AK.2011.00040

AK.2011.00040

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende

Sozialversicherungsrichter Spitz

Ersatzrichter Wilhelm

Gerichtsschreiberin Häny

Urteil vom 31. Mai 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Michael Winkler

Rüd Winkler Partner AG

Gartenstrasse 11, 8002 Zürich

dieser vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Dimitri Santoro

Rüd Winkler Partner AG

Gartenstrasse 11, 8002 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. Das seit dem ___ 1986 im Handelsregister des Kantons Zürich zunächst unter dem Namen Z.___ AG eingetragene Unternehmen befasste sich mit film-, video- und tontechnischen Produktionen und Dienstleistungen aller Art. Ab dem 12. November 1993 firmierte die Aktiengesellschaft mit Y.___. Seit der Gründung war das Unternehmen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragspflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete die paritätischen und FAK-Beiträge mit ihr ab (Urk. 10/485).

Mit Verfügung vom ___ 2009 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts A.___ über die Gesellschaft den Konkurs, welcher mangels Aktiven am ___ 2009 eingestellt und die Gesellschaft gelöscht wurde (Urk. 10/446 und 10/448). Mit Schadenersatzverfügung vom 13. Mai 2011 (Urk. 10/470/1-2) verpflichtete die Ausgleichskasse X.___ als ehemaliges Organ der konkursiten Y.___ AG zur Bezahlung ausstehender bundesrechtlicher und FAK-Beiträge in der Höhe von Fr. 452‘348.35. Die hiergegen erhobene Einsprache (Urk. 10/475/1-2) hiess die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 16. September 2011 teilweise gut und reduzierte die Schadenssumme auf Fr. 434‘695.40 (Urk. 2).

2. Am 19. Oktober 2011 liess X.___ gegen den Einspracheentscheid Beschwerde einreichen und dessen Aufhebung beantragen; eventuell sei die Ersatzpflicht zu reduzieren. Ausserdem ersuchte der Versicherte um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2). Am 16. November 2011 reichte er das „Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit“ ein (Urk. 7). In der Beschwerdeantwort vom 24. November 2011 (Urk. 9) schloss die Ausgleichskasse auf Abweisung der Beschwerde. Mit Gerichtsverfügung vom 9. Januar 2012 wurde das Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung abgewiesen (Urk. 11). In der Replik vom 16. Mai 2012 liess der Versicherte an seinen Anträgen festhalten (Urk. 16). Die Ausgleichskasse liess sich in der Duplik vom 13. Juni 2012 vernehmen (Urk. 19), worauf X.___ Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt wurde (Gerichtsverfügung vom 9. Juli 2012; Urk. 21). Seine Stellungnahme datiert vom 2. November 2012 (Urk. 27) und wurde der Ausgleichskasse am 5. November 2012 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 28).

Auf die einzelnen Parteivorbringen wird, soweit für die Urteilsfindung notwendig, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1

1.1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenen-versicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der Ausgleichskasse zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hinweisen).

1.1.2 Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatz- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung) sowie auf jene an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (Art. 25 lit. c). Gleiches gilt für die bis 31. Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw. § 33 des ab 1. Januar 2008 bis 30. Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts 2P.251/1996 vom 30. Juni 1997).

