AL.2012.00231

AL.2012.00231

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiberin Onyetube

Urteil vom 4. Dezember 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwalt Tobias Figi

Advokaturbüros Metzger Wüst Blöchlinger Figi

Seefeldstrasse 62, 8008 Zürich

gegen

Unia Arbeitslosenkasse

Bankstrasse 36,

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1952 geborene X.___ war bei der Y.___ seit dem 1. Januar 2009 als Gipser angestellt (Urk. 8/5) und wurde am 16. Februar 2009 zudem deren Gesellschafter (Urk. 3/6.1). Vom 16. Januar 2009 bis zum 15. Januar 2011 bezog der Versicherte aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit von der Z.___ Krankentaggelder (Urk. 3/6.3-6.25).

1.2 Mit Urteil vom 6. Dezember 2011 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Y.___ den Konkurs. Mangels Aktiven wurde das Konkursverfahren gleichentags eingestellt und in der Folge die Gesellschaft im Handelsregister gelöscht (Urk. 3/5).

1.3 Der Versicherte stellte am 2. Februar 2012 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. Februar 2012 (Urk. 8/1) und meldete sich am 3. Februar 2012 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Uster zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/2). Mit Verfügung vom 14. Juni 2012 verneinte die Unia Arbeitslosenkasse den Anspruch des Versicherten mangels Nachweis eines effektiven Lohnflusses (Urk. 3/2). Die vom Versicherten dagegen erhobene Einsprache vom 23. Juli 2012 (fehlt in den Akten) wies die Unia Arbeitslosenkasse mit Einspracheentscheid vom 29. August 2012 ab (Urk. 2).

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 29. August 2012 erhob X.___ durch Rechtsanwalt Tobias Figi am 10. September 2012 Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene Entscheid wie auch die Verfügung vom 14. Juni 2012 seien aufzuheben, es sei festzustellen, dass er während der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 4. Februar 2010 bis am 3. Februar 2012 die Mindestbeitragszeit von 12 Monaten erfüllt habe, es sei ihm ab dem 3. Februar 2012 eine Arbeitslosenentschädigung zuzusprechen und es seien ihm nach Ablauf der Wartefrist die Taggelder auszurichten (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 4. Oktober 2012 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Eingabe vom 12. November 2012 hielt der Beschwerdeführer vollumfänglich an seinen Anträgen fest (Urk. 14).

3. Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (BGE 131 V 444 E. 1.2 S. 447 und E. 3.3; S. 452; ARV 2004 S. 115, C 127/02; ARV 2002 S. 116, C 316/99). Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung bildet Beitragszeiten, wenn und soweit hierfür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (BGE 131 V 451 ff. E. 3.2.3; ARV 2008 S. 314, 2007 S. 46 E. 2.1).

1.2 Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto; bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 447 E. 1.2; Urteil des EVG C 173/05 vom 7. April 2006 E. 1). Fehlen Belege für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Lohnzahlungen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erstellt (ARV 2004 S. 115; Urteil des EVG in Sachen L. vom 28. Juli 2004, C 250/03, Erw. 2.1). Mit besonderer Vorsicht zu würdigen sind die Angaben einer versicherten Person insbesondere in jenen Fällen, in welchen diese oder ihr Gatte bei einer Gesellschaft sowohl angestellt gewesen war als auch als Gesellschafter oder Geschäftsführer eine wesentliche Stellung innegehabt hatte (Urteil des EVG C 316/99 vom 5. Juni 2001).

1.3 Laut Art. 13 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 3 AVIG werden für die Erfüllung der beitragspflichtigen Beschäftigung innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit gemäss Art. 13 Abs. 2 AVIG unter anderem auch Zeiten angerechnet, in denen die versicherte Person zwar in einem Arbeitsverhältnis steht, aber wegen Krankheit (Art. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG]) oder Unfalls (Art. 4 ATSG) keinen Lohn erhält und daher keine Beiträge bezahlt (Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG).

