestellt werden, da er ohne Adressangabe weggezogen war. Dies wurde den Parteien am 16. Juli 2013 mitgeteilt (Urk. 10).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

1.2 Die Kasse muss bei der Entscheidung, ob sie einen Arbeitgeber belangen und welche Personen sie haftbar machen will, den Grundsatz der rechtsgleichen Gesetzesanwendung beachten. Besteht hingegen unter einer Mehrheit von Schuldnern Solidarhaftung, so hat die Kasse die Wahl, gegen wen sie vorgehen will (BGE 108 V 195 E. 3). Auf Grund dieser solidarischen Haftung der belangten Organe hat jedes einzelne für den vollen Betrag einzustehen; die Ausgleichskasse braucht sich nicht um die internen Beziehungen zwischen den Haftpflichtigen zu kümmern (SVR 2003 AHV Nr. 5 E. 4.2). Es steht insoweit im Belieben der Ausgleichskasse, welchen der verschiedenen Solidarschuldner sie in Anspruch nehmen will; darin liegt keine rechtsungleiche Behandlung (BGE 109 V 93 E. 10).

Bei einer Mehrheit von Haftpflichtigen steht der Ausgleichskasse also eine Konkurrenz zu. Zwar vermag sie nur einmal den Schadenersatz zu fordern, doch haftet jeder Schuldner solidarisch für den gesamten Schaden. Der ins Recht gefasste Arbeitgeber wird dadurch nicht eingeschränkt, gegen einen nicht belangten Dritten Rückgriff zu nehmen (BGE 119 V 87 E. 5a).

1.3 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

2.

2.1 Art. 52 AHVG setzt die rechtzeitige Geltendmachung des Schadenersatzes, das Vorliegen eines Schadens, die Organstellung der belangten Person, eine widerrechtliche Pflichtverletzung, ein schuldhaftes oder grobfahrlässiges Verhalten der belangten Person sowie einen adäquaten Kausalzusammenhang zwischen ihrem Verhalten und dem eingetretenen Schaden voraus.

Vorab zu prüfen ist, ob die Schadenersatzverfügung vom 29. Oktober 2010 (Urk. 4/118) rechtzeitig erlassen wurde.

2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

2.3 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a mit Hinweisen). Dies trifft im zweiten Fall dann zu, wenn die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 12 E. 5b, 112 V 156 E. 2; ZAK 1990 S. 287 E. 3b/aa). Eine solche tatsächliche Uneinbringlichkeit und damit ein Schaden liegt vor, wenn die Ausgleichskasse in der gegen den Arbeitgeber eingeleiteten Betreibung auf Pfändung vollständig zu Verlust gekommen ist. Der Pfändungsverlustschein gemäss Art. 115 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 149 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG), welcher den Schaden grundsätzlich und in masslicher Hinsicht fest umschreibt, manifestiert, dass der Arbeitgeber seine Beitragspflicht nicht erfüllt hat und damit realistischerweise auch der Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG nicht nachkommen kann. Deshalb steht vom Zeitpunkt der Ausstellung des Pfändungsverlustscheines an einer Belangung der subsidiär haftbaren Organe nichts im Wege. In diesem Moment hat die Ausgleichskasse auch Kenntnis des Schadens, was die zweijährige Verjährungsfrist nach Art. 52 Abs. 3 AHVG in Gang setzt (BGE 113 V 256; SVR 2000 AHV Nr. 8; ZAK 1991 S. 125, 1988 S. 300).

2.4 Im vorliegenden Fall wurden der Beschwerdegegnerin am 28. Januar 2010 fünf Verlustscheine im Sinne von Art. 115 Abs. 1 und Art. 149 SchKG ausgestellt (Urk. 4/85-89). Damit gilt einerseits der Schaden als eingetreten, so dass nun mehr subsidiär das Gesellschaftsorgan belangt werden kann. Andererseits wurde im Zeitpunkt, als die Beschwerdegegnerin Kenntnis von den Pfändungsverlustscheinen erhielt, die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 29. Oktober 2010 wurde die Frist zur Geltendmachung der Schadenersatzforderung offensichtlich und unstreitig gewahrt.