1.1.3 Im Übrigen ist die Beschwerdegegnerin - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 10 Ziff. 42-45) - auch hinsichtlich des für entgangene FAK-Beiträge geltend gemachten Schadenersatzes aktivlegitimiert. Nach § 22 Abs. 2 des bis Ende 2007 gültig gewesenen Gesetzes über die Kinderzulagen sowie gemäss der unveränderten Bestimmung des danach gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes (ebenfalls § 22 Abs. 2) wird die Führung der kantonalen Familienausgleichskasse der Sozialversicherungsanstalt übertragen (vgl. dazu auch § 14 des seit 1. Juli 2009 geltenden Einführungsgesetzes zum Bundesgesetz über die Familienzulagen). Zum Aufgabenbereich der Führung der Familienausgleichskasse gehört selbstredend auch die Geltendmachung von Schadenersatz. Dass innerhalb der Sozialversicherungsanstalt die Ausgleichskasse mit der Geltendmachung von Schadenersatz für nicht entrichtete FAK-Beiträge betraut wurde, erweist sich - da dieser Stelle insbesondere auch die Einforderung allfälliger bundesrechtlich begründeter Schadenersatzforderungen obliegt, die regelmässig höher sind als die kantonalrechtlich begründeten - die gewählte Lösung nicht nur als sachgerecht, sondern gestützt auf die der Sozialversicherungsanstalt in § 2 Abs. 1 des Einführungsgesetzes zu den Bundesgesetzen über die Alters- und Hinterlassenenversicherung und die Invalidenversicherung übertragene Koordinationsfunktion auch als rechtens.

1.2

1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 443 E. 3a, 121 III 382 E. 3bb, 388 E. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240).

Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4 oben).

Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 193 E. 2.3, 128 V 10 E. 5a, 126 V 443 E. 3c).

1.2.2 Das Konkursverfahren über die Y.___ AG wurde am ___ 2009 mangels Aktiven eingestellt und die Gesellschaft wurde am ___ 2009 im Handelsregister gelöscht (Urk. 10/484). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung vom 13. Mai 2011 hat die Beschwerdegegnerin die Forderung rechtzeitig innerhalb der Zweijahresfrist geltend gemacht.

2.

2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).

2.2 Im laufenden Jahr haben die Arbeitgeber periodisch Akontobeiträge zu entrichten. Diese werden von der Ausgleichskasse aufgrund der voraussichtlichen Lohnsumme festgesetzt (Art. 35 Abs. 1 der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). Die Arbeitgeber haben der Ausgleichskasse wesentliche Änderungen der Lohnsumme während des laufenden Jahres zu melden (Art. 35 Abs. 2 AHVV). Stellt die Ausgleichskasse eine Änderung fest, die geeignet ist, eine wesentliche Abweichung der jährlichen Lohnsumme herbeizuführen, passt sie die Akontobeiträge von sich aus an (Wegleitung über den Bezug der Beiträge [WBB] in der AHV, IV und EO, Rz 2048). Sofern Gewähr für eine pünktliche Zahlung besteht, kann die Ausgleichskasse den Arbeitgebern bewilligen, statt der Akontobeiträge die tatsächlich für die Zahlungsperiode geschuldeten Beiträge zu entrichten (Art. 35 Abs. 3 AHVV).

Die Arbeitgeber haben die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode abzurechnen (Art. 36 Abs. 2 AHVV). Die Abrechnungperiode umfasst das Kalenderjahr. Werden die Beiträge gestützt auf Art. 35 Abs. 3 AHVV entrichtet, so entspricht die Abrechnungsperiode der Zahlungsperiode (Art. 36 Abs. 3 AHVV). Die Ausgleichskasse nimmt den Ausgleich zwischen den geleisteten Akontobeiträgen und den tatsächlich geschuldeten Beiträgen aufgrund der Abrechnung vor. Ausstehende Beiträge sind innert 30 Tagen ab Rechnungsstellung zu bezahlen. Überschüssige Beiträge werden von der Ausgleichskasse zurückerstattet oder verrechnet (Art. 36 Abs. 4 AHVV).

