AL.2003.00204

AL.2003.00204

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichterin Pfiffner Rauber

Ersatzrichterin Romero-Käser

Gerichtssekretärin Steck

Urteil vom 17. September 2003

in Sachen

G.___

Beschwerdeführerin

vertreten durch die Winterthur- ARAG Rechtsschutz

Rechtsdienst Zürich B.___

Gartenhofstrasse 17, Postfach 9828, 8070 Zürich

gegen

AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit

Abteilung Arbeitslosenversicherung

Postfach, 8090 Zürich

Beschwerdegegner

Sachverhalt:

1.

1.1 G.___, geboren 1958, arbeitete im Mai 1998 bei der A.___ AG, ___, und war seither arbeitslos (Urk. 3/12 Ziff. 3, Urk. 8/13 Ziff. 14 und Ziff. 16). Am 23. November 1999 erlitt sie einen Unfall (Urk. 8/6/6) und litt anschliessend an einer Periarthropathia humero-scapularis tendinotica traumatica sowie einem Lumbovertebralsyndrom (Urk. 3/5 S. 17). Mit Datum vom 11. Februar 2002 stellte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) ihre Taggeldleistungen ein (Urk. 8/11). Am 15. März 2002 (vgl. Urk. 8/14) meldete sich die Versicherte zur Arbeitsvermittlung an und stellte am 27. März 2002 (Urk. 8/13) Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Sodann hatte sie sich am 10. Dezember 2001 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug angemeldet (vgl. Urk. 8/5/9).

Mit Schreiben vom 4. Oktober 2002 (Urk. 8/8) überwies das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum ___ (RAV) ein Arztzeugnis vom 13. August 2002 (Urk. 3/10 = Urk. 8/6/1) an das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) und ersuchte um Überprüfung der Frage, ob die Versicherte vermittlungsfähig sei. In der Folge verneinte das AWA mit Verfügung vom 28. Januar 2003 die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten ab 1. Oktober 2002 (Urk. 3/2).

1.2 Die Versicherte erhob am 6. Februar 2003, vertreten durch B.___, Winterthur-ARAG Rechtsschutz, Rechtsdienst Zürich, Einsprache gegen diese Verfügung (Urk. 3/8 = Urk. 8/3). Mit Einspracheentscheid vom 10. Juni 2003 (Urk. 2) wies das AWA die Einsprache ab.

2. Dagegen erhob die Versicherte, weiterhin vertreten durch B.___, mit Eingabe vom 5. August 2003 Beschwerde und beantragte die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beziehungsweise der Verfügung vom 28. Januar 2003 und die Bejahung der Vermittlungsfähigkeit ab 1. Oktober 2002 im Rahmen eines Pensums von 100 % (Urk. 1 S. 2). In der Vernehmlassung vom 22. August 2003 beantragte das AWA die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Gerichtsverfügung vom 27. August 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 9).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 58 Erw. 6a, 123 V 216 Erw. 3, je mit Hinweis).

1.2 Gemäss Art. 15 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) gilt eine behinderte Person, unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage, die nicht offensichtlich vermittlungsunfähig ist und die sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Absatz 2 angemeldet hat, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig. Die Beurteilung ihrer Arbeits- oder Erwerbsfähigkeit durch die anderen Versicherungen wird dadurch nicht berührt.

2. Strittig ist die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 1. Oktober 2002.

2.1 Zur Begründung seines Entscheides vom 10. Juni 2003 (Urk. 2) führte der Beschwerdegegner im Wesentlichen aus, das RAV habe ihn um Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ersucht. Die Stiftung Chance habe dieser wegen deren instabilen Gesundheitszustandes keinen Einsatzplatz für ein Programm zur vorübergehenden Beschäftigung anbieten können (Urk. 2 S. 2). Die Beschwerdeführerin habe gegen den abschlägigen Entscheid der Invalidenversicherung Beschwerde erhoben. Sie habe immer Schmerzen, könne weder lange sitzen noch stehen und habe Probleme mit dem Rücken und dem rechten Bein. Sie denke, sie sei so auch für eine leichte Arbeit nicht arbeitsfähig. Ihre fehlenden Computerkenntnisse und Erfahrungen im Verkauf machten die Stellensuche schwierig, weshalb sie auch nur wenige Arbeitsbemühungen vorweisen könne. Sie wäre auch bereit, eine vorübergehende Beschäftigung anzunehmen. Die Chance, mit ihren gesundheitlichen Einschränkungen eine Stelle zu finden, erachte sie als gleich Null, da ihr selbst bei der Haushaltführung ihr Mann helfen müsse. Auch denke sie nicht, dass sich ihr Gesundheitszustand nochmals verbessern werde (Urk. 3/2 S. 2). Entgegen der Annahme der Beschwerdeführerin sei die Arbeitslosenkasse vorliegend nicht vorleistungspflichtig. Die Beschwerdeführerin könne in Anwendung von Art. 15 Abs. 1 und 2 AVIG und Art. 15 Abs. 3 AVIV, nicht als vermittlungsfähig gelten.

