Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2018.00118
I. Kammer
Sozialversicherungsrichterin Grünig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter Spitz Ersatzrichter Wilhelm Gerichtsschreiberin Gasser Küffer
Urteilvom18. Juli 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführerin
vertreten durch DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
Rechtsanwältin Claudia Bloem
Theaterstrasse 7, 8400 Winterthur
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
1. Die 1954 geborene X.___, diplomierte Krankenschwester, war ab Dezember 2014 im Rahmen einer unbefristeten Aushilfsstelle im Ladengeschäft Y.___ für das Konfektionieren, Abfüllen und Mischen von Räucherwerk angestellt und erzielte bis zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin per Ende August 2017 einen Gesamtverdienst von Fr. 30'332.-- (Urk. 7/63, 7/74). Am 21. September 2017 meldete sich die alleinerziehende Mutter dreier Kinder (Jahrgang 1996, 2004, 2004) beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV), zur Arbeitsvermittlung im Umfang von 40 % im Rahmen stundenweiser Einsätze (Montag, Dienstag und Donnerstag von 10.00 bis 15.00 Uhr) und zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2017 an (Urk. 7/71, 7/72).
Mit Verfügung vom 16. November 2017 verneinte das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) des Kantons Zürich die Vermittlungsfähigkeit der Versicherten und damit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (Urk. 7/18). Hieran hielt es mit Einspracheentscheid vom 26. Februar 2018 fest (Urk. 2).
2. Gegen diesen Entscheid liess X.___ am 13. April 2018 Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei mit der Feststellung, dass sie vermittlungsfähig sei, aufzuheben und die Sache sei zur Prüfung der übrigen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zurückzuweisen (Urk. 1 S. 2). Der Beschwerdegegner schloss in der Vernehmlassung vom 2. Mai 2018 auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 6).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.
1.
1.1 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ist die Vermittlungsfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 lit. f des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG). Gemäss Art. 15 Abs. 1 AVIG ist die arbeitslose Person vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen teilzunehmen. Zur Vermittlungsfähigkeit gehört demnach nicht nur die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinn, sondern subjektiv auch die Bereitschaft, die Arbeitskraft entsprechend den persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (BGE 125 V 51 E. 6a). Hiezu genügt die Willenshaltung oder die bloss verbal erklärte Vermittlungsbereitschaft nicht; die versicherte Person ist vielmehr gehalten, sich der öffentlichen Arbeitsvermittlung zur Verfügung zu stellen, angebotene zumutbare Arbeit anzunehmen und sich selbst intensiv nach einer zumutbaren Stelle umzusehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_99/2012 vom 2. April 2012 E. 2 mit Hinweis).
Die Vermittlungsfähigkeit beurteilt sich prospektiv, somit aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse, wie sie bis zum Erlass des Einspracheentscheides bestanden haben (BGE 129 V 167 E. 1; 120 V 385 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 8C_202/2013 vom 28. Mai 2013).
Der Begriff der Vermittlungsfähigkeit als Anspruchsvoraussetzung schliesst graduelle Abstufungen aus. Entweder ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit im Umfang von mindestens 20 % eines Normalarbeitspensums anzunehmen, oder nicht (BGE 136 V 95 E. 5.1).
1.2 Vermittlungsunfähigkeit liegt unter anderem vor, wenn eine versicherte Person aus persönlichen oder familiären Gründen ihre Arbeitskraft nicht so einsetzen kann oder will, wie es eine Arbeitgeberin oder ein Arbeitgeber normalerweise verlangt. Versicherte, die im Hinblick auf anderweitige Verpflichtungen oder besondere persönliche Umstände lediglich während gewisser Tages oder Wochenstunden sich erwerblich betätigen wollen, sind allein deswegen noch nicht vermittlungsunfähig. Sind einer versicherten Person bei der Auswahl des Arbeitsplatzes aber so enge Grenzen gesetzt, dass das Finden einer Stelle sehr ungewiss ist, muss Vermittlungsunfähigkeit angenommen werden. Der Grund für die Einschränkung in den Arbeitsmöglichkeiten spielt dabei keine Rolle (BGE 123 V 214 E. 3, 120 V 385 E. 3a mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_714/2014 vom 26. März 2015 E. 2.2).