2.3 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung in der Höhe Fr. 452‘348.35 zunächst auf die Jahresschlussabrechnung 2008 sowie die für die Monate März bis Juli 2009 noch offenen Pauschalen (Urk. 9 S. 3 in Verbindung mit Urk. 10/486 und 20/2 S. 76-83). Im Einspracheverfahren reduzierte sie ihre Forderung um Fr. 17‘652.95 (Gutschrift 2009 in der Höhe von Fr. 46‘069.25 abzüglich offene Pauschalen betreffend Juni und Juli 2009 im Betrag von Fr. 28‘301.85 und Fr. 28‘512.05; zuzüglich nach der Konkurseröffnung angefallene Betreibungskosten von Fr. 311.20 und Verzugszinsen von Fr. 6‘597.10) auf den Betrag von Fr. 434‘695.40 (Urk. 2 S. 2 und 9 S. 3 f.), wobei sie einerseits berücksichtigte, dass das Organ einer konkursiten Gesellschaft nur für Beiträge haftet, die bis zur Konkurseröffnung zur Zahlung fällig gewesen sind, und andererseits das Ergebnis der Arbeitgeberkontrolle vom 11. Dezember 2009 in ihre Berechnung einfliessen liess (Urk. 9 S. 4).

Der Beschwerdeführer liess der Forderung hauptsächlich entgegenhalten (Urk. 1, 16 und 27), die von der Beschwerdegegnerin ermittelte Summe sei nicht nachvollziehbar. Dabei machte er insbesondere geltend, der Kontoauszug und die Beitragsübersicht, beide in einer ursprünglichen, vom 17. Februar 2009 datierenden Fassung (Urk. 10/474/1-15), würden nicht mit den aktuellen, von der Beschwerdegegnerin am 17. November 2011 erstellten Versionen (Urk. 10/486 und 10/487) übereinstimmen. Die letzten Löhne habe das Unternehmen für den Mai 2009 ausbezahlt. Im Juni sei es zur Konkurseröffnung gekommen, worauf dem Personal gekündigt und es bereits ab dem 1. Juli 2009 von der B.___ AG übernommen und weiterbeschäftigt worden sei (Urk. 1 S. 4 und S. 9). Daher sei es nicht klar, ob diesem Umstand Rechnung getragen worden sei. Schliesslich sei zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin die für die Jahre 2001 bis 2005 geltend gemachte Nachtragsforderung, welche Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gebildet habe und mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 30. Mai 2008 im Sinne einer Rückweisung entschieden worden sei, letztlich fallengelassen und als Gutschrift verbucht habe. Unerklärlich sei es daher, dass trotz Vorliegens ausgeglichener Positionen ein Schaden in so namhafter Höhe vorliegen solle (Urk. 1 S. 8 f.).

2.4 Der geltend gemachte Ausstand betrifft - wie erwähnt - die Jahre 2008 und 2009 (Urk. 10/486 [Kontoauszug vom 17. November 2011]). Dabei hat die Beschwerdegegnerin von der ursprünglich eingeforderten Summe bereits verschiedene Gutschriften in Abzug gebracht (Urk. 9 S. 3 f.), auf welche noch näher einzugehen sein wird.

Die vom Beschwerdeführer gerügten Differenzen zwischen den Kontoauszügen vom 17. Februar 2009 (Urk. 10/474) und vom 17. November 2011 (Urk. 10/486) rühren daher, dass der erstere lediglich den Zeitraum von Januar 2006 bis und mit Februar 2009 umfasst, der letztere hingegen auch die Periode ab Januar 2000 sowie die Monate März bis Juli 2009 auflistet. So konnte beispielsweise eine am 10. März 2009 geleistete Zahlung im Auszug vom 17. Februar 2009 nicht mehr verbucht werden, ist aber im Auszug vom 17. November 2011 aufgeführt (Urk. 10/486 S. 38). Massgebend ist daher der Kontoauszug vom 17. November 2011.

Nebst der Gutschrift infolge tieferer Lohnsummen für 2009 im Betrag von Fr. 46‘069.25 (Urk. 10/486 S. 44) schlägt sich im Auszug vom 17. November 2011 auch die Gutschrift in der Höhe von Fr. 164‘529.05 nieder (Urk. 9 S. 3 in Verbindung mit Urk. 10/486 S. 43). Diese betrifft den Umstand, dass die Beschwerdegegnerin an ihren Nachtragsverfügungen betreffend die Jahre 2001-2005 (Urk. 10/486 S. 30-31) nach der Rückweisung der Sache gemäss Urteil des Sozialversicherungsgerichts vom 30. Mai 2008 (Urk. 10/396/1-14; Prozess Nr. AB.2006.00107) nicht mehr festgehalten hat (Urk. 10/452/1 und 10/452/3-4).