2.2 Die Beschwerdeführerin machte im Wesentlichen geltend, sie habe sich nach der Einstellung der Leistungen durch die SUVA im Ausmass von 100 % zur Arbeitsvermittlung zur Verfügung gestellt. Die ebenfalls involvierte Invalidenversicherung habe ihr bis Ende Februar 2002 eine volle Rente entrichtet. Seither erachte die Invalidenversicherung sie in einer leichten sitzenden Erwerbstätigkeit wieder zu 100 % arbeitsfähig. Der Entscheid gegen die dagegen erhobene Einsprache stehe derzeit noch aus. Ihre angegebenen Schmerzen seien sowohl der SUVA als auch der Invalidenversicherung bekannt. Diesbezüglich sei bis anhin jedoch entschieden worden, dass sie mit diesen Beschwerden eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit zu 100 % ausüben könne. Sie habe sich auch bereit erklärt, eine entsprechende Tätigkeit zu suchen, was sie mit den Nachweisen ihrer persönlichen Arbeitsbemühungen belegen könne. Der Beschwerdegegner werfe ihr vor, keine Bereitschaft zur Arbeitsvermittlung zu haben. Dass sie die Frage, wie sie ihre Chancen erachte, mit ihren gesundheitlichen Einschränkungen eine zumutbare Arbeit zu finden, mit "gleich Null" beantwortet habe, sei aufgrund der derzeitigen Wirtschaftslage verständlich und helfe zur Beurteilung der Vermittlungsfähigkeit nicht weiter. Dass sie sich aufgrund ihrer Beschwerden und den stetigen medizinischen Abklärungen und rechtlichen Interventionen auch für leichte Tätigkeiten als nicht arbeitsfähig erachte, sei verständlich. Es sei ihr jedoch anzurechnen, dass sie sich trotzdem bereit erklärt habe, gestützt auf die Angaben des Hausarztes Stellen zu suchen. Sie sei seit über einem Jahr bereit, eine ihr zumutbare Stelle gemäss den Angaben der IV-Stelle sowie des Hausarztes zu suchen und auch anzunehmen. Ebenso sei sie aufgrund der Arztzeugnisse dazu auch in der Lage. Entsprechende Zweifel bestünden bezüglich diesen Zumutbarkeitsprofilen, seien doch entsprechende Verfahren bei der Sozialversicherung noch hängig. Doch könne keineswegs gestützt auf Art. 15 Abs. 3 AVIV gesagt werden, dass sie offensichtlich vermittlungsunfähig sei. Somit könne der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin nicht verneinen, da Art. 15 Abs. 3 AVIV besage, dass, wenn eine behinderte Person unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage nicht offensichtlich vermittlungsunfähig sei und sie sich bei der Invalidenversicherung oder bei einer anderen Versicherung nach Absatz 2 angemeldet habe, bis zum Entscheid der anderen Versicherung als vermittlungsfähig gelte (ARV 1998 Nr. 15 S. 81 Erw. 5b; Urk. 1 S. ff.).

3.

3.1 Zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung des von Dr. med. C.___ am 13. August 2002 attestierten Zumutbarkeitsprofiles einer körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit (Urk. 8/6/1) bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage eine zumutbare Arbeit vermittelt werden könnte. Hierbei ist nochmals darauf hinzuweisen, dass Behinderte grundsätzlich als vermittlungsfähig zu betrachten sind, solange sie nicht "offensichtlich" (= äusserlich erkennbar oder nach klarer ärztlicher beziehungsweise fach- oder vertrauensärztlicher Feststellung oder nach eindeutigem Entscheid der Invalidenversicherung, der SUVA usw.) * nicht * (mehr) als vermittlungsfähig gelten * und * wenn sie sich bei der Invalidenversicherung oder einer anderen Versicherung angemeldet haben. Hieraus ergibt sich eine Vorleistungspflicht der Arbeitslosenversicherung, mit welcher verhindert wird, dass eine behinderte Person, vor allem bei der langen Wartezeit von 360 Tagen bei der Invalidenversicherung (Art. 29 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung; IVG) nicht "zwischen Stuhl und Bank fällt". Sodann sind auch Behinderte dem gesetzlichen Grundsatz von Art. 15 Abs. 1 AVIG unterstellt, wonach sie bereit, in der Lage und berechtigt sein müssen, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (vgl. G. Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band 1, Art. 1-58, Bern/Stuttgart 1987, N 87, 89, 93 und 98 f. zu Art. 15 AVIG).

