AL.2012.00285

AL.2012.00285

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

II. Kammer

Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Bachofner

Ersatzrichter Vogel

Gerichtsschreiberin Fehr

Urteil vom 18. Januar 2013

in Sachen

X.___

Beschwerdeführerin

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich

Brunngasse 6, Postfach, 8405 Winterthur

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1969, befand sich vom 19. Juni 2007 bis 18. Juni 2009 (Urk. 9/339) sowie vom 15. September 2009 bis 14. September 2011 (Urk. 9/270) in einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug und stellte bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Kasse) am 26. September 2011 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. September 2011 (Urk. 9/19 Ziff. 2).

Mit Verfügung vom 11. Januar 2012 (Urk. 9/3) - und nicht aktenkundigem Einspracheentscheid vom 11. April 2012 (vgl. Urk. 9/1 S. 1 f.) - verneinte die Kasse einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 15. September 2011 mit der Begründung, der im September und im Oktober 2011 erzielte Zwischenverdienst liege über ihrem Entschädigungsanspruch (S. 2).

Mit nicht aktenkundiger Verfügung vom 7. Juni 2012 (vgl. Urk. 9/1 S. 2 oben) und Einspracheentscheid vom 20. September 2012 (Urk. 9/1 = Urk. 2) verneinte die Kasse einen Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung (auch) ab 1. November 2011.

2. Gegen den Einspracheentscheid vom 20. September 2012 (Urk. 2) erhob die Versicherte am 21. Oktober 2012 Beschwerde und beantragte, dieser sei aufzuheben und es sei ihre Anspruchsberechtigung ab 1. November 2011 zu bejahen (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 1). Mit Eingabe vom 9. November 2012 (Urk. 5) beantragte sie ergänzend, es sei ihr „wegen der aufschiebenden Wirkung ihre Arbeitslosenentschädigung für Oktober 2012 zu gewähren“.

Die Kasse beantragte mit Beschwerdeantwort vom 19. November 2012 (Urk. 8) die Abweisung der Beschwerde, was der Beschwerdeführerin am 14. Dezember 2012 mitgeteilt wurde (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Vorab zu behandeln ist die formelle Rüge, die vorinstanzliche Sachbearbeiterin sei befangen gewesen. Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin an, diese habe bereits den Einspracheentscheid erlassen, in welchem ein Entschädigungsanspruch für September und Oktober 2011 verneint wurde mit der Begründung, sie habe in dieser Zeit einen den Anspruch übersteigenden Zwischenverdienst erzielt; sie habe jedoch nie bestritten, dass sie in solchen Monaten mit höherem Zwischenverdienst keinen Anspruch habe (Urk. 1 S. 2 f. Ziff. 3).

1.2

1.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) hat jede Person Anspruch darauf, dass ihre Sache von einem unbefangenen, unvoreingenommenen und unparteiischen Richter beurteilt wird. Es soll garantiert werden, dass keine sachfremden Umstände, welche ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das gerichtliche Urteil einwirken. Art. 30 Abs. 1 BV soll zu der für einen korrekten und fairen Prozess erforderlichen Offenheit des Verfahrens im Einzelfall beitragen und damit ein gerechtes Urteil ermöglichen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters wird verletzt, wenn bei objektiver Betrachtung Gegebenheiten vorliegen, die den Anschein der Befangenheit oder die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (BGE 114 Ia 50 E. 3b und 3c S. 53 ff.; BGE 134 I 20 E. 4.2 S. 21; BGE 131 I 24 E. 1.1 S. 25, BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, mit Hinweisen).

1.2.2 Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinne werden nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände Gegebenheiten ergeben, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Richters zu erwecken. Diese können namentlich in einem bestimmten Verhalten des betreffenden Richters begründet sein. Bei dessen Beurteilung ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abzustellen. Das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwecken. Für die Ablehnung wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich befangen ist (BGE 128 V 82 E. 2a S. 84; BGE 127 I 196 E. 2b S. 198; BGE 126 I 68 E. 3a S. 73; BGE 125 I 119 E. 3a S. 122; BGE 124 I 255 E. 4a S. 261, mit Hinweisen).

Der Anschein der Befangenheit kann durch unterschiedlichste Umstände und Gegebenheiten erweckt werden. Dazu können nach der Rechtsprechung insbesondere vor oder während eines Prozesses abgegebene Äusserungen eines Richters zählen, die den Schluss zulassen, dass sich dieser bereits eine feste Meinung über den Ausgang des Verfahrens gebildet hat (BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240).