Zu Recht lässt der Beschwerdeführer einwenden (Urk. 27 S. 3), der damaligen Belastung von Fr. 185‘284.80 (Urk. 10/486 S. 30 f.) stehe lediglich eine Gutschrift von Fr. 164‘529.05 gegenüber. Wenn die Beschwerdegegnerin hierzu ausführt (Urk. 9 S. 3), die Gutschrift beschlage die stornierten Nachzahlungsverfügungen betreffend die Jahre 2001 bis 2005 und hätte damit keinen Einfluss auf die geltend gemachte Schadenersatzforderung, so kann ihr nicht beigepflichtet werden. Mit dieser Argumentation widerspricht sich die Beschwerdegegnerin selber, da sie zur Eruierung des entstandenen Schadens auf sämtliche geschuldeten Beiträge einschliesslich Nebenkosten abstellt und davon die geleisteten Zahlungen gemäss Beitragsübersicht in Abzug bringt (Urk. 10/487 und 20/1). Nachdem die Beschwerdegegnerin definitiv auf die nachgeforderten Beiträge verzichtet hat, was sich erst im Zusammenhang mit der Arbeitgeberkontrolle vom 11. Dezember 2009 definitiv ergeben hat (Urk. 10/452/1 und 10/452/3), ist das Unternehmen konsequenterweise so zu stellen, wie wenn nie eine Nachzahlung verfügt worden wäre. Somit sind weder Verzugszinsen noch Inkassospesen geschuldet. Da am 5. Februar 2010 lediglich Fr. 164‘529.05 gutgeschrieben wurden (Urk. 10/486 S. 43), ist die Schadensumme um den Betrag von Fr. 20‘755.-- (Fr. 20‘735.75 Verzugszinsen und Fr. 20.-- Mahngebühren; Urk. 10/486 S. 10-11) zu reduzieren. Im Betrag der Nachtragsverfügungen über Fr. 164‘529.05, worauf nachträglich verzichtet wurde, sind entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers (Urk. 27 S. 3 Ziff. 7) auch die von ihm bezeichneten ALV-Beiträge enthalten (vgl. Urk. 10/487 S. 43 f. resp. Urk. 20/2 S. 83 je Position 2010 0001). Zum erwähnten und auch betreffend die übrigen Einwände des Beschwerdeführers, mit denen er einzelne Positionen in der Beitragsübersicht respektive im Kontoauszug hervorhob und damit die Schadenssumme in Frage stellte, ist zu beachten, dass die Beschwerdegegnerin die Schadenssumme durch die Gegenüberstellung der gesamthaft in Rechnung gestellten Beiträge mit den eingegangen Zahlungen ermittelte, abzüglich der Positionen, für die der Beschwerdeführer nicht einzustehen hat. Weder die aus den Akten ersichtlichen geschuldeten Beiträge noch die geleisteten Zahlungen bestritt der Beschwerdeführer als solche. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern es dem Beschwerdeführer, dem sämtliche Akten zur Verfügung standen, nicht möglich gewesen sein soll, zum Schadensbetrag konkret Stellung nehmen und diesen nötigenfalls zu bestreiten (vgl. Urk. 16 S. 8 Ziff. 24, Urk. 27 S. 3 Ziff. 2).

Da das Unternehmen nur noch bis und mit Mai 2009 Löhne ausbezahlt hat (Urk. 10/452/1), kam es deshalb zu einer Reduktion der Schadensumme. Ebenso reduzierte die Beschwerdegegnerin die Schadensumme um den Betrag der erst nach der Konkurseröffnung vom 25. Juni 2009 angefallenen Verzugszinsen und Betreibungskosten (Urk. 9 S. 3 f.), da eine Haftung der Organe nur bis zur Konkurseröffnung in Frage kommen kann.