3.

3.1 Des Weiteren zu prüfen ist die Haftungsvoraussetzung des Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

3.2 Die Beschwerdegegnerin machte einen Schaden in der Höhe von insgesamt Fr. 55‘148.05 geltend (Urk. 4/118 Ziff. 1), wobei sie vom Beschwerdeführer im angefochtenen Entscheid Fr. 23‘884.90 (Urk. 4/118 Ziff. 1, Urk. 2 Ziff. 2) beziehungsweise nunmehr Fr. 23‘330.90 (Urk. 3 S. 2) fordert. Dem Schaden liegen ausstehende Beiträge für die Zeit von Juni bis Dezember 2008 und Januar bis Februar 2009 zugrunde (vgl. Urk. 4/148 S. 1 Mitte und Urk. 4/149 S. 6 unten). Bei den Akten liegen die Jahresabrechnungen für die Jahre 2008 und 2009 (Urk. 4/101-102), welche anlässlich der am 9. Juli 2010 bei der Z.___ GmbH in Liquidation durchgeführten Arbeitgeberkontrolle durch den Revisor erstellt worden waren (vgl. Urk. 4/105/1 unten), zahlreiche Mahnungen (vgl. etwa Urk. 4/19-20, 4/22, 4/25, 4/29-30, 4/35, 4/48, 4/51, 4/55-58, 4/81), Betreibungsbegehren (Urk. 4/23, 4/26, 4/31, 4/37, 4/47, 4/53, 4/83), Zahlungsbefehle (Urk. 4/27-28, 4/32-33, 4/43, 4/49, 4/92-96), Pfändungsverlustscheine (Urk. 4/85-89) sowie eine Verzugszinsabrechnung (Urk. 4/106). Im Weiteren ist die Beitragsübersicht vom 6. Oktober 2011 (Urk. 4/148) und der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 4/149) aktenkundig. Aus diesen Unterlagen ist ersichtlich, dass sich der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht und Kontoauszug geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Verzugszinsen, Mahngebühren, Erhebungsgebühren und Kosten sowie Betreibungskosten und der von der Z.___ GmbH geleisteten Zahlungen ergibt. Diese Gegenüberstellung ist im Kontoauszug vom 6. Oktober 2011 (Urk. 4/149) nachvollziehbar dargestellt.

Der von der Beschwerdegegnerin geltend gemachte Schaden ist somit aufgrund der Akten ausgewiesen (zur Höhe der gegenüber dem Beschwerdeführer geltend gemachten Forderung vgl. nachstehend E. 6.9) und wurde vom Beschwerdeführer in masslicher Hinsicht auch nicht in Zweifel gezogen.

4.

4.1 Zu prüfen ist die weitere Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit.

Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

Nach Art. 34 Abs. 1 lit. a AHVV haben die Arbeitgeber der Ausgleichskasse die Beiträge monatlich oder, bei jährlichen Lohnsummen unter 200‘000 Franken, vierteljährlich zu bezahlen. Gemäss Art. 35 Abs. 1 AHVV haben die Arbeitgeber im laufenden Jahr periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse auf Grund der voraussichtlichen Lohnsumme des Beitragsjahres festgesetzt.

4.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Zahlungsverpflichtungen in den Jahren 2008 und 2009 nur unvollständig nachkam und Löhne nicht deklarierte. Die Beschwerdegegnerin musste die Gesellschaft wiederholt mahnen und zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren einleiten (vgl. dazu vorstehend E. 3.2). Schliesslich wurden der Beschwerdegegnerin Pfändungsverlustscheine über einen Betrag von insgesamt Fr. 26‘130.30 ausgestellt (Urk. 4/85-89). Die geschuldeten Beiträge blieben zu einem erheblichen Teil unbezahlt, was zum Schaden der Beschwerdegegnerin führte. Die Gesellschaft hat damit die gesetzlichen Abrechnungs- und Beitragszahlungspflichten von Art. 14 AHVG und Art. 34 ff. AHVV und somit Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG verletzt, weshalb die Haftungsvoraussetzung der Widerrechtlichkeit rechtsprechungsgemäss zu bejahen ist.