Eine gewisse Besorgnis der Voreingenommenheit kann bei den Parteien auch dann entstehen, wenn eine Gerichtsperson in einem früheren Verfahren mit der konkreten Streitsache schon einmal befasst war. In einem solchen Fall der Vorbefassung ist massgebend, ob sich ein Richter durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das das Verfahren nicht mehr als offen erscheinen lässt, was anhand aller tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände zu beurteilen ist (BGE 133 I 89 E. 3.2 S. 92).

1.2.3 Die Mitwirkung eines Richters an einem negativen Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit bildet für sich allein keinen Ausstandsgrund. Vielmehr müssen zur Annahme von Voreingenommenheit des betreffenden Richters weitere Gründe hinzutreten (BGE 131 I 113 E. 3.7.3 in fine S. 121 ff.).

1.2.4 Die genannte Rechtsprechung gilt sinngemäss auch für den Fall, dass ein Entscheid - statt von einem Gericht - von einer Verwaltung oder vom Parlament getroffen wird (BGE 119 V 456 E. 5b).

1.3 Der einzige beschwerdeweise genannte Umstand ist die Mitwirkung der Person, die den angefochtenen Entscheid (mit-) erlassen hat, an einem früheren Einspracheentscheid. Sie war somit nicht mit der vorliegend strittigen Frage (nachstehend E. 3.3) befasst, sondern mit einer anderen Frage, nämlich der Anspruchsberechtigung der Beschwerdeführerin in den Monaten September und Oktober 2011. Diese wurde verneint, weil der von der Beschwerdeführerin in dieser Zeit erzielte Zwischenverdienst höher lag als der potentielle Entschädigungsanspruch. Die Beschwerdeführerin selber räumte ein, dass dies sachlich richtig gewesen sei; sie hat denn auch den Einspracheentscheid nicht angefochten.

Nach der Rechtsprechung führt selbst die Mitwirkung an einem (negativen) Zwischenentscheid nicht zur Befangenheit betreffend den Sachentscheid im gleichen Verfahren (vorstehend E. 1.2.3). Inwiefern in der Mitwirkung in einem früheren Verfahren ein Befangenheitsgrund gesehen werden könnte, ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.

1.4 Die Rüge der Befangenheit erweist sich demnach als unbegründet, womit die Beschwerde in diesem Punkt abzuweisen ist.

2.

2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem ganz- oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b).

2.2 Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG).

Der Arbeitsausfall von teilweise Arbeitslosen ist anrechenbar, wenn er innerhalb von zwei Wochen mindestens zwei volle Arbeitstage ausmacht (Art. 5 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIV).

3.

3.1 Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, mangels einer Normalarbeitszeit in der massgebenden Zeit (November 2010 bis Oktober 2011) liege kein anrechenbarer Arbeits- und Verdienstausfall vor (S. 4 Ziff. 4). In der Beschwerdeantwort wies sie ferner darauf hin, dass ein Arbeitsausfall auch deshalb nicht gegeben sei, weil die Beschwerdeführerin ihr Pensum bei der bisherigen Arbeitgeberin seit dem 21. September 2011 sogar habe steigern können (Urk. 8 S. 2 Mitte).

3.2 Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber in ihrer Beschwerde (Urk. 1) auf den Standpunkt, ihre diversen Zwischenverdienste, vor allem die Anstellung bei der „X.___ GmbH“ mit festen Präsenzzeiten an einem Wochentag von 8-18 Uhr, aber unregelmässiger tatsächlicher Arbeitszeit und entsprechend unregelmässigem Verdienst, stellten eine genügende Beitragszeit seit dem 20. April 2010 dar (S. 4 Ziff. 1). Die vereinbarte Präsenzzeit beziehungsweise Rufbereitschaft stelle - aus näher genannten Gründen - die für die Ermittlung des Arbeits-und Verdienstausfalls massgebende Grösse dar (S. 13 ff.).

3.3 Strittig und zu prüfen ist somit, ob die Beschwerdeführerin ab 1. November 2011 einen anrechenbaren Arbeits- und Verdienstausfall erleidet.