Soweit die Beschwerdegegnerin bei der Eruierung des ihr entstandenen Schadens auf die Arbeitgeberkontrolle vom 11. Dezember 2009 abstellt, ist das - entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 9) - nicht zu beanstanden. Auskunftsperson war C.___, der - wie den Akten zu entnehmen ist - sowohl auf der Lohnbescheinigung für 2006 (Urk. 10/295/1-4) als auch auf denjenigen für 2007 (Urk. 10/361/1-15) und 2008 (Urk. 10/419/1-14) als Kontaktperson aufgeführt ist. Sodann war er gemäss den Angaben des Beschwerdeführers an der Einvernahme auf dem Konkursamt D.___ vom 3. Juli 2009 für die Buchhaltung zuständig. Die Ehefrau des Versicherten führte die Finanzbuchhaltung (Urk. 10/452/6). Aktenkundig ist denn auch, dass C.___ verschiedentlich Zahlungsbefehle betreffend Zahlungsausstände gegenüber der Beschwerdegegnerin entgegengenommen hat (z.B. Urk. 10/283, 10/304, 10/305, 10/362, 10/371, 10/378-381). Mithin zielt der Einwand des Beschwerdeführers, wonach C.___ bei der Arbeitgeberkontrolle nicht die richtige Ansprechsperson gewesen sei, ins Leere.

Was den Einwand des Versicherten anbelangt, die von der Beschwerdegegnerin vorgenommenen Gutschriften müssten sich nach den Bestimmungen des Obligationenrechts Art. 87 ff. OR richten (Urk. 1 S. 8 f.), kann ihm nicht gefolgt werden. Bei den Gutschriften handelte es sich - wie der Wortlaut besagt - nicht um tatsächlich erfolgte Zahlungen, bei welchen der Schuldner die Schuld bezeichnen kann, welche er tilgen will etc. Vielmehr erfolgten elektronische Gutschriften an nicht bezahlte pauschal in Rechnung gestellte Sozialversicherungsbeiträge, da sich die tatsächlich geschuldeten Beiträge aufgrund der ermittelten effektiv ausbezahlten Lohnsumme für 2009 als tiefer erwiesen als die in Rechnung gestellten Pauschalen. Da es sich dabei nicht um Zahlungen durch die Schuldnerin handelte, gelangen die entsprechenden Bestimmungen des Obligationenrechts nicht zur Anwendung. In der Beitragsübersicht vom 17. November 2011 sind als allerletzte Postzahlungen des Unternehmens diejenigen vom 12. und vom 27. Mai 2009 verzeichnet (Urk. 10/487 S. 12). Diese Zahlungen sind - wie auch diejenige vom 25. März 2009 -gemäss dem Kontoauszug an die in Betreibung gesetzte Rechnung vom 9. Juni 2008 angerechnet worden (Urk. 10/486 S. 39). Weitere Zahlungen, deren Anrechnung zu überprüfen wäre, sind bis zur Konkurseröffnung nicht mehr erfolgt.

2.5 Zusammenfassend ist die Schadensumme um den Betrag von Fr. 20‘755.75 zu reduzieren (E. 2.4). Im reduzierten Umfang von Fr. 413‘939.65 ist die Schadenersatzforderung durch die Akten ausgewiesen (Urk. 9 und 19 in Verbindung mit Urk. 10/486 und 10/487).

3.

