AL.2012.00229
Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
III. Kammer
Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender
Sozialversicherungsrichterin Annaheim
Sozialversicherungsrichterin Daubenmeyer
Gerichtsschreiberin Meier-Wiesner
Urteil vom 28. Februar 2013
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Paul Hollenstein
Hadorn Hollenstein Huber Jost Rechtsanwälte
Schanzeneggstrasse 1, Postfach 1813, 8027 Zürich
gegen
Unia Arbeitslosenkasse
Seestrasse 217, 8810 Horgen
Beschwerdegegnerin
Nachdem die Beschwerdegegnerin mit Einspracheentscheid vom 5. Juli 2012 ihre Verfügung vom 21. März 2012 bestätigt hat, worin sie den Anspruch von X.___ auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. März 2012 mangels eines anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfalles verneint hat (Urk. 2, Urk. 8/5),
nach Einsicht in die Beschwerde vom 6. September 2012, mit welcher der Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheids beantragt hat (Urk. 1), und in die auf Abweisung der Beschwerde schliessende Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin vom 25. September 2012 (Urk. 7) sowie in die übrigen Akten,
in Erwägung, dass
der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraussetzt, dass die versicherte Person einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG]), wobei der Arbeitsausfall gemäss Art. 11 Abs. 1 AVIG anrechenbar ist, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert,
der Ausfall an normaler Arbeitszeit nach der Rechtsprechung in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln ist, sich die normale Arbeitszeit hingegen nach der persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person bemisst, wenn eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer besteht, wenn aber die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen wird, im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal gilt, sodass Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (ARV 2002 Nr. 12 S. 106 E. 1b/aa mit Hinweisen),
von diesem Grundsatz jedoch abgewichen werden kann, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war und in diesem Fall die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten ist, wobei der Beobachtungszeitraum umso kürzer sein kann, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken; er hingegen umso länger sein muss, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 f. E. 1; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch Bundesgerichtsurteil C 9/06 vom 12. Mai 2006 E. 1.3),
es sich anders verhält, wenn eine versicherte Person nach dem Verlust einer Vollzeitbeschäftigung wieder eine solche sucht, aber nicht findet, und sich in der Folge für Arbeitseinsätze auf Abruf zur Verfügung stellt, weil dies nicht freiwillig erfolgt, sondern der Not gehorchend und um die Arbeitslosigkeit finanziell zu überbrücken (SVR 1996 ALV Nr. 74 S. 227 E. 3a, Bundesgerichtsurteil C 266/06 vom 26. Juli 2007 E. 3.2),
aufgrund der Akten feststeht, dass dem Beschwerdeführer vom 1. März 2010 bis 29. Februar 2012 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug lief, als er im Rahmen eines Zwischenverdienstes eine unbefristete Anstellung als Merchandiser im Stundenlohn für die Y.___ AG aufnahm (Urk. 8/8-9),
er sich bei Ablauf dieser Rahmenfrist erneut zum Leistungsbezug anmeldete und angab, eine Vollzeitstelle zu suchen (Urk. 8/7),
sich die Arbeitszeit des Beschwerdeführers laut Arbeitsvertrag vom 20. November 2010 mit der Y.___ AG nach dem Einsatzplan der Arbeitgeberin richtet (Urk. 8/10),
sich weder dem Arbeitsvertrag noch den übrigen Akten irgendwelche Anhaltspunkte für eine ausdrückliche Vereinbarung einer Normalarbeitszeit entnehmen lassen, womit ein Arbeitsverhältnis auf Abruf vorliegt,
wenn eine versicherte Person für die Folgerahmenfrist lediglich Beitragszeit aus einer Abrufstätigkeit ausweist und die Abrufstätigkeit fortgesetzt wird, der Anspruch für die Folgerahmenfrist wegen fehlenden anrechenbaren Arbeitsausfalls zu verneinen ist und sich die Person dann nicht mehr auf die Schadenminderungspflicht berufen kann, da die Abrufstätigkeit zu ihrer normalen Tätigkeit mutiert ist (vgl. Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO [KS ALE], Oktober 2012, Rz. B97b),
ein Anspruch für eine Folgerahmenfrist vorliegend nur in Betracht fiele, wenn der Beschwerdeführer im Rahmen seines fortbestehenden Arbeitsverhältnisses auf Abruf einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hätte, da Kompensationszahlungen bei der Berechnung des versicherten Verdienstes gestützt auf einen Zwischenverdienst, den die versicherte Person während der Rahmenfrist für die Beitragszeit erzielt hat, seit dem 1. April 2011 nicht mehr berücksichtigt werden (Aufhebung von Art. 23 Abs. 4 AVIG durch Ziff. I des Bundesgesetzes vom 19. März 2010, AS 2011 1167), weshalb für die Prüfung des Vorliegens eines Verdienstausfalls ab dem 1. März 2012 ausschliesslich die Abrufstätigkeit bedeutsam ist,
vom Grundsatz der Nichtanrechenbarkeit einer Arbeitstätigkeit auf Abruf abgewichen werden kann, wenn die geleistete Arbeitszeit auf Abruf vor dem Beschäftigungseinbruch während längerer Zeit regelmässig und ohne erhebliche Schwankungen war, wobei für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate des Arbeitsverhältnisses abzustellen ist und die Beschäftigungsschwankungen höchstens 20 % nach unten oder nach oben ausmachen dürfen (AVIG-Praxis ALE Rz B96 f. [gleichlautend wie das frühere Kreisschreiben über die Arbeitslosenversicherung, Januar 2007, Rz B96 f.] in Verbindung mit Rz B97b),
diese sich an die Durchführungsstellen richtende Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht zwar nicht verbindlich sind, jedoch berücksichtigt werden, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen, womit das Gericht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen abweicht, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen, und insofern dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen wird (BGE 133 V 587 E. 6.1 S. 591; 133 V 257 E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1 S. 315),
sich anhand der Zwischenverdienstbescheinigungen für die letzten 12 Monate des Arbeitsverhältnisses, Februar 2011 bis Februar 2012 ohne Berücksichtigung des einsatzlosen Monats August 2011 ein durchschnittlicher monatlicher Arbeitseinsatz von rund 62.5 Stunden errechnen lässt (76 im Februar 2011, 28.5 im März 2011, 38 im April 2011, 82 im Mai 2011, 52.5 im Juni 2011, 66.5 im Juli 2011, 39 im September 2011, 32.5 im Oktober 2011, 105 im November 2011, 146 im Dezember 2011, 37 im Januar 2012, 48.5 im Februar 2012; Urk. 8/9a-q), wobei im Monat Dezember 2011 146 Stunden und im Monat März 2011 28.5 Stunden geleistet wurden, die Einsätze somit zwischen 233.6 % und 45.6 % vom Monatsdurchschnitt abweichen, weshalb das Vorliegen einer Normalarbeitszeit zu verneinen ist,
der Beschwerdeführer demgemäss - selbst bei einem allfälligen verminderten Arbeitseinsatz für die Y.___ AG, was allerdings nicht thematisiert wurde - von vornherein keinen Arbeitsausfall nachweisen könnte,
die Beschwerdegegnerin das Vorliegen eines Arbeits- und Verdienstausfalles und damit den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei dieser Sach- und Rechtslage zu Recht verneint hat, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist,
erkennt das Gericht:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Paul Hollenstein
Unia Arbeitslosenkasse
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).