5.

5.1 Nebst dem Erfordernis des widerrechtlichen Vorgehens muss der Schaden der Beschwerdegegnerin in qualifiziert schuldhafter Weise durch die Arbeitgeberin verursacht worden sein.

5.2 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a S. 186). Absicht bzw. Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b S. 186; ZAK 1985 S. 576 E. 2). So kann es sein, dass es einem Arbeitgeber, der sich in schwieriger finanzieller Lage befindet, durch das Nichtbezahlen der Beiträge gelingt, die Existenz seines Unternehmens zu retten. Ein solches Vorgehen führt allerdings nur dann nicht zu einer Haftung gemäss Art. 52 Abs. 1 AHVG, wenn der Arbeitgeber im Zeitpunkt seiner Entscheidung aufgrund der objektiven Umstände und einer seriösen Beurteilung der Lage damit rechnen durfte, dass er die Forderung der Ausgleichskasse innert nützlicher Frist würde befriedigen können (BGE 108 V 183 S. 188; ZAK 1992 S. 248 E. 4b; vgl. BGE 132 III 523 S. 530).

5.3 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

5.4 Eine Nichtabrechnung oder Nichtbezahlung der Beiträge genügt noch nicht, um ein qualifiziertes Verschulden anzunehmen. Vielmehr sind die gesamten Umstände zu würdigen. Nicht jede Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht einer Arbeitgeberfirma ist ohne weiteres als qualifiziertes Verschulden ihrer Organe im Sinne von Art. 52 AHVG zu werten; das absichtliche oder grobfahrlässige Missachten von Vorschriften verlangt vielmehr einen Normverstoss von einer gewissen Schwere. Dagegen kann beispielsweise eine relativ kurze Dauer des Beitragsausstandes sprechen (BGE 121 V 244 E. 4b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat erkannt, dass ein Beitragsausstand von zwei bis drei Monaten Dauer als in diesem Sinne kurz zu werten ist, wobei aber immer eine Würdigung sämtlicher konkreter Umstände des Einzelfalles Platz zu greifen hat (BGE 124 V 253).

5.5 Vorliegend steht die verhältnismässig lange Dauer des Normverstosses der Annahme entlastender Momente entgegen. Aus den Akten ist ersichtlich, dass die Z.___ GmbH am 23. Februar 2009 erstmals gemahnt wurde (Urk. 4/19-20) und seither mit der Begleichung der geschuldeten Beiträge wiederholt in Verzug geriet, sodass sie mehrfach und mit einer gewissen Regelmässigkeit gemahnt und betrieben werden musste (vgl. vorstehend E. 3.2, Urk. 4/149 S. 2 ff.). Von einem kurzfristigen Verstoss gegen die Beitragsvorschriften kann deshalb nicht gesprochen werden. Der Exkulpationsgrund der kurzen Dauer des Beitragsausstandes ist denn auch nur auf Fälle anzuwenden, in denen die Zahlungsmoral der Gesellschaft mit Ausnahme der letzten zwei bis drei Monate vor dem Konkurs immer klaglos war (Urteil des Bundesgerichts H 438/00 vom 13. Februar 2002, E. 4b/bb), was vorliegend nicht der Fall ist.