3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG und die Art. 34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG und zieht die volle Schadendeckung nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

3.2 Die Gesellschaft hatte die Sozialversicherungsbeiträge - wie erwähnt - monatlich, aufgrund einer Pauschalen zu entrichten (vgl. Kontoauszug vom 17. November 2011; Urk. 10/486). Wenn der Beschwerdeführer vorbringen lässt, das Unternehmen sei seinen Pflichten seit der Gründung 1983 grundsätzlich nachgekommen, bis im November 2008 ein finanzieller Engpass aufgetreten sei, kann dem nicht beigepflichtet werden. Es ist zutreffend, dass sich im Kontoauszug bezüglich der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge häufig der Vermerk „ausgeglichen“ findet. Dies besagt lediglich, dass die Beiträge bezahlt wurden, nicht aber, ob die Schuld fristgerecht beglichen wurde. Dem Kontoauszug und den übrigen Akten ist zu entnehmen, dass das Unternehmen seiner Beitragszahlungspflicht seit Jahren nicht mehr pünktlich nachgekommen ist und deswegen - wenn auch nur vereinzelt - gemahnt werden musste (Urk. 10/486 S. 6-9 und 11-22). Ab 2005 kam es häufiger zu Mahnungen und die Beschwerdegegnerin musste teilweise sogar Betreibungen einleiten (Urk. 10/486 S. 23-37; Urk. 10/277, 10/283, 10/284, 10/335-339, 10/341, 10/342-344). Somit kann von einer durchwegs pünktlichen Bezahlung der Sozialversicherungs-beiträge bis unmittelbar vor den vom Beschwerdeführer erwähnten finanziellen Engpass im November 2008 nicht die Rede sein. Immerhin wurden die Ausstände nach eingeleiteten Zwangsvollzugsmassnahmen in der Regel beglichen, was aber nichts daran ändert, dass Pflichtverletzungen ausgewiesen sind. Deshalb sind auch zahlreiche Mahn- und Betreibungskosten sowie Verzugszinsen aktenmässig belegt (Urk. 10/487 und 10/).

Angesichts dieser Situation ist die wiederholte Pflichtverletzung hinsichtlich der zur Zahlung fällig gewordenen Sozialversicherungsbeiträge offensichtlich. Hingegen hat sich die konkursite Gesellschaft mit Bezug auf die Abrechnungspflichten gegenüber der Beschwerdegegnerin keine Versäumnisse zuschulden kommen lassen, hat sie doch die Lohnbescheinigungen für die Jahre 2006 bis 2008 immer rechtzeitig bis Ende Januar des folgenden Jahres eingereicht (Urk. 10/295/1-4, 10/361/1-15 und 10/419/1-14).

Zu prüfen bleibt, inwieweit die genannte Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.

4.

4.1 Haftungsvoraussetzung ist die Organstellung der Pflichtigen. Einem Mitglied des Verwaltungsrates kommt formelle Organeigenschaft zu. Darauf stellt das Bundesgericht in konstanter Rechtsprechung für die Bejahung der subsidiären Haftbarkeit (Passivlegitimation nach Art. 52 AHVG) ab (BGE 123 V 15 E. 5b mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts H 37/00 vom 21. November 2000 E. 3a).

4.2 Der Beschwerdeführer war vom 14. Oktober 1996 bis zum 8. April 1997 als Geschäftsführer mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetragen. Anschliessend war er bis zum 14. Januar 2003 Delegierter des Verwaltungsrats und seither amtete er als Verwaltungsrat mit Einzelunterschrift (Urk. 10/484). Damit ist seine Organstellung und die damit verbundene Haftbarkeit grundsätzlich ausgewiesen. Als formelles Organ war er grundsätzlich verantwortlich für das Abrechnungswesen und die Beitragszahlungen.

5.

5.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E. 1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).

Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).

Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse allenfalls weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).

5.2 Wie bereits vorstehend erwähnt (E. 3.2) hat die Y.___ AG wiederholt Zahlungspflichten verletzt. Dies allein genügt, um in der Regel die volle Schadensdeckung nach sich zu ziehen, denn die Ausgleichskasse darf davon ausgehen, dass der Arbeitgeber die Vorschriften absichtlich oder grobfahrlässig verletzt hat, sofern keine Anhaltspunkte für die Rechtmässigkeit des Handelns oder die Schuldlosigkeit des Arbeitgebers bestehen.