Nach Art. 6 Abs. 2 lit. b der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) gehören Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität (ausgenommen die Taggelder nach Art. 25ter des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]) zwar nicht zum beitragspflichtigen Erwerbseinkommen, selbst wenn sie in Abgeltung der obligationenrechtlichen Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers bei unverschuldeter Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung wegen Krankheit oder Unfalls erbracht werden (Art. 324a und b des Obligationenrechts [OR]; BGE 128 V 180 f. E. 3d und e mit Hinweisen; vgl. ferner Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG). Art. 13 Abs. 2 lit. c AVIG bezweckt indessen gerade diese beitragslosen Zeiten innerhalb eines Arbeitsverhältnisses abzudecken (vgl. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2. A. S. 2244 Rz 222).

1.4 Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit, sofern dieses Gesetz nichts anderes vorsieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin machte zusammengefasst geltend, dass während der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit die Ausübung einer Beitragszeit bildenden Beschäftigung von mindestens 12 Monaten Dauer mangels Nachweises eines effektiven Lohnflusses nicht erstellt sei (Urk. 2).

2.2 Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, innerhalb der Rahmenfrist bildeten die erhaltenen Krankentaggelder der Z.___ Lohnersatz und seien als Lohnfluss für 11.5 Monate anzurechnen (Urk. 1 S. 7). Vom Februar 2011 bis Ende Oktober 2011 habe er wieder für die Y.___ gearbeitet und dafür während 9 Monaten einen Bruttolohn von Fr. 66‘000.-- erhalten. Dies sei aus dem Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug), den Lohnabrechnungen, den Lohnquittungen sowie dem Lohnausweis ersichtlich (Urk. 1 S. 4 f. und S. 7).

2.3 Streitig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und hierfür tatsächlich einen Lohn ausbezahlt erhalten hat.

3.

3.1 Gemäss Handelsregisterauszug vom 16. Juli 2012 war der Beschwerdeführer vom 16. Februar 2009 bis zu deren Löschung am 27. März 2012 Gesellschafter mit Einzelunterschrift der Y.___ (Urk. 3/5). Spätestens mit der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister bestanden keine rechtlichen oder faktischen Möglichkeiten mehr zur Einflussnahme. Eine arbeitgeberähnliche Stellung lag ab diesem Zeitpunkt nicht mehr vor.

3.2 Der Beschwerdeführer beantragte ab 3. Februar 2012 Arbeitslosenentschädigung (Urk. 8/1). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit umfasst gemäss Art. 9 Abs. 3 AVIG damit die Zeit vom 3. Februar 2010 bis 2. Februar 2012.

3.3

3.3.1 Aufgrund der Akten belegt sind die vom Beschwerdeführer vom 16. Januar 2009 bis 15. Januar 2011 bezogenen Krankentaggelder bei der Z.___, wobei diese von einem Jahreslohn von Fr. 71‘500.-- bzw. gemäss Arbeitsunfähigkeitsmeldung zur Taggeldversicherung vom 2. Mai 2009 (Urk. 3/6.1) von einem Monatslohn von Fr. 5‘500.-- zuzüglich 13. Monatslohn ausging (Urk. 3/6.3-6.25). Innerhalb der Beitragszeit entfallen somit vom 3. Februar 2010 bis 15. Januar 2011 total 11.5 Beitragsmonate in Form anzurechnender Krankentaggeldleistungen. Offen bleiben kann bei dieser Sachlage, weshalb der Beschwerdeführer auch für die Jahre 2009 und 2010 Lohnabrechnungen der Y.___ über einen Monatslohn von Fr. 6‘600.-- einreichte (Urk. 8/6/3-4), obwohl er nachweislich direkt Taggelder von der Z.___ bezog und zudem gegenüber der Z.___ einen Lohn von Fr. 5‘500.-- plus 13. Monatslohn angab, gemäss Arbeitsvertrag vom 5. Dezember 2008 jedoch ein Monatslohn von Fr. 6‘000.-- vereinbart worden ist (Urk. 8/5).