5.6 Nach der Rechtsprechung lässt sich die bewusste Nichtbezahlung von Beiträgen ausnahmsweise rechtfertigen, wenn sie im Hinblick auf eine nicht von vornherein aussichtslose Rettung des Betriebes durch Befriedigung lebenswichtiger Forderungen in der begründeten Meinung erfolgt, die geschuldeten Beiträge später ebenfalls bezahlen zu können. Voraussetzung ist, dass der Arbeitgeber im Zeitpunkt, in welchem die Zahlungen erfolgen sollten, nach den Umständen damit rechnen durfte, dass er die Beitragsschuld innert nützlicher Frist werde tilgen können (BGE 121 V 243).

5.7 Es ist nach Lage der Akten davon auszugehen, dass die Z.___ GmbH bereits kurze Zeit nach ihrer Gründung im Jahr 2007 (vgl. Urk. 4/149) unter finanziellen Schwierigkeiten litt. Ab November 2008 kam sie ihren Zahlungsverpflichtungen gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht mehr nach (vgl. Urk. 4/149 S. 2 ff.). Die Ursachen für die finanziellen Schwierigkeiten der Z.___ GmbH sind letztlich für die hier zu beurteilende Streitfrage von ungeordneter Bedeutung: Rechtsprechungsgemäss kommt bei finanziellen Schwierigkeiten der Grundsatz zum Tragen, dass nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (SVR 1995 AHV Nr. 70 S. 214 E. 5). Für den Zeitraum von Juni 2008 bis Februar 2009 blieb die Z.___ GmbH der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 55‘148.05 schuldig (vgl. vorstehend E. 3.2), richtete im selben Zeitraum aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 481‘793.-- aus (vgl. Urk. 4/101-102). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt, wodurch die Beschwerdegegnerin zu Schaden kam.

Vorliegend hing der Fortbestand des Unternehmens nicht von einem vorübergehenden Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge ab. Vielmehr ist davon auszugehen, dass angesichts der Liquiditätsprobleme der Gesellschaft und der Unfähigkeit, selbst verhältnismässig geringe monatlich Ratenbeträge zu leisten (vgl. Urk. 4/40/2 und Urk. 4/148 S. 2 unten), diese nicht davon ausgehen durfte, dass es sich um bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten handelte, welche durch das Nichtbezahlen der Sozialversicherungsbeiträge überbrückt werden können. Das Verhalten der Z.___ GmbH ist deshalb als mindestens grobfahrlässig zu beurteilen. Die Gesellschaft hat somit den der Beschwerdegegnerin entstandenen Schaden für die ausgefallenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträge (nebst Akzessorien) durch die ihr anzulastenden Normverstösse qualifiziert schuldhaft verursacht.

6.

6.1 Zu prüfen bleibt, ob auch dem belangten Organ widerrechtliche Handlungen und ein Verschulden vorgeworfen werden können.

6.2 Nicht jedes einem Unternehmen als solchem anzulastende Verschulden muss auch ein solches seiner sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb des Unternehmens zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a S. 202; ZAK 1985 S. 620 E. 3b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5 S. 528).

6.3 Die subsidiäre Haftung natürlicher Personen nach Art. 52 Abs. 1 AHVG setzt formelle oder faktische (materielle) Organstellung beim beitragspflichtigen Arbeitgeber voraus. Bei einer Aktiengesellschaft sind alle Mitglieder des Verwaltungsrates unabhängig davon, welche Aufgaben sie tatsächlich erfüllen, Organ im formellen Sinn. Anderen Personen kommt faktisch Organstellung zu, wenn sie tatsächlich die Funktion von Organen erfüllen, indem sie diesen vorbehaltene Entscheide treffen oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 132 III 523 E. 4.5; 114 V 213; vgl. auch BGE 129 V 11). Die Organstellung endet mit der tatsächlichen Beendigung des Mandates oder dem Ausscheiden aus der Firma und nicht etwa erst mit der Löschung einer bestimmten Eintragung im Handelsregister (BGE 126 V 61). Die Schadenersatzpflicht nach Art. 52 Abs. 1 AHVG reicht grundsätzlich nur soweit, als die betreffende Person in Bezug auf die nicht bezahlten Beiträge disponieren und Zahlungen an die Ausgleichskasse veranlassen konnte (vgl. BGE 103 V 123 E. 5; BGE 134 V 401 E. 5.1).

