AL.2012.00073
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichter Bachofner
Sozialversicherungsrichter Gräub
Gerichtsschreiber Volz
Urteil vom 22. Oktober 2012
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch Rechtsanwältin Renate Vitelli-JuckerAdvokaturbüro lic. iur. Andreas KünzliBrunnenstrasse 27, Postfach 11128610 Uster 1
gegen
Syna Arbeitslosenkasse
Zahlstelle 57/020
Albulastrasse 55, Postfach, 8048 Zürich
Beschwerdegegnerin
Sachverhalt:
1.
1.1 X.___, geboren 1951, war seit 1. Juni 1991 bei der Y.___ AG, Z.___, tätig (Urk. 8/4 Ziff. 2). Die Y.___ AG kündigte das Arbeitsverhältnis mit der Versicherten am 29. September 2010 per 31. Dezember 2010, da der Geschäftsführer gesundheitsbedingt nicht in der Lage war, genügend Aufträge zu akquirieren (Urk. 8/7). Am 23. Dezember 2010 sicherte die Y.___ AG der Versicherten eine erneute Anstellung im Umfang eines Arbeitspensums von 35 % bis 60 % bis auf weiteres zu, mindestens so lange, als genügend Aufträge generiert werden (Urk. 8/6). Am 18. Juli 2011 kündigte die Y.___ AG das Arbeitsverhältnis mit der Versicherten definitiv per 31. Juli 2011 (Urk. 8/5), worauf diese sich am 19. Juli 2011 bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug ab 1. August 2011 anmeldete (Urk. 8/2).
1.2 Der Ehegatte der Versicherten, A.___, geboren 1943, war seit dem 19. Dezember 1996 bis zur Auflösung der Gesellschaft am 19. August 2011 (Urk. 8/83-85; Publikation im SHAB Nr. 175 vom 9. September 2011) als einziges Mitglied des Verwaltungsrates der Y.___ AG mit Einzelzeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen (Urk. 8/108). Mit Schreiben vom 28. Juli 2011 teilte die Arbeitslosenkasse Syna der Versicherten mit, dass ihrem Ehegatten als Verwaltungsrat der Y.___ AG eine arbeitgeberähnliche Stellung zukomme, und forderte die Versicherte auf, ihr nach einer allfälligen Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehegatten die diesbezüglichen Belege einzureichen (Urk. 8/27).
1.3 Mit Verfügung vom 30. August 2011 (Urk. 8/43) verneinte die Arbeitslosenkasse Syna einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung wegen einer arbeitgeberähnlichen Stellung ihres Ehegatten. Die von der Versicherten am 2. September 2011 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 8/44) wies die Arbeitslosenkasse Syna mit Entscheid vom 9. Februar 2012 (Urk. 8/133 = Urk. 2) ab.
2. Gegen den Einspracheentscheid vom 9. Februar 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 9. März 2012 Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, dieser sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass sie ab 1. November 2011 Anspruch auf die gesetzlichen Leistungen der Arbeitslosenversicherung habe (Urk. 1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 26. April 2012 (Urk. 7) beantragte die Arbeitslosenkasse Syna sinngemäss die Abweisung der Beschwerde, wovon der Versicherten am 30. April 2012 eine Kopie zugestellt wurde (Urk. 10). Mit Eingabe vom 7. Mai 2012 (Urk. 11) reichte die Arbeitslosenkasse Syna weitere Unterlagen (Urk. 12/1-5) ein. Davon wurden der Versicherten am 14. Mai 2012 Kopien zugestellt (Urk. 13). Mit Eingabe vom 25. September 2012 (Urk. 14) reichte die Versicherte ihrerseits weitere Unterlagen ein (Urk. 16/1-5), wovon der Arbeitslosenkasse Syna am 27. September 2012 Kopien zugestellt wurden (Urk. 17).
Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a), wer einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b), wer in der Schweiz wohnt (lit. c), wer die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht (lit. d), wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (lit. e), wer vermittlungsfähig ist (lit. f) und wer die Kontrollvorschriften erfüllt (lit. g). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein.
Auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten, die Arbeitslosenentschädigung beantragen, werden nach der Rechtsprechung (BGE 123 V 236 E. 7) die Bestimmungen zum Ausschluss arbeitgeberähnlicher Personen und ihrer im Betrieb mitarbeitenden Ehegatten vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung (Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG) analog angewendet.