3.3.2 Laut Arbeitgeberbescheinigung der Y.___, die vom Beschwerdeführer unterzeichnet wurde, dauerte das Arbeitsverhältnis von 2009 bis 2011 (Urk. 8/4). Damit entfallen auf die Rahmenfrist für die Beitragszeit im Jahr 2012 keine Beitragsmonate.

3.3.3 Für das Jahr 2011 machte der Beschwerdeführer geltend, er habe vom 1. Februar bis 31. Oktober 2011 einen monatlichen Bruttolohn von Fr. 6‘600.-- bekommen. Den IK-Auszügen in den Kassenakten vom 23. Februar 2012, 17. April 2012 und 2. Mai 2012 (Urk. 8/8) ist keine Buchung für das Jahr 2011 zu entnehmen. Der vom Beschwerdeführer eingereichte IK-Auszug vom 6. September 2012 (Urk. 3/12) weist für das Jahr 2011 eine Buchung von Fr. 66‘000.-- für die Monate Februar bis Oktober auf, was einem Bruttomonatslohn von Fr. 7‘333.33 entspricht. Dies deckt sich mit dem im Lohnausweis vom 3. Februar 2012 aufgeführten Bruttolohn von Fr. 66‘000.-- für die Monate Februar bis Oktober 2011 (Urk. 3/11). Hingegen ist der Lohnabrechnung 2011 der Y.___ für die Monate Januar bis Oktober ein monatlicher Bruttolohn von Fr. 6‘600.-- zu entnehmen. Unklar bleibt somit, weshalb der Beschwerdeführer einmal über neun Monate Fr. 7‘333.33, ein andermal über zehn Monate Fr. 6‘600.-- verdient haben will. Nichts zu seinen Gunsten vermag der Beschwerdeführer aus den in den Akten liegenden monatlichen Lohnabrechnungen für Januar bis Oktober 2011 sowie den Quittungen für denselben Zeitraum abzuleiten (Urk. 8/7). Vorab ist nicht ersichtlich, weshalb der Beschwerdeführer sowohl auf den einzelnen Lohnabrechnungen als auch den Quittungen jeweils den Erhalt seines Lohnes in bar zu visieren hatte. Weiter erscheint nicht glaubhaft, dass der Beschwerdeführer bis zum 15. Januar 2011 aufgrund einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit Krankentaggelder bezog und gleichzeitig von der Y.___ für den Monat Januar 2011 einen vollen Monatslohn ausbezahlt bekam. Kommt hinzu, dass sich auch Ungereimtheiten betreffend Datum der Lohnauszahlungen ergeben. So blieb unbeantwortet, weshalb der Beschwerdeführer den Septemberlohn 2011 bereits am 30. Juli 2011, den Augustlohn hingegen erst am 1. September 2011 erhielt. Nicht nachvollziehbar ist ferner, weshalb der Beschwerdeführer bis zum 15. Januar 2011 zu 100 % arbeitsunfähig war, mithin die maximale Leistungsdauer von 730 Tagen der Krankentaggeldversicherung ausschöpfte (Urk. 3/6.4), hingegen ab dem 1. Februar 2011 offenbar wieder zu 100 % arbeitsfähig als Gipser, mithin in einer körperlich schweren Tätigkeit, war, zugleich auch noch mit einer Lohnerhöhung von Fr. 6‘000.-- auf Fr. 6‘600.-- bedacht wurde, obwohl die Y.___ gegen Ende 2011 derart in finanzielle Schieflage geraten sein musste, dass am 6. Dezember 2011 über sie der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven am 16. Dezember 2011 gleich wieder eingestellt wurde.