Weitere Ausführungen in der Beschwerde, namentlich zu einem früher erhaltenen Arbeitszeugnis (Urk. 1 S. 7 ff. Ziff. 4 und 5), haben keinen ersichtlichen Bezug zum Gegenstand des angefochtenen Entscheides und den beschwerdeweise gestellten Anträgen. Dazu gibt es vorliegend nichts zu sagen.

4.

4.1 Vorab ist zu klären, wie es sich mit den festen Präsenzzeiten verhält, von denen die Beschwerdeführerin geltend macht, sie seien bei der Ermittlung des Arbeitsausfalls zu berücksichtigen.

4.2 Aus den Akten und insbesondere den Ausführungen der Beschwerdeführerin ergeben sich keine Anhaltspunkte, wonach sich in diesem Punkt seit Vertragsabschluss etwas geändert habe könnte. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass auch seit Oktober 2011 der fixe Einsatztag weiter besteht, und noch ein subsidiärer Auffang-Telefondienst dazugekommen ist, wobei gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin „die feste Präsenzzeit von 8-18 h etwas gelockert“ worden sei (Urk. 1 S. 6 unten).

Wenn der Beschwerdeführerin gefolgt und die Präsenzpflicht beziehungsweise Verpflichtung zur telefonischen Erreichbarkeit bei der Ermittlung der Normalarbeitszeit berücksichtigt würde, so hätte dies auch bei der - anspruchswesentlichen - Frage des Arbeitsausfalls zu gelten. Dies würde wiederum bedeuten, dass die Anspruchsvoraussetzung des anrechenbaren Arbeitsausfalls schon deshalb zu verneinen wäre, weil bezüglich des einen fixen Präsenztages kein Abbau belegt ist und im Gegenteil noch weitere, zeitlich weniger starre, Verpflichtungen dazugekommen sind. Dies ergibt sich auch aus der beschwerdeweisen Umschreibung einer „jetzigen festen 20%-Präsenzzeit-Stelle mit Stellvertretungs- und Abruf-Erweiterung“ (Urk. 1 S. 5 Ziff. 2).

4.3 Die Präsenzverpflichtung der Beschwerdeführerin besteht nicht am Geschäftsort der Arbeitgeberin, sondern bei sich zu Hause. Gemäss den Angaben auf der Website der „projure GmbH“ unter dem Menüpunkt „Jobs“ (Urk. 12) wird die Tätigkeit zu Hause erledigt, die Leistung mithin „an privaten ‚Homeworking‘-Arbeitsplätzen erbracht“. Gemäss den Angaben der Beschwerdeführerin muss sie während der Präsenzzeiten telefonisch erreichbar sein, was wegen der technisch bedingt schlechten Akustik ausserhalb des Hauses zur Folge hat, dass sie „kaum aus dem Haus kann“ (Urk. 1 S. 5 unten). Diese häusliche Präsenz und Erreichbarkeit ist die einzige ersichtliche Einschränkung, welche die Präsenzverpflichtung nach sich zieht. Dies bedeutet gleichzeitig, dass die Beschwerdeführerin während dieser Zeiten - sofern nicht ein Beratungstelefongespräch zu führen ist - beliebigen Beschäftigungen nachgehen kann, mithin alle auch erwerblichen Tätigkeiten, die zuhause erledigt werden können, ausüben kann, beispielsweise schriftliche Übersetzungsarbeiten oder andere ihren Fähigkeiten entsprechende bezahlte Tätigkeiten.

Dass es der Beschwerdeführerin möglich ist, die - fast nur symbolisch entschädigte - Präsenzzeit für andere bezahlte Tätigkeiten zu nutzen, ist für deren Einordnung im Lichte der Arbeitslosenversicherung der entscheidende Aspekt. Wie Präsenzverpflichtungen und Abrufbereitschaft arbeitsrechtlich behandelt werden (vgl. Urk. 1 S. 13 ff.), kann demgegenüber nicht entscheidend ins Gewicht fallen.

4.4 Somit ist zusammenfassend festzuhalten, dass die für die Ermittlung des Arbeitsausfalls massgebende Arbeitszeit diejenige ist, in welcher die Beschwerdeführerin effektiv beansprucht wurde. Deren Umfang (zuzüglich Präsenz-Tagespauschale) kommt in der Höhe der monatlich abgerechneten Lohnzahlung zum Ausdruck.

Somit ist die Frage des Arbeits- und Verdienstausfalls gestützt auf die vorhandenen Lohnabrechnungen zu entscheiden.

5.