Der Beschwerdeführer lässt zu seiner Entlastung hauptsächlich darauf hinweisen, das Unternehmen sei Mitte Juni 2008 in finanzielle Schwierigkeiten geraten, worauf man sofort - unter Mitwirkung von Fachleuten - Restrukturierungsmassnahmen eruiert und mit verschiedenen Investoren Gespräche geführt habe. Man habe Hoffnung hegen dürfen, die zurückbehaltenen Sozialversicherungsbeiträge innert nützlicher Frist begleichen zu können. Trotz der von ihm zur Rettung der 35 Arbeitsplätze abgegebenen persönlichen Bürgschaften beziehungsweise Garantieversprechen habe das Unternehmen nicht gerettet und der Konkurs nicht abgewendet werden können (Urk. 1 S. 4 ff.).

5.3 Diesen Ausführungen ist entgegen zu halten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob der Konkurs der Y.___ AG allenfalls hätte vermieden werden können, sondern einzig zu entscheiden ist, ob die Gesellschaft die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden der Beschwerdeführer zu bejahen ist.

Aufgrund der Aktenlage ist ausgewiesen, dass bereits seit längerer Zeit Zahlungsausstände gemahnt und betrieben werden mussten, mithin nicht erst im Juni 2008 und schon gar nicht erst im November 2008 (Urk. 16 S. 3) ein Liquiditätsengpass aufgetreten ist. Daher hatte das Unternehmen zur Überbrückung eines Liquiditätsengpasses schon am 6. November 2007 ein Darlehen in der Höhe von einer Million Franken aufgenommen (Urk. 3/10), welches ab dem 1. April 2008 mittels monatlichen Raten von Fr. 30‘000.-- zurückzuzahlen war. Daher steht fest, dass das Unternehmen bereits im Laufe des Jahres 2007 und damit vor dem vom Beschwerdeführer bezeichneten Zeitpunkt in finanziellen Nöten steckte. Dass dem Beschwerdeführer dies bekannt sein musste, ist dadurch belegt, dass er im Herbst 2007 verschiedentlich Zahlungsbefehle entgegengenommen hat und auf die Erhebung eines Rechtsvorschlages verzichtete (z.B. betreffend Pauschalen für die Monate April, Mai und Juni 2007 sowie die Jahresschlussabrechnung 2006; Urk. 10/341-344). Die Rückzahlungspflicht bezüglich des Darlehens wurde offensichtlich auch nicht eingehalten, ist doch der Zusammenstellung der finanziellen Situation (Stichtag 13. November 2008) zu entnehmen, dass das gewährte Darlehen in Betreibung gesetzt wurde und die Auszahlung der November-Löhne nicht gesichert war (Urk. 17/1). Dessen ungeachtet hatte das Unternehmen auch im Laufe des Jahres 2008 weiterhin Personal beschäftigt und Löhne ausbezahlt. Damit liegt denn auch ein Verstoss des Unternehmens gegen den Grundsatz vor, wonach bei finanziellen Schwierigkeiten nur so viel Lohn ausbezahlt werden darf, als die darauf unmittelbar ex lege entstandenen Beitragsforderungen gedeckt sind (Urteil des Bundesgerichts H 229/02 vom 26. Mai 2003, mit Hinweisen auf SVR 2003 AHV Nr. 1, S. 1 und BGE 118 V 195 E. 2a). Erst am 22. Januar 2009 meldete der Beschwerdeführer per 2009 einen Personalabbau und damit verbunden eine Reduktion der Lohnsumme von Fr. 3‘200‘004.-- auf Fr. 2‘850‘000.-- (Urk. 10/421). Die darauf geschuldeten Pauschalen blieben jedoch unbezahlt und mussten gemahnt werden (z. B. Urk. 10/429/1; Kontoauszug vom 17. November 2011, Urk. 10/486 S. 42 f.). Der Kontostand präsentierte sich letztlich nur deshalb teilweise ausgeglichen, weil aufgrund der tatsächlich ausbezahlten, niedrigeren Lohnsumme Gutschriften angerechnet werden konnten. Was die Sanierungsbestrebungen anbelangt, ist dem Beschwerdeführer beizupflichten, dass das Unternehmen nicht untätig war, sondern sich um Investoren bemühte. Dennoch muss sich der verantwortliche Verwaltungsrat, dem gemäss Art. 716a Abs. 1 OR verschiedene unübertragbare und unentziehbare Aufgaben obliegen, vorwerfen lassen, dass der Ernst der finanziellen Lage zu spät erkannt und damit die Sanierungsbemühungen, welche letztlich fehlschlugen, zu spät eingeleitet wurden, und nach der Absage des potentiellen Investors keine Möglichkeit mehr bestand, die finanzielle Schieflage zu korrigieren. Auch die vom Beschwerdeführer angeführten persönlichen Bürgschaften und Garantieversprechen halfen nicht. Insgesamt hatte sich das Unternehmen hinsichtlich der sich über mehrere Monate erstreckenden Sanierungsbemühungen zu stark auf den Goodwill Dritter verlassen. Gemäss dem E-Mail vom 29. April 2009 an die Bank hätten die eingeleiteten Massnahmen gegriffen, doch seien nach wie vor 1-2 Millionen Franken „Neugeld“ zur Abtragung der alten Kreditoren und zur Sicherung der Liquidität erforderlich (Urk. 17/4). Objektive Aussichten, einen nur vorübergehenden finanziellen Engpass innert nützlicher Zeit zu überwinden, bestanden unter den gegebenen Umständen daher nicht. Von einem kurzen Beitragsausstand und damit einem entschuldbaren Verhalten hinsichtlich der Nichtbezahlung der Sozialversicherungsbeiträge kann angesichts der konkreten Situation nicht die Rede sein.