1.2 Nach Art. 31 Abs. 1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a - d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt u.a. voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie deren Ehegatten. Eine gleichlautende Bestimmung besteht bezüglich des Anspruchs auf Insolvenzentschädigung (Art. 51 Abs. 2 AVIG).
1.3 Anders als bei der Kurzarbeitsentschädigung und der Insolvenzentschädigung sind Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung, denen gekündigt worden ist, vom Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 ff. AVIG) nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Der Sachverhalt ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung und der Vermittlungsfähigkeit näher zu prüfen. Nach der Rechtsprechung kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch die arbeitgeberähnliche Stellung verliert. Eine grundsätzlich andere Situation liegt vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Er behält damit die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn auf Grund ihrer Stellung bestimmen und massgeblich beeinflussen können (BGE 123 V 237 E. 7b/bb; ARV 2000 Nr. 14 S. 67 und Nr. 15 S. 72; Urteil des Bundesgerichts C 353/01 vom 28. Februar 2003, E. 1.2).
1.4 Nach der Rechtsprechung zu Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, welche Bestimmung vorliegend analog anzuwenden ist, ist es nicht zulässig, Personen vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung auszuschliessen, aus dem einzigen Grunde, dass sie für die Gesellschaft zeichnungsberechtigt sind oder dass sie im Handelsregister eingetragen sind. Massgebend ist nicht die formelle Organeigenschaft sondern vielmehr die gemäss den konkreten Umständen tatsächlich bestehende Entscheidungsbefugnis des Organs. Entscheidend ist daher die materielle Organstellung (Urteil des Bundesgerichts 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009. E. 3.2.1).
Die Frage, ob ein Mitglieds eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums tatsächlich die Möglichkeit hat, Einfluss auf den Entscheidungsfindungsprozess innerhalb einer Gesellschaft zu nehmen, ist grundsätzlich anhand der innerhalb der Gesellschaft bestehenden konkreten Verhältnisse zu beurteilen. Eine Ausnahme betrifft gemäss der Rechtsprechung indes die Verwaltungsräte einer Aktiengesellschaft. Da diesen ex lege (Art. 716 bis 716b des Obligationenrechts, OR) eine massgeblich Entscheidungsbefugnis im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG zukommt, kann der Leistungsanspruch von Mitgliedern des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft verneint werden, ohne dass deren konkrete Verantwortlichkeiten und tatsächlichen Entscheidungsbefugnisse innerhalb der Gesellschaft im Einzelfall geprüft werden müsste (BGE 122 V 270 E. 3, Urteil des Bundesgerichts 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009. E. 3.2.1).
1.5 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG können auch lediglich finanziell an einem Betrieb Beteiligte von einem Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgeschlossen sein, wenn sie durch die finanzielle Beteiligung einen massgeblichen Einfluss auf die Entscheidungsfindung einer Gesellschaft ausüben können. Auf der einen Seite genügt nach der Rechtsprechung der blosse Umstand, dass eine versicherten Person an der sie früher beschäftigenden Gesellschaft finanziell beteiligt ist, nicht, um ihren Leistungsanspruch auf Grund einer arbeitgeberähnlichen Stellung zu verneinen (Urteil des Bundesgerichts C 45/04 vom 27. Januar 2005). Andererseits schliesst die blosse formelle Demission vom Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft nicht in jedem Fall ein Weiterbestehen einer die Entscheidungsfindung der Gesellschaft massgeblich beeinflussenden Stellung aus. So ist nicht auszuschliessen, dass eine aus dem Verwaltungsrat zurückgetretene versicherte Person, welche weiterhin eine massgebliche finanzielle Beteiligung an der Gesellschaft hält, die Entscheidungsfindung einer Gesellschaft weiterhin massgeblich beeinflussen kann (Urteile des Bundesgericht C 61/05 vom 10. April 2006 und C 44/01 vom 26. April 2002). Entscheidend ist die konkrete Möglichkeit der versicherten Person, den Entscheidungsfindungsprozess der Gesellschaft in massgeblicher Weise beeinflussen zu können (Urteil des Bundesgerichts 8C_1044/2008 vom 13. Februar 2009. E. 3.2.1).