1.3 Mit Blick auf die zeitliche Verfügbarkeit erkannte das Bundesgericht im Zusammenhang mit familiären Betreuungsaufgaben zudem, dass die Vermittlungsfähigkeit nicht leichthin unter Verweis auf familiäre Betreuungsaufgaben verneint werden darf, namentlich dann, wenn eine Person vor Eintritt der Arbeitslosigkeit bereits den Tatbeweis erbracht hat, dass sie trotz Betreuungsaufgaben eine (Vollzeit-)beschäftigung auszuüben bereit und in der Lage war, und die bisherige Stelle aus nicht selbst zu verantwortenden Gründen aufgegeben werden musste (in SVR 2004 ALV Nr. 12 publizierte Erwägung 3.3.1 von BGE 130 V 138, C 90/03). Zu präzisieren ist ausserdem, dass für die Frage der Vermittlungsfähigkeit die konkreten Aussichten auf eine Anstellung auf dem für die versicherte Person in Betracht fallenden allgemeinen Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung der zeitlichen Verfügbarkeit, aber auch der herrschenden konjunkturellen Verhältnisse sowie aller andern Umstände, entscheidend sind (ARV 2004 S. 280 E. 3.1, 1991 Nr. 3).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 21. September 2017. Dass die Beschwerdeführerin am 11. Oktober 2017 erklärt hatte, eine Stelle erst per 25. Oktober 2017 antreten zu können (Urk. 7/40 S. 1), folgt aus dem Umstand, dass der 11. Oktober 2017 in den Schulferien lag (7. Oktober bis 22. Oktober 2017), während welcher die Beschwerdeführerin infolge ihrer Kinderbetreuungspflichten grundsätzlich nicht arbeiten kann. Hieraus ist entgegen der Annahme des Beschwerdegegners im angefochtenen Entscheid (Urk. 2 S. 2) nicht zu schliessen, dass sich die Beschwerdeführerin grundsätzlich erst ab 25. Oktober 2017 der Arbeitsvermittlung zur Verfügung stellen wollte.
2.2 Der Beschwerdegegner hat die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ausgehend von deren Angaben im Formular "Bereitschaft zur Arbeitsaufnahme" vom 11. Oktober 2017 (Urk. 7/40), wonach sie an drei Wochentagen (Montag, Dienstag, Donnerstag) zu zirka 40 % zur Verfügung stehe, wobei sie sich jeweils frühestens um 9.00 Uhr auf den Arbeitsweg machen könne und spätestens um 16.00 Uhr wieder zu Hause sein müsse, um die Betreuung ihrer an Trisomie 21 leidenden Tochter Z.___, Jahrgang 2004, gewährleisten zu können, verneint. Erschwerend wertete er, dass die Arbeitszeit über Mittag anfalle, und die Beschwerdeführerin während der Schulferien nicht zur Verfügung stehe, was das Angebot möglicher Stellen weiter einschränke. Zwar sei es nicht unmöglich, aber sehr ungewiss, einen Arbeitgeber zu finden, welcher zusätzlich zu den bezahlten Ferien neun Wochen unbezahlten Urlaub gewähre. Dass die Beschwerdeführerin zudem einräume, dass sie nicht bereit sei, ihre Tochter an einem Tag, an welchem es dieser schlecht gehe, fremdbetreuen zu lassen, mache das Finden einer Stelle sehr ungewiss.