Die gestützt auf die eingereichten Unterlagen vorgebrachten weiteren Einwände des Beschwerdeführers überzeugen nicht. Praxisgemäss vermögen Arbeitgeberbescheinigungen, Lohnabrechnungen und Steuererklärungen bei gleichzeitig fehlenden Belegen für eine Lohnüberweisung (Post- oder Bankkontoauszüge oder Quittungen für Barlohnzahlungen) einen Lohnfluss nicht rechtsgenügend zu belegen. Zwar wurden Quittungen eingereicht. Diese erscheinen aber - wie bereits dargelegt - aufgrund diverser Ungereimtheiten zweifelhaft und damit als nicht beweiskräftig. Der Lohnausweis 2011, die Lohnabrechnungen für die Jahre 2009 bis 2011 und die Arbeitgeberbescheinigung sind widersprüchlich und daher selbst als Indizien untauglich. Der vom Beschwerdeführer erst nachträglich eingereichte IK-Auszug weist zwar auf eine beitragspflichtige Tätigkeit hin. Allerdings kann nicht ausgeschlossen werden, dass die AHV-Beiträge erst nach Erhalt der abschlägigen Verfügung vom 14. Juni 2012 einbezahlt wurden. Für ein solches Vorgehen spricht, dass die von der Kasse vor Verfügungserlass eingeholten IK-Auszüge noch keine Beiträge auswiesen.

Entgegen dem Vorbringen des Beschwerdeführers beweist der Kontokorrentauszug des Kontos der Y.___ der A.___ (Urk. 8/10) keine Barauszahlung an den Beschwerdeführer, bleibt doch unklar, wer und wofür jemand Geld von diesem Konto bezog. Gemäss Handelsregisterauszug war nämlich auch Latifi Muharrem einzelunterschriftsberechtigter Gesellschafter und zudem Geschäftsführer (Urk. 3/5).

Insofern der Beschwerdeführer geltend machte, ohne einen Lohn im Jahre 2011 hätte er seine Familie nicht ernähren können und mangels Arbeitslosenentschädigung habe er sich beim Sozialamt Uster melden müssen (Urk. 14 S. 5 f.), ist ihm entgegenzuhalten, dass die Unterstützung durch das Sozialamt nicht aktenkundig ist. Weiter beantragte er bis dato keine unentgeltliche Rechtsvertretung, obwohl er rechtskundig vertreten ist und daher über einen solchen Anspruch bei Unterstützung durch das Sozialamt Kenntnis haben müsste, womit er offenbar wirtschaftlich in der Lage ist, einen Rechtsvertreter zu finanzieren. Da der Beschwerdeführer auch keine Auskunft über seine Vermögensverhältnisse im entscheidrelevanten Zeitraum gab, was ihm anhand entsprechender Kontoauszüge ein Leichtes gewesen wäre, ist nicht ansatzweise dargetan, dass zur Finanzierung des Lebensunterhaltes ein Lohnbezug bei der Y.___ nötig gewesen ist.

3.4 Da nicht feststeht, ob, wieviel und wie lange der Beschwerdeführer 2011 Lohn von der ImmoCommerce bezogen hat, ist für das Jahr 2011 ab dem 16. Januar (Ende Taggeldzahlungen der Z.___) eine beitragspflichtige Beschäftigung nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen. Auch der versicherte Verdienst (vgl. Art. 23 Abs. 1 AVIG, Art. 37 Abs. 1 und 2 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIV) liesse sich bei der gegebenen Sachlage nicht ermitteln. Nachgewiesen sind insgesamt 11.5 auf die Jahre 2010 (ab 4. Februar) und 2011 (bis 15. Januar) entfallende Beitragsmonate.

Gelingt der Beweis nicht, dass eine beitragspflichtige Beschäftigung effektiv ausgeübt wurde, so ist infolge Beweislosigkeit eine der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllt. Dies bewirkt, dass der Entscheid zu Ungunsten derjenigen Partei ausfällt, die aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte (vgl. BGE 117 V 261 E. 3b S. 264), vorliegend also der Beschwerdeführer.

4. Der Entscheid der Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten nicht zu beanstanden und somit die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Tobias Figi
  

•  Unia Arbeitslosenkasse unter Beilage des Doppels von Urk. 14
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).