1.6 Des Weiteren stehen nach der Rechtsprechung den Liquidatoren einer GmbH (Urteile des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2; C 51/05 vom 11. Juli 2005 und C 328/05 vom 2. Juni 2006) und denjenigen einer Aktiengesellschaft (ARV 2002 Nr. 28 S. 183 E. 3c) keine Ansprüche auf Arbeitslosenentschädigung zu, weil sie, im begrenzten Rahmen der Liquidationstätigkeiten, weiterhin die Geschicke des Betriebs bestimmen können und daher nicht endgültig aus dem Betrieb ausgeschieden sind. Deren arbeitgeberähnliche Stellung ist daher bis zur Eintragung der Auflösung der Gesellschaft im Handelsregister zu bejahen. Die Rechtsprechung will nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich, sondern bereits dem Missbrauchsrisiko, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten inhärent ist, bekämpfen (Urteil des Bundesgerichts 8C_521/2007 vom 8. August 2008 E. 3.2).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 9. Februar 2012 davon aus, dass dem Ehegatten der Beschwerdeführerin nach dem Beschluss der Generalversammlung der Y.___ AG auf Auflösung und Liquidation der Gesellschaft und nach seinem gleichentags erfolgten Rücktritt als Verwaltungsrat weiterhin eine arbeitgeberähnliche Stellung in der Y.___ AG (in Liquidation) zukomme. So habe er der Gesellschaft an seiner Wohnadresse Domizil gewährt. Zudem sei es nicht auszuschliessen, dass die Y.___ AG (in Liquidation) die Beschwerdeführerin selbst in der Liquidationsphase weiterhin beschäftigen könnte. Aus diesem Grunde sei ihr Leistungsanspruch zu verneinen (Urk. 2 S. 4).
2.2 Die Beschwerdeführerin bringt hiegegen im Wesentlichen vor, dass die Generalversammlung der Y.___ AG am 19. August 2011 die Auflösung und Liquidation der Gesellschaft beschlossen habe. Gleichzeitig sei der Ehegatte der Beschwerdeführerin als Verwaltungsrat zurückgetreten und ein Treuhänder, B.___, zum Liquidator der Gesellschaft ernannt worden. Obwohl mit einer definitiven Löschung der Gesellschaft (im Handelsregister) erst nach einem dritten Schuldenruf und der Verteilung des verbliebenen Gesellschaftsvermögens in der Zeit ab Mitte des Jahres 2012 zu rechnen sei (Urk. 1 S. 5), komme ihrem Ehegatten nach seinem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr zu, weshalb ihr Leistungsanspruch zu bejahen sei (Urk. 1 S. 6).
3.
3.1 Den Akten ist zu entnehmen, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin anlässlich der Universalversammlung der Y.___ AG vom 19. August 2011 als einziges Mitglied des Verwaltungsrats der Gesellschaft zurücktrat (Urk. 8/83-85; Publikation im SHAB Nr. 175 vom 9. September 2011; Urk. 8/108). Aus dem Protokoll der Universalversammlung vom 19. August 2011 ist sodann zu schliessen, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin das gesamte Aktienkapital im Betrag von Fr. 350000.-- vertrat (Urk. 8/108). Mithin ist davon auszugehen, dass sich sämtliche Aktien der Gesellschaft in seinem Besitz befanden.
3.2 Damit ist davon auszugehen, dass der Ehegatte der Beschwerdeführerin nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat der Y.___ AG am 19. August 2011 weiterhin im Besitz der Aktien der Gesellschaft verblieb, womit ihm grundsätzlich weiterhin eine entscheidende Stellung innerhalb der Gesellschaft zukam. Insbesondere kann ein Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien einer Aktiengesellschaft gemäss Art. 701 OR eine Generalversammlung ohne Einhaltung der für die Einberufung vorgeschriebenen Formvorschriften (Universalversammlung) durchführen (Abs. 1). In dieser Versammlung kann über alle in den Geschäftskreis der Generalversammlung fallenden Gegenstände gültig verhandelt und Beschluss gefasst werden, solange die Eigentümer oder Vertreter sämtlicher Aktien anwesend sind.