6.4 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)

6.5 Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor (Urk. 1), Ende März (wohl 2009) von den Ausständen der Z.___ GmbH Kenntnis erlangt, daraufhin sofort seine Position als Geschäftsführer zur Verfügung gestellt und veranlasst zu haben, dass der Beigeladene mit der Beschwerdegegnerin eine Zahlungsvereinbarung getroffen und vor Ort unterzeichnet habe. Ihm selbst sei Décharge erteilt worden, da die Ausstände nicht sein Fehler gewesen seien. Er habe keine Finanzbefugnisse und insbesondere keine Verfügungsbefugnis über die Konti der Gesellschaft gehabt. Ihm seien weder Rechnungen noch Betreibungsurkunden vorgelegt worden. Die Post sei nicht verteilt worden, bevor der Beigeladene sie nicht aussortiert habe. Im Vorfeld sei ihm immer wieder versichert worden, dass die AHV-Beiträge ordnungsgemäss einbezahlt würden. Er habe alles in seiner Macht stehende unternommen, um bei der Beschwerdegegnerin keine Ausstände zu haben. Der Beigeladene habe verbrecherisch gehandelt und seine Angestellten nur für seine Betrügereien missbraucht. Dass sich der Beigeladene schliesslich nicht an die unterzeichnete Zahlungsvereinbarung gehalten habe, könne ihm nicht zur Last gelegt werden.

6.6 Der Beschwerdeführer war vom 9. September bis 14. Oktober 2008 als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien und hernach bis am 29. Mai 2009 als einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der Z.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Vom 29. Mai bis 5. Oktober 2009 war er sodann als Vizedirektor mit Einzelunterschrift eingetragen (Urk. 4/147). Die Abberufung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer und seine Wahl zum Vizedirektor erfolgten anlässlich der ausserordentlichen Gesellschafterversammlung vom 6. April 2009 (vgl. Urk. 4/123/2-3).

In ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 3) stellte sich die Beschwerdegegnerin auf den Standpunkt, dass der Beschwerdeführer bis am 6. April 2009 formelles Organ gewesen sei. Für die Zeit danach seien ihm keine Aufgaben beziehungsweise Befugnisse im Zusammenhang mit dem Beitragswesen übertragen worden. Er habe nicht mehr über allenfalls vorhandenes Vermögen verfügen und auch keine Zahlungen an sie mehr veranlassen können, weshalb eine (faktische) Organfunktion und damit eine Haftung für die Zeit nach dem 6. April 2009 zu verneinen sei. Darauf ist für die Beurteilung der Haftung des Beschwerdeführers in zeitlicher Hinsicht abzustellen (vgl. auch vorstehend E. 6.3).

6.7 Als Geschäftsführer einer GmbH oblagen den Beschwerdeführern gemäss Art. 810 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) unter anderem folgende unübertragbare und unentziehbare Aufgaben:

1. die Oberleitung der Gesellschaft und die Erteilung der nötigen Weisungen;

2. die Festlegung der Organisation im Rahmen von Gesetz und Statuten;

3. die Ausgestaltung des Rechnungswesens und der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung der Gesellschaft notwendig ist;

4. die Aufsicht über die Personen, denen Teile der Geschäftsführung übertragen sind, namentlich im Hinblick auf die Befolgung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen.

Insbesondere war der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Z.___ GmbH verpflichtet, für die Erfüllung der Beitragspflicht gegenüber der Ausgleichskasse besorgt zu sein. An die ihm als Geschäftsführer obliegenden Sorgfaltspflichten sind angesichts der einfachen Organisationsstruktur der Gesellschaft praxisgemäss hohe Anforderungen zu stellen (BGE 108 V 203 E. 3b). Eine Verletzung dieser Pflichten ist als grobfahrlässig zu werten, sodass der Beschwerdeführer für den der Ausgleichskasse entstandenen Schaden einzustehen hat, sofern keine Rechtfertigungs- oder Exkulpationsgründe vorliegen (vgl. die im Urteil des Bundesgerichts H 63/05 vom 25. Mai 2007 in E. 6.4 genannten Beispiele).

