AL.2011.00302
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Z?rich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Heine, Vorsitzende
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Ersatzrichter Vogel
Gerichtsschreiber Schetty
Urteil vom 9. Oktober 2012
in Sachen
X.___
??
Beschwerdef?hrer
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.?????? Der am 21. April 1948 geborene X.___ beantragte am 24. Mai 2011 f?r die Zeit ab dem 1. Juni 2011 Arbeitslosenentsch?digung (Urk. 7/1). Nach erfolgten Abkl?rungen lehnte die Arbeitslosenkasse das Leistungsbegehren mangels Erf?llung der Beitragszeit ab und wies darauf hin, dass ein allf?lliger Anspruch auch infolge einer arbeitgeber?hnlichen Stellung fraglich sei (Urk. 7/166). An dieser Einsch?tzung hielt die Kasse mit Einspracheentscheid vom 23. November 2011 fest (Urk. 2).
2.?????? Dagegen erhob der Versicherte am 17. Dezember 2011 Beschwerde mit dem Antrag, es sei sein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung anzuerkennen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2012 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6). Mit Schreiben vom 6. Februar 2012 reichte der Beschwerdef?hrer weitere Unterlagen ein, insbesondere eine Best?tigung der SVA Z?rich, Ausgleichskasse, ?ber seine Kassenmitgliedschaft ab dem 1. Juni 2011 (Urk. 10 f.). Mit Verf?gung vom 9. Februar 2012 wurden die genannten Unterlagen der Beschwerdegegnerin zur Stellungnahme unterbreitet (Urk. 12); diese erfolgte am 5. M?rz 2012 (Urk. 14).
Das Gericht zieht in Erw?gung:
1.
1.1???? Hinsichtlich der rechtlichen Grundlage kann auf die zutreffenden Ausf?hrungen im angefochtenen Einspracheentscheid verwiesen werden (Urk. 2 S. 2 f.).
1.2???? Vorliegend unbestritten ist, dass der Beschwerdef?hrer vom 1. August 2008 bis 31. Dezember 2009 bei der Y.___ AG als Co-Gesch?ftsf?hrer angestellt war und eine beitragspflichtige Besch?ftigung ausge?bt hat (Urk. 2 S. 3). Bei einer ordentlichen zweij?hrigen Rahmenfrist mit Beginn am 1. Juni 2009 ergibt dies eine Beitragszeit von 7 Monaten. Weiter blieb unbestritten, dass der Beschwerdef?hrer ab dem 1. Januar 2010 wieder einer selbst?ndigen T?tigkeit nachging, so dass eine Verl?ngerung der Rahmenfrist f?r die Beitragszeit im Sinne von Art. 9a Abs. 2 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) zu pr?fen ist. Strittig und vorab zu kl?ren ist dabei, ob der Beschwerdef?hrer die selbst?ndige T?tigkeit sp?testens am 31. Mai 2011 wieder aufgegeben hat.
2.
2.1???? Die Beschwerdegegnerin machte diesbez?glich geltend, dass die Best?tigung der SVA Z?rich, dass der Beschwerdef?hrer der Ausgleichskasse ab dem 1. Juni 2011 als selbst?ndig erwerbend im Nebenerwerb angeschlossen ist, am 24. Januar 2012 - und damit r?ckwirkend - ausgestellt worden sei (Urk. 14 S. 2). Dies stelle offensichtlich keinen Beweis einer definitiven Aufgabe der selbst?ndigen T?tigkeit dar. Der Beschwerdef?hrer habe ?berdies mehrfach geltend gemacht, er bem?he sich um Auftr?ge oder eine Anstellung im In- oder Ausland, was weiter belege, dass er die selbst?ndige Erwerbst?tigkeit nicht definitiv aufgeben wolle (Urk. 2 S. 4).
2.2???? Demgegen?ber macht der Beschwerdef?hrer im Wesentlichen geltend, dass er seine T?tigkeit als Selbst?ndigerwerbender bereits im Zeitpunkt der Antragsstellung beendet habe. Auf Anraten seines Personalberaters nutze er weiterhin alle M?glichkeiten zur Beendigung der Arbeitslosigkeit, woraus aber nicht abgeleitet werden k?nne, dass er seine selbst?ndige T?tigkeit nicht aufgegeben habe. Auch aus seiner (ehemaligen) Stellung als Gesellschafter der Z.___ GmbH sowie der A.___ k?nne nichts zu seinen Ungunsten abgeleitet werden. So leite er seinen Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung nicht aus einer T?tigkeit f?r eine der genannten Gesellschaften ab, vielmehr h?tten diese nie Lohnbez?ger bzw. Angestellte gehabt (Urk. 1, Urk. 10).