Zusammenfassend sind keine Entlastungs- und Rechtfertigungsgründe ersichtlich.

5.4 Unter den gegebenen Umständen muss dem Beschwerdeführer vorgeworfen werden, zu lange auf den Abschluss von Geschäften mit potentiellen Investoren vertraut zu haben. Hätte er die Geschäftslage der Unternehmung realistischer eingeschätzt, hätten weit früher entsprechende Restrukturierungsmassnahmen eingeleitet respektive gar eine Liquidation der Gesellschaft ins Auge gefasst werden müssen. Das Verhalten des Beschwerdeführers mit Blick auf seine Pflichten als Verwaltungsrat ist ohne Weiteres auch als adäquat kausal für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden zu betrachten (BGE 119 V 406 E. 4a mit Hinweisen, vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119 Ib 343 E. 3c). Demnach haftet der Beschwerdeführer für den auf Fr. 413‘939.65 reduzierten Schaden. Unbeachtlich ist dabei, ob die Beschwerdegegnerin ihre Forderung angesichts der vom Beschwerdeführer behaupteten eigenen schlechten Finanzlage (Urk. 1 S. 12) wird vollstrecken können.

5.5 Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, und der Einspracheentscheid vom 16. September 2011 ist dahingehend abzuändern, dass der Beschwerdeführer der Beschwerdegegnerin Schadenersatz im Umfang von Fr. 413‘939.65 schuldet.

6. Angesichts des äusserst geringfügigen Obsiegens hat der Beschwerdeführer keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.

Das Gericht erkennt:

1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Beschwerdegegnerin vom 19. September 2011 dahingehend abgeändert, dass der Beschwerdeführer verpflichtet wird, Schadenersatz von Fr. 413‘939.65 zu leisten.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Dem Beschwerdeführer wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Dr. Dimitri Santoro
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

5. Da der Streitwert Fr. 30'000.-- übersteigt, kann gegen diesen Entscheid innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff., insbesondere Art. 85, in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).