5.1 Nach der Rechtsprechung ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmerin, bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der persönlichen Arbeitszeit der Versicherten. Wird die Arbeit vereinbarungsgemäss jeweils nur auf Aufforderung des Arbeitgebers aufgenommen, gilt im Allgemeinen die auf dieser besonderen Vereinbarung beruhende Arbeitszeit als normal, sodass Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer während der Zeit, da sie nicht zur Arbeit aufgefordert werden, keinen anrechenbaren Verdienstausfall erleiden (BGE 107 V 61; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a, 1995 Nr. 9 S. 48 E. 2a mit Hinweis).

Von diesem Grundsatz kann jedoch abgewichen werden, wenn der auf Abruf erfolgte Einsatz während längerer Zeit im Wesentlichen mehr oder weniger konstant war. In diesem Fall ist die effektiv absolvierte Arbeitszeit als normal zu betrachten. Nach der Rechtsprechung kann der Beobachtungszeitraum dabei umso kürzer sein, je weniger die Arbeitseinsätze in den einzelnen Monaten schwanken, und er muss länger sein, wenn die Arbeitseinsätze sehr unregelmässig anfallen oder wenn die Arbeitsdauer während der einzelnen Einsätze starken Schwankungen unterworfen ist (BGE 107 V 61 unten f.; ARV 1998 Nr. 20 S. 101 E. 2a mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, SBVR, Band Soziale Sicherheit, 2. Auflage, Basel 2007, Rz 151 f.).

Gemäss Rz B96 Satz 2 des Kreisschreibens über die Arbeitslosenentschädigung (KS ALE) ist für die Ermittlung der Normalarbeitszeit grundsätzlich auf einen Beobachtungszeitraum der letzten zwölf Monate abzustellen. Damit von einer Normalarbeitszeit ausgegangen werden kann, dürfen gemäss Rz B97 Satz 1 KS ALE Beschäftigungsschwankungen in den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten Arbeitsstunden höchstens 20 % nach unten oder oben ausmachen.

5.2 Folgende von der Beschwerdeführerin hauptsächlich erzielte Einkommen als unselbständig Erwerbstätige sind aktenkundig:

5.3 Bei den drei in Frage kommenden Beschäftigungsverhältnissen ergibt die Ermittlung des Mittelwerts und der monatlichen Abweichungen folgende Ergebnisse:

5.4 In allen überhaupt in Frage kommenden Arbeitsverhältnissen (vorstehend E. 5.3) erscheinen Abweichungen nach oben von bis zu 96 % („X.___ GmbH“), 112 % (B.___) und 169 % (A.___), und nach unten von bis zu 100 %. Vor diesem Hintergrund ist offensichtlich, dass die rechtsprechungsgemäss maximalen Schwankungen, bei denen trotz unregelmässiger Beanspruchung noch eine Normalarbeitszeit angenommen werden könnte, überaus deutlich überschritten sind.

Bei dieser Sachlage lässt sich eine Normalarbeitszeit nicht ermitteln, und damit auch kein Arbeitsausfall infolge eines allfälligen Rückgangs derselben infolge geringerer auf Abruf erfolgter Beanspruchung. Nur am Rande sei deshalb angemerkt, dass zumindest fraglich scheint, ob ab November 2011 ein solcher Rückgang angenommen werden könnte.

5.5 Fehlt es an einer Normalarbeitszeit, so lässt sich kein Arbeits- und Verdienstausfall ermitteln, womit eine der zwingenden Anspruchsvoraussetzungen (vorstehend E. 2.1) nicht gegeben ist.

Somit hat die Beschwerdeführerin ab 1. November 2011 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, womit sich der angefochtene Entscheid als rechtens erweist und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

6. Angesichts des vorliegenden Entscheids in der Hauptsache wird der gestellte Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos.

7. Wie die Beschwerdegegnerin ihre Akten führt, ist vom Gericht nicht zu beurteilen, welche Akten sie wie einreicht dagegen sehr wohl. Auf die vorliegend zu konstatierenden Mängel (vorstehend E. 1 des Sachverhalts) ist deshalb ausdrücklich aufmerksam zu machen, verbunden mit dem Hinweis, dass solches im Wiederholungsfall vom Gericht nicht akzeptiert würde.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Verfahren ist kostenlos.

3. Die Beschwerdegegnerin wird auf Erwägung 7 hingewiesen.

4. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
  

•  seco - Direktion für Arbeit
  

•  Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
  

5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).