3.2 Unbestrittenermassen hat sich die Beschwerdeführerin bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug angemeldet. Ein eindeutiger Entscheid der IV-Stelle lag indes weder bei Verfügungserlass vom 28. Januar 2003 (Urk. 3/2) noch bei Erlass des Einspracheentscheides am 10. Juni 2003 (Urk. 2) vor. Der Beschwerdegegner stützt sich für die Beurteilung der Vermittlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin auf den bei den Akten liegenden Arztbericht vom 13. August 2002, worin Dr. C.___ eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeit für die Beschwerdeführerin als zumutbar erachtete (Urk. 8/6/1). Damit attestiert Dr. C.___ der Beschwerdeführerin eine Arbeitsfähigkeit von 100 % in einer leidensangepassten Tätigkeit. Überdies ist von einem hypothetischen, ausgeglichenen Arbeitsmarkt auszugehen, der von seiner Struktur her einen Fächer verschiedenartiger Stellen offenhält (BGE 110 V 276 Erw. 4b; ZAK 1991 S. 320 Erw. 3b). Dieser Angebotsfächer umfasst auch ausserhalb von geschützten Werkstätten gewisse Arbeits- und Stellenangebote, bei welchen Behinderte mit einem sozialen Entgegenkommen von Seiten des Arbeitgebers rechnen können (ARV 1993/94 Nr. 13; Gerhards, a.a. O., N 91 zu Art. 15 AVIG).

3.3 Was die Vermittlungsbereitschaft anbelangt, kann aufgrund der Aktenlage nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin sei grundsätzlich nicht bereit gewesen, eine Stelle anzunehmen. So bemühte sie sich in der Zeit von Mai bis Dezember 2002 - wenn auch ungenügend - um Arbeitsstellen (Urk. 3/11/1-7, Urk. 8/2/3-5) und hätte auch eine vorübergehende Beschäftigung bei der Stiftung Chance angetreten (Urk. 3/12 S. 1 Ziff. 9). Vielmehr erachtete sie sich selber als nicht arbeitsfähig, auch nicht in einer leichten Tätigkeit und schätzte ihre Chance, eine Arbeitsstelle zu finden, als sehr gering ein (Urk. 3/12 S. 1 Ziff. 4, Ziff. 7 und Ziff. 11). Hierbei ist aber zu bemerken, dass eine subjektive Einschätzung nicht genügt, um eine Arbeitsfähigkeit zu verneinen. Ferner wurde der Beschwerdeführerin von der Stiftung Chance nicht eine Tätigkeit angeboten, welche ihrem Zumutbarkeitsprofil (einer körperlich leichten, wechselbelastenden Tätigkeit) entsprochen hätte (vgl. Urk. 8/6/1), sondern vielmehr eine meist stehende sowie Zwangshaltungen beinhaltende Tätigkeit in einer Bekleidungsreinigung (vgl. Urk. 3/12 S. 1 Ziff. 9). Zudem stellen die von der Stiftung Chance angegebenen Umstände, dass der körperliche Zustand der Beschwerdeführerin schlecht war und sie häufig wegen Arztterminen und Physiotherapien Absenzen aufwies (Urk. 8/9), jedenfalls keine Gründe dar, die Beschwerdeführerin als vermittlungsunfähig zu qualifizieren. Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt (vgl. Urk. 1 S. 3 Ziff. 3.8), hätten die gesundheitsbedingten Abwesenheiten der Beschwerdeführerin jeweils in Randstunden verlegt werden können.

3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin unter der Annahme einer ausgeglichenen Arbeitsmarktlage im Zeitpunkt des Verfügungserlasses - dieser ist für den Sachverhalt, welcher der Beurteilung der Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügung zugrunde zu legen ist, massgebend (BGE 116 V 248 Erw. 1a) - nicht als offensichtlich vermittlungsunfähig zu gelten hat. Mit Verfügung vom 7. Januar 2003 wurde das Begehren der Beschwerdeführerin um Ausrichtung von Leistungen der Invalidenversicherung bis 31. Januar 2002 befristet (Urk. 3/7), wogegen die Beschwerdeführerin mit Datum vom 6. Februar 2003 Einsprache erhob (Urk. 3/8).

Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde, weshalb der Einspracheentscheid des AWA vom 10. Juni 2003 aufzuheben ist.

4. Ausgangsgemäss ist der Beschwerdegegner zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine angemessene Prozessentschädigung auszurichten (§ 34 Abs. 1 GSVGer in Verbindung mit § 9 Abs. 1 und 3 der Verordnung über die sozialversicherungsrechtlichen Gebühren, Kosten und Entschädigung). Diese wird unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses auf Fr. 700.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festgesetzt.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 10. Juni 2003 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin seit 1. Oktober 2002 vermittlungsfähig ist.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 700.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zu bezahlen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Winterthur- ARAG Rechtsschutz
  

•  AWA Amt für Wirtschaft und Arbeit
  

•  Staatssekretariat für Wirtschaft seco
  

•  Arbeitslosenkasse GBI, \_\_\_
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Eidgenössischen Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht werden.

Die Beschwerdeschrift ist dem Eidgenössischen Versicherungsgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Person oder ihres Vertreters zu enthalten; die Ausfertigung des angefochtenen Entscheides und der dazugehörige Briefumschlag sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die beschwerdeführende Person sie in Händen hat (Art. 132 in Verbindung mit Art. 106 und 108 OG).