3.3 Vorliegend präsentiert sich die Sachlage aber insofern anders, als es sich bei der Y.___ AG zuletzt faktisch um eine Familien AG handelte: Das Personal bestand aus dem Ehemann der Beschwerdeführerin als einzigem Verwaltungsrat, welcher für die Kundenakquirierung zuständig war, und seiner Ehefrau. Diese assistierte bei Kursen, besorgte die Administration und führte selber Schulungen (Verkaufstrainings) durch. Daneben wurde eine Raumpflegerin beschäftigt (Urk. 1 S. 3 Ziff. 3 lit. b). Die von der AG angebotenen Dienstleistungen waren demgemäss vollumfänglich personenabhängig, engagierten doch die Kunden offenkundig die Beschwerdeführerin und ihren Ehemann jeweils als Kursgeber.
Angesichts dieser Geschäftsorganisation leuchtet denn auch ohne weiteres ein, dass nach dem Unfall des damals 67-jährigen Ehemannes der Beschwerdeführerin vom 12. August 2010 (Treppensturz mit Verletzung der Halswirbelsäule mit der Folge einer inkompletten Tetraplegie und Behandlung im Schweizerischen Paraplegiker-Zentrum Nottwil vom 1. September 2010 bis 23. Juni 2011) die Dienstleistungen - ausser durch die Beschwerdeführerin im bereits akquirierten Bereich der Verkaufsschulung - nicht mehr erbracht werden konnten. Nachdem sich im Laufe der Behandlung herausgestellt hatte, dass der Beschwerdeführer wohl zeitlebens auf einen Rollstuhl angewiesen sein würde, wurde der bisherige Firmen- und Wohnstandort aufgegeben, und es erfolgte der Umzug in eine rollstuhlgängige Wohnung (Urk. 1 S. 3 f. Ziff. 3 lit. c).
Im gleichen Zeitraum wurde der Beschluss gefasst, die Firma zu liquidieren, da unter diesen Umständen eine Weiterführung der Gesellschaft nicht mehr möglich war (Urk. 1 S. 4 Ziff. 3 lit. d). Die öffentliche Beurkundung der Beschlüsse der Generalversammlung erfolgte am 19. August 2011 (Urk. 8/83-85).
3.4 Bei dieser Sachlage ist ein Missbrauchspotential nicht zu ersehen. Dass die Beschwerdeführerin weiterhin Kunden akquiriert und Kurse durchführt, ist angesichts der Gesellschaftsorganisation bloss theoretisch denkbar. Die Hauptarbeit und -verantwortung lag beim Ehemann der Beschwerdeführerin. Nach dessen gesundheitsbedingtem Ausscheiden wurde die Einstellung der Tätigkeiten der Gesellschaft beschlossen und zur Liquidation geschritten. Dass bis zur Löschung der Firma im Handelsregister eine erhebliche Zeitspanne verstreicht (Art. 745 Abs. 2 OR), kann bei der vorliegenden Konstellation nicht dazu führen, der Beschwerdeführerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu versagen.
4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Ehemann der Beschwerdeführerin nach dem Rücktritt als einziger Verwaltungsrat keine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb mehr inne hatte, aufgrund seiner finanziellen Beteiligung zwar entsprechend Einfluss nehmen konnte, dies aber aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr denkbar war. In der vorliegenden Konstellation ist damit ab Beschlussfassung betreffend Liquidation der Y.___ AG am 19. August 2011 kein Missbrauchsrisiko zu ersehen, weshalb die Beschwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat.
Die Beschwerdeführerin beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2011 (Kündigung der Arbeitsstelle im Juli 2011 unter Berücksichtigung einer dreimonatigen Kündigungsfrist, Urk. 1 S. 6 Ziff. 5). Die Beschwerde ist demgemäss teilweise gutzuheissen, und die Sache ist an die Beschwerdeführerin zurückzuweisen, damit sie - nach Prüfung der weiteren Voraussetzungen - über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung neu verfüge. Dabei wird sie insbesondere den Lohnfluss zu prüfen und Art. 37 Abs. 3 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIV) zu beachten haben.
5. Bei diesem Ausgang des Verfahrens steht der Beschwerdeführerin gemäss § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) eine Prozessentschädigung zu, die auf Fr. 1'600.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu bemessen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.
Das Gericht erkennt:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid der Syna Arbeitslosenkasse vom 9. Februar 2012 aufgehoben, und es wird die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, damit sie nach Prüfung der weiteren Voraussetzungen über den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2011 neu verfüge.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.\_\_\_
Syna Arbeitslosenkasse
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).