2.3 Die Beschwerdeführerin lässt dagegen im Wesentlichen vorbringen, dass das zeitliche Fenster der Verfügbarkeit nicht ganz korrekt festgestellt worden sei. Ihre Tochter werde um 8.30 Uhr mit dem Schulbus zu Hause abholt und sie begleite Z.___ bis zur A.___; sie könne sich zwischen 8.45 und 9.00 Uhr auf den Arbeitsweg machen, stünde mithin am Arbeitsplatz spätestens um 9.30 Uhr zur Verfügung und könne bis 15.30 Uhr anwesend sein, müsse sie doch um 16.00 Uhr die Tochter zu Hause in Empfang nehmen, was zu einer reinen Arbeitszeit von 6 Stunden täglich führe. Die bisherigen Stellenabsagen gründeten denn auch nur ausnahmsweise in mangelnder zeitlicher Flexibilität der Beschwerdeführerin, sondern hätten im Gegenteil gezeigt, dass ihre Bewerbungen auf Interesse stossen würden. Zudem habe sie bereits nach rund zwei Monaten der Stellensuche einen ersten Rahmenarbeitsvertrag unterschreiben und innerhalb von sechs Monaten eine unbefristete Festanstellung von 10 % finden können. Auch habe ihre letzte Arbeitgeberin ihre grosse Flexibilität bestätigt; sie habe an dieser Stelle denn auch nie wegen Unpässlichkeiten ihrer Tochter gefehlt. Was ihre verfügbaren Zeiten und die Einschränkung hinsichtlich der Schulferien anbelange, sei es stossend und vom Beschwerdegegner nicht belegt, hieraus generell die Vermittlungsunfähigkeit abzuleiten. So seien doch gerade im Kinderbetreuungsbereich Zeiten über Mittag sehr gefragt und Arbeiten im Haushalt oder in der Reinigung seien häufig tageszeitenunabhängig. Zu berücksichtigen sei ausserdem, dass sie bereit und in der Lage sei, ein weites Spektrum an Arbeiten zu erledigen, auch solche, die nicht ihrer Ausbildung als Pflegefachfrau entsprächen (Urk. 1 S. 5 ff.).
3.
3.1 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die Regelung der Betreuungssituation für ihre noch minderjährigen Zwillinge mit Jahrgang 2004 und dabei insbesondere für die an Trisomie 21 leidende Tochter Z.___ für die Zeit der angestrebten Teilzeittätigkeit grundsätzlich vorweisen kann, besucht Z.___ doch von Montag bis Donnerstag die heilpädagogische A.___ mit Tagesbetreuung und Schulbustransport, und am Freitag folgt ein Therapietag (vgl. Präsenzkarten 2017/2018, 3/12, 7/6 S. 3).
Dass Z.___ nach einer schlechten Nacht mit wenig Schlaf am Morgen aus medizinischen Gründen ausschlafen können müsse und sich die Beschwerdeführerin diesfalls von der Arbeit abmelden, ihre Tochter mithin nicht fremdbetreuen lassen würde (vgl. Urk. 7/6 S. 3), begründet für sich alleine keine Vermittlungsunfähigkeit. Gemäss Art. 36 Abs. 3 des Arbeitsgesetzes (ArG) muss ein Arbeitgeber Arbeitnehmern mit Familienpflichten gegen Vorlage eines ärztlichen Zeugnisses die zur Betreuung kranker Kinder erforderliche Zeit im Umfang bis zu drei Tagen freigeben. Gemäss Angaben der Beschwerdeführerin hat sie an ihrer letzten Arbeitsstelle aus diesem Grund nie gefehlt (Urk. 1 S. 7), was im Schreiben der A.___ vom 14. März 2018, wonach Z.___ die Schule regelmässig ohne abnorme Absenzzeiten besuche (Urk. 3/10), ebenso Bestätigung findet wie im Schreiben der letzten Arbeitgeberin vom 8. März 2018, gemäss welchem die Beschwerdeführerin ihre Arbeit selbst im Krankheitsfall ihrer Tochter zuverlässig verrichtet und sich beim Suchen von Lösungen enorm flexibel gezeigt habe (Urk. 3/13).
Die Annahme einer deutlich über dem Betreuungsbedarf gesunder Kinder liegenden Betreuungsbedürftigkeit zufolge Krankheit der Tochter Z.___ drängt sich angesichts dessen nicht auf.