2.3???? Ob eine selbst?ndige Erwerbst?tigkeit definitiv aufgegeben wurde, ist nach den Kriterien gem?ss der mit BGE 123 V 234 begr?ndeten Rechtsprechung zu beurteilen (Urteil 8C_660/2011 des Bundesgerichts, E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). BGE 123 V 234 beschl?gt die analoge Anwendung der Bestimmungen ?ber die Kurzarbeit auf vergleichbare F?lle betreffend Arbeitslosigkeit. Voraussetzung f?r eine solche analoge Anwendung ist demnach, dass ein Versicherter zun?chst als Arbeitnehmer f?r eine Unternehmung t?tig ist und diese in der Folge aufgibt, ohne seine arbeitgeber?hnliche Stellung abzugeben. Da dies einer 100%igen Kurzarbeit gleichkommt, bleibt dem Versicherten dabei ein Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung verwehrt.
???????? Unbestritten ist vorliegend, dass der Beschwerdef?hrer nie bei der Z.___ GmbH oder der A.___ als Arbeitnehmer angestellt gewesen ist, so dass eine analoge Anwendung der Bestimmungen ?ber die Kurzarbeit entf?llt. Der Beschwerdef?hrer f?hrte die angenommenen Auftr?ge als Privatperson aus (vgl. etwa Urk. 7/119) und war dabei nicht f?r die obgenannten Firmen t?tig. Seit dem 1. Juni 2011 ist der Beschwerdef?hrer der SVA Z?rich, Ausgleichkasse, als selbst?ndig erwerbend im Nebenerwerb angeschlossen und hat damit seine haupterwerbliche Selbst?ndigkeit formell aufgegeben (Urk. 11/1). Dies muss aber f?r den Nachweis der Aufgabe einer selbst?ndigen T?tigkeit gen?gen, da andernfalls eine selbst?ndig erwerbende nat?rliche Person bei vergleichbaren Verh?ltnissen faktisch vom Bezug von Arbeitslosenentsch?digung ausgeschlossen w?re. Der Arbeitslosenkasse ist dabei zuzustimmen, dass auch in der vorliegenden Konstellation ein gewisses Missbrauchspotential gegeben ist. Diesem ist aber im Rahmen der Pr?fung der Vermittlungsf?higkeit zu begegnen. So k?nnte ein Versicherter w?hrend dem Bezug von Arbeitslosenentsch?digung seine selbst?ndige T?tigkeit planen oder vorantreiben. Im vorliegenden Fall scheint dies jedoch schon aufgrund des Alters des Beschwerdef?hrers sowie der Tatsache, dass er mehrere Jahre selbst?ndig t?tig gewesen ist und damit ?ber ein entsprechendes Netzwerk verf?gt, nicht im Vordergrund zu stehen. Im ?brigen ist er im Rahmen der Schadenminderungspflicht verpflichtet, die vorhandenen Kontakte auch f?r die Generierung von Auftr?gen zu nutzen, so dass ihm eine entsprechende Suche nicht zum Vorwurf gemacht werden kann. Zudem ist aus gesetzessystematischer Sicht anzumerken, dass die Verl?ngerung der Rahmenfrist f?r die Beitragszeit auf h?chstens zwei Jahre begrenzt ist (Art. 9a Abs. 2 AVIG). Innerhalb der letzten vier Jahre muss ein Versicherter demnach eine gen?gende Beitragszeit nachweisen k?nnen.
3.?????? Zusammenfassend ist damit von einer Aufgabe der selbst?ndigen T?tigkeit im Haupterwerb per 31. Mai 2011 auszugehen, was zu einer Verl?ngerung der Rahmenfrist f?r die Beitragszeit um 17 Monate f?hrt. Aufgrund der T?tigkeit f?r die Y.___ AG vom 1. August 2008 bis 31. Dezember 2009 hat der Beschwerdef?hrer demnach die Beitragszeit erf?llt. Da er weiter nie als Arbeitnehmer f?r die Z.___ GmbH oder der A.___ angestellt gewesen ist, f?llt ?berdies die Verneinung der Anspruchsberechtigung infolge arbeitgeber?hnlicher Stellung ausser Betracht. Sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erf?llt sind, hat der Beschwerdef?hrer demnach ab 1. Juni 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung, was in Gutheissung der Beschwerde zur Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids f?hrt.
Das Gericht erkennt:
1.???????? In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom 23. November 2011 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdef?hrer die Beitragszeit erf?llt hat und ab dem 1. Juni 2011 Anspruch auf Arbeitslosenentsch?digung hat, sofern die weiteren Anspruchsvoraussetzungen erf?llt sind.
2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.
3.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Arbeitslosenkasse des Kantons Z?rich
seco - Direktion f?r Arbeit
Amt f?r Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdef?hrers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).