6.8 Aktenkundig ist, dass ab November 2008 Rechnungen der Beschwerdegegnerin unbezahlt geblieben sind (vgl. Urk. 4/149 S. 2 ff.). Als Geschäftsführer der Z.___ GmbH hätte der Beschwerdeführer aufgrund der ihm als formelles Organ von Gesetzes wegen obliegenden Pflicht dafür besorgt sein müssen, dass die Sozialversicherungsbeiträge ordnungsgemäss bezahlt werden, was er jedoch nicht getan hat. Soweit er geltend machte, keine Einsicht in die Post und keine Finanzbefugnisse gehabt zu haben, ist darin kein Exkulpationsgrund zu sehen, zumal er diesfalls sein Amt als Geschäftsführer umgehend hätte niederlegen können. Unerheblich ist sodann, dass ihm anlässlich der Generalversammlung vom 6. April 2009 Décharge erteilt worden ist, da seine Haftung aufgrund seiner Eigenschaft als formelles Organ ohne weiteres zu bejahen ist.

6.9 Aus dem Kontoauszug vom 6. Oktober 2011 ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin bis zur Abberufung des Beschwerdeführers als Geschäftsführer am 6. April 2009 mehrfach Beiträge in Rechnung gestellt hat, welche unbezahlt geblieben sind und in Betreibung gesetzt werden mussten. Da der Beschwerdeführer nur für den Zeitraum, in dem er formelles Organ war, das heisst bis am 6. April 2009 haftet (vgl. vorn E. 6.6), sind mit der Beschwerdegegnerin die nach dem 6. April 2009 bis 5. Oktober 2009 (zeitliche Grundlage des am 29. Oktober 2010 verfügten Betrages, vgl. Urk. 4/122) angefallenen Mahnkosten vom 20. April 2009, 15. Mai 2009, 18. Mai 2009, 22. Juni 2009 und 21. September 2009 sowie die Erhebungsgebühren/Kosten vom 26. Juni 2009 und die Betreibungskosten vom 17. April 2009, 15. Mai 2009, 19. Juni 2009, 3. Juli 2009 und 14. August 2009 von insgesamt Fr. 554.-- (vgl. Urk. 3, S. 2, Urk. 4/148) bei der Schadensbemessung ausser Acht zu lassen. Der Schaden, für welchen der Beschwerdeführer einzustehen hat, da er diesen in grobfahrlässiger und auch adäquat kausaler Weise (BGE 119 V 406 E. 4a) verursacht hat, reduziert sich daher auf Fr. 23'330.90.

6.10 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid vom 22. August 2011 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde dahingehend abzuändern, als der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in Höhe von Fr. 23‘330.90 - in diesem Umfang in solidarischer Haftung mit dem Beigeladenen - zu leisten.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, vom 22. August 2011 dahingehend abgeändert, als der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 23‘330.90 zu bezahlen. In diesem Umfang haftet er solidarisch mit dem Beigeladenen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

4. Da der Streitwert unter Fr. 30'000.-- liegt, kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde nach Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 85 Abs. 2 BGG), wobei in der Beschwerde auszuführen ist, warum diese Voraussetzung erfüllt ist (Art. 42 Abs. 2 Satz 2 BGG).

Soweit keine Beschwerde nach Art. 82 ff. BGG zulässig ist, kann gegen diesen Entscheid innert der gleichen Frist von 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Gerügt werden kann nach Art. 116 BGG die Verletzung von verfassungsmässigen Rechten.

Werden sowohl die Beschwerde als auch die subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Die Fristen stehen während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).