3.2 Was die Frage der zeitlichen Verfügbarkeit anbelangt, ist aufgrund der Akten und der Parteivorbringen davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin um zirka 9.00 Uhr von der A.___ her den Arbeitsweg antreten kann und um 16.00 Uhr zu Hause sein muss (vgl. insbesondere Urk. 7/40). Für Arbeitsstellen in B.___ ist sie also entsprechend ihren Ausführungen von zirka 9.30 bis 15.30 Uhr verfügbar, was 18 Arbeitsstunden pro Woche entspricht. Hochgerechnet auf 44 Wochen pro Jahr (52 Wochen abzüglich 13 Wochen Schulferien zuzüglich 5 Wochen des üblichen Ferienanspruchs für Arbeitnehmer über 50) würde dies zu zirka 792 Bruttoarbeitsstunden jährlich führen.
Verglichen mit den Bruttosollstunden des Personals des Kantons Zürich im Jahr 2017 von 2184 (vgl. Jahreskalender 2017: https://pa.zh.ch/internet-/finanzdirektion/personalamt/de/anstellungsbedingungen/arbeitszeit\_ferienurlaub/arbeitszeit.html,[3.7.18]) resultiert ein angestrebtes Pensum von zirka 36 %, womit die Erheblichkeitsschwelle von 20 % (BGE 136 V 95 E. 5.1) klar überschritten ist, was vom Beschwerdegegner denn auch unbestritten blieb. Fraglich und zu prüfen ist, ob die konkreten Aussichten auf eine Anstellung auf dem für die Beschwerdeführerin in Betracht fallenden Arbeitsmarkt unter Berücksichtigung dieser zeitlichen Verfügbarkeit, der konjunkturellen Verhältnisse und der übrigen Umstände als intakt zu beurteilen sind.
3.3 Zuzustimmen ist dem Beschwerdegegner insofern, als er sich auf den Standpunkt stellt, dass der Umstand, dass sich die Beschwerdeführerin an lediglich drei Wochentagen unter fixen zeitlichen Vorgaben der Arbeitszeit über Mittag von 10.00 bis 15.00 Uhr, respektive von 9.30 bis 15.30 Uhr, sofern die Arbeitsstelle in B.___ ist, zur Verfügung stellt/stellen kann, das Angebot möglicher Stellen deutlich einschränkt, zumal sie während der kantonalen Schulferien infolge ihrer Kinderbetreuungspflichten nicht zu Verfügung steht (vgl. dazu: Urk. 2 S. 3). Dass das Finden einer Teilzeitstelle trotz dieser relativ eng gesetzten zeitlichen Grenzen nicht unmöglich ist, zeigte die Beschwerdeführerin jedoch nicht nur mit der innegehabten letzten Arbeitsstelle, sondern auch mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrags mit der C.___ AG, am 1. März 2018 über ein Pensum im Reinigungsbereich von zirka 10 % (zirka 6 Stunden donnerstags) ab 8. Februar 2018 (Urk. 3/9).
Dass gerade bei der Beschwerdeführerin die Vermittlungsfähigkeit nicht leichthin unter Verweis auf ihre familiären Betreuungsaufgaben verneint werden darf, folgt auch aus dem Umstand, dass sich die diplomierte Krankenschwester nicht nur auf Arbeitsstellen im angestammten Bereich der Pflege bewirbt. Vielmehr stellt sie sich auch für Hilfsarbeiten in diversen Branchen, zum Beispiel im Bereich Küche, Reinigung oder Produktion zur Verfügung und bewirbt sich zudem auf Tätigkeiten im Bereich der Kinderpflege/-betreuung und im Verkauf (vgl. Urk. 7/40 S. 1, 7/42; Nachweise der persönlichen Arbeitsbemühungen in Urk. 7/51-57). Diese Flexibilität spiegelt sich auch in ihrem beruflichen Werdegang wider, weist sie doch neben ihren Erfahrungen aus dem Bereich der Pflege (Chirurgie, Psychiatrie, Hauskrankenpflege) Arbeitserfahrungen im Bereich der Betreuung drogenabhängiger Menschen, im Bereich Hauswartarbeit, als Mitarbeiterin von Y.___ in B.___, einem Verkaufsladen mit Produkten aus dem Bereich „bewusstes und ganzheitliches Leben", und in der Menüzubereitung in einer Privatschule auf (vgl. Urk. 7/62-67).
Zwar sind realistische Stellenaussichten der Beschwerdeführerin aufgrund des Umstandes, dass sie während der 13 Wochen Schulferien durch die Kinderbetreuung absorbiert ist, insbesondere im Schulbereich anzusiedeln; angesichts dessen, dass sie sich für ein sehr breites Feld an Tätigkeiten zur Verfügung stellt, fallen im erweiterten Schulbereich aber diverse Stellen wie (Hilfs-)Tätigkeiten im Bereich der Kinderbetreuung, Mittagstisch, Reinigung, Arbeiten in einer Schulkantine oder der Hauswartung in Betracht, welche ihrer Natur nach – da dem Schulbetrieb zugehörig - zudem keinen konjunkturellen Schwankungen unterliegen. Auch scheint es durchaus realistisch, Arbeitsstellen auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt im Bereich der Reinigung insbesondere in Privathaushalten oder in der privaten Kinderbetreuung zu finden.
Zudem ist der Beschwerdeführerin darin zuzustimmen, dass die in den Akten liegenden Absagen von potentiellen Arbeitgebern respektive die den Formularen "Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen" zu entnehmenden Absagegründe entgegen der Argumentation des Beschwerdegegners (Urk. 2 S. 3) nicht unmissverständlich darauf hinweisen, dass diese insbesondere auf die mangelnde respektive eng definierte zeitliche Verfügbarkeit zurückzuführen sind. Zwar finden sich vereinzelt Hinweise auf notwendige Ferienablösungen oder eine verlangte hohe Flexibilität (vgl. Urk. 7/52), doch bilden diese die Ausnahme, nicht die Regel (vgl. Urk. 3/517/51-57). Auch ist unbestritten und aufgrund der Akten erstellt, dass die Beschwerdeführerin ihre letzte Stelle nicht wegen Ausfällen zufolge Kinderbetreuung oder wegen mangelnder zeitlicher Flexibilität verlor, sondern wegen interner Umstrukturierungen (Urk. 3/13).
Zusammenfassend führt die Würdigung aller zu berücksichtigenden Umstände zum Schluss, dass die Stellenaussichten der Beschwerdeführerin auf dem für sie in Betracht fallenden Arbeitsmarkt durchaus intakt sind. Der Beschwerdegegner hat folglich die Vermittlungsfähigkeit der Beschwerdeführerin ab 21. September 2017 bis zum Erlass des hier angefochtenen Entscheids vom 26. Februar 2018, welcher rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze für die richterliche Überprüfungsbefugnis bildet (BGE 132 V 215 E. 3.1.1, 129 V 167 E. 1), zu Unrecht verneint.
Der angefochtene Entscheid ist nach dem Gesagten in Gutheissung der Beschwerde und mit der Feststellung, dass die Beschwerdeführerin ab 21. September 2017 vermittlungsfähig war und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, aufzuheben.
4. Entsprechend hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung. Diese ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit Art. 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Sache und nach der Schwierigkeit des Prozesses zu bemessen. In Anwendung dieser Grundsätze rechtfertigt sich die Zusprechung einer Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).
Das Gericht erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid des Amtes für Wirtschaft und Arbeit vom 26. Februar 2018 aufgehoben, und es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin ab dem 21. September 2017 vermittlungsfähig ist und Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, sofern die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung von Fr. 1'200.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
DFA Zürich, Die kirchliche Fachstelle bei Arbeitslosigkeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
seco - Direktion für Arbeit
Arbeitslosenkasse Syna Zürich
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Die VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
GrünigGasser Küffer