Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2022.00009
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Ersatzrichter Sonderegger Gerichtsschreiberin Stadler
Urteilvom22.April 2022
in Sachen
X.___ AG
Beschwerdeführerin
gegen
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
Abteilung Arbeitslosenversicherung
Stampfenbachstrasse 32, Postfach, 8090 Zürich
Beschwerdegegner
1. Am 7. Juni 2021 (Eingangsdatum) reichte die X.___ AG beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (AWA) für die Zeit ab dem 1. Juni 2021 für zwei Arbeitnehmende eine Voranmeldung von Kurzarbeit aufgrund der behördlichen Massnahmen infolge der Covid-19-Pandemie ein (Urk. 5/1), nachdem das AWA bereits für die Zeit vom 12. Februar bis 11. November 2021 im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (für eine Arbeitnehmerin) bewilligt hatte (vgl. Urk. 5/41, Urk. 5/57). Mit Verfügung vom 21. Juni 2021 entschied das AWA, dass die Bewilligung für die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung nicht erteilt werde (Urk. 5/3). Die dagegen von der X.___ AG erhobene Einsprache vom 19. Juli 2021 (Urk. 5/5) wies das AWA mit Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2021 ab (Urk. 5/9 = Urk. 2).
2. Dagegen erhob die X.___ AG am 5. Januar 2022 Beschwerde und beantragte sinngemäss, der angefochtene Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei dem Gesuch um Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung ab dem 1. Juni 2021 zu entsprechen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 10. Februar 2022 beantragte der Beschwerdegegner Abweisung der Beschwerde (Urk. 4, unter Beilage seiner Akten, Urk. 5/1-65), worüber die Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 15. Februar 2022 in Kenntnis gesetzt wurde (Urk. 6).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1. Gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet werden darf, dass durch Kurzarbeit die Arbeitsplätze erhalten werden können. Voraussetzung für die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalles ist, dass er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe - in Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung - sehr weit aus und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb angebotenen Gütern und Dienstleistungen (BGE 128 V 305 E. 3a; Urteile des Bundesgerichts8C_549/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 3.2 und C 279/05 vom 2. November 2006 E. 1, je mit Hinweisen).
Ein auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen, berufs oder betriebsüblich ist oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit. b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 371 E. 2a, 119 V 357 E. 1a, je mit Hinweisen). Ebenfalls nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, wenn er durch betriebsorganisatorische Massnahmen, andere übliche Betriebsunterbrechungen oder durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko des Arbeitgebers gehören (Art. 33 Abs. 1 lit. a 2. Satzteil AVIG; ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
Die Regelungen betreffend den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung erfuhren im Zusammenhang mit den Massnahmen wegen des Coronavirus (Covid-19) verschiedene Änderungen (vgl. Covid-19 Gesetz, SR 818.102, insbesondere zur Voranmeldefrist). Sodann wurde in den Weisungen des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO festgehalten, dass die Pandemie nicht als normales, vom Arbeitgeber zu tragendes Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG zu betrachten ist, weshalb Arbeitsausfälle aufgrund rückläufiger Nachfrage nach Gütern und Dienstleistungen, welche auf die Pandemie zurückzuführen sind, in Anwendung von Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG anrechenbar sind (vgl. zum Ganzen Weisung 2021/13: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 30. Juni 2021 sowie Weisung 2021/16 Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie» vom 1. Oktober 2021). Der Arbeitgeber muss aber weiterhin glaubhaft darlegen können, dass die in seinem Betrieb zu erwartenden Arbeitsausfälle auf das Auftreten der Pandemie zurückzuführen sind. Der einfache Hinweis auf die Pandemie genügt nicht als Begründung (Ziff. 2.2 der Weisung 2021/13 und der Weisung 2021/16: Aktualisierung «Sonderregelungen aufgrund der Pandemie»).
2.
2.1 Nachdem für den Betrieb, den die Beschwerdeführerin per 1. Juni 2020 übernommen hatte (vgl. Urk. 5/33), bereits vom 22. März bis 31. August 2020 im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung bewilligt worden war (vgl. Urk. 5/30), erklärte die Beschwerdeführerin mit Voranmeldungen vom 2. Februar 2021 (Urk. 5/31) und 11. April 2021 (Urk. 5/42), dass sie aufgrund des durch die Covid-19-Pandemie bedingten starken Kundenrückzugs Umsatzeinbussen habe hinnehmen müssen und deshalb Kurzarbeit einführen müsse (vgl. Urk. 5/33, Urk. 5/44). In den Voranmeldungsformularen wurde jeweils unter Punkt 4 angegeben, dass eine Arbeitnehmende von der Kurzarbeit betroffen sei. Ein entsprechendes Organigramm wurde beigelegt (vgl. Urk. 5/32, Urk. 5/43). Mit den Verfügungen vom 19. Februar 2021 (Urk. 5/41) resp. 19. April 2021 (Urk. 5/57) wurde Kurzarbeit für den Zeitraum vom 12. Februar bis 11. Mai 2021 sowie 12. Mai bis 11. November 2021 aufgrund der jeweils eingereichten Voranmeldungen bewilligt. Aus den Akten ergibt sich sodann, dass die Beschwerdeführerin per 1. Juni 2021 einen neuen Arbeitnehmer zu einem fixen Lohn von monatlich Fr. 4'000.-- angestellt hat (vgl. Urk. 5/12) und in der Folge mit Voranmeldung vom 7. Juni 2021 und unter Beilage eines neuen Organigramms (vgl. Urk. 5/2) entsprechend für zwei Arbeitnehmende Kurzarbeit beantragt hat (Urk. 5/1).
2.2 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 13. Dezember 2021 führte der Beschwerdegegner aus, die Beschwerdeführerin habe, nachdem bereits für eine Person Kurzarbeit bewilligt worden sei, eine neue Person angestellt und für diese gleichzeitig Kurzarbeit beantragt. Eine neue Anstellung, bei der im Vornherein klar sei, dass Kurzarbeit bezogen werden müsse, sei nicht im Sinne des Instruments der Kurzarbeit. Ein anrechenbarer Arbeitsausfall könne immer nur dann vorliegen, wenn eine bestimmte Menge an bereits vorhandener Arbeit vorübergehend zurückgehe. Werde aber neues Personal bei laufender Kurzarbeit und mithin ohne Notwendigkeit angestellt, so werde künstlich ein zusätzlicher Arbeitsausfall generiert, welcher grundsätzlich vermeidbar gewesen wäre. Der Arbeitgeber habe aber zur Schadenminderung alle Vorkehren zur Abwendung eines Arbeitsausfalles zu treffen und damit von nicht notwendigen Personalaufstockungen abzusehen. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Kurzarbeit für die neu angestellte Person seien deshalb nicht gegeben (Urk. 2).
2.3 Den Ausführungen des Beschwerdegegners im Einspracheentscheid ist beizupflichten. Darauf kann verwiesen werden. Der Zweck der Kurzarbeitsentschädigung ist der Erhalt von bereits bestehenden Arbeitsplätzen im Betrieb, der Kurzarbeit anmeldet, nicht die Finanzierung neu geschaffener Arbeitsplätze. Dass die Beschwerdeführerin mit der Einstellung eines Mitarbeiters, der bereits über einen eigenen Kundenstamm verfügt, auch einen Teil ihrer Fixkosten decken wollte, ist zwar nachvollziehbar, vermag aber keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung zu begründen. Mit der Vollzeitanstellung eines neuen Mitarbeiters am 1. Juni 2021 trotz des Kundenrückgangs infolge der Corona-Pandemie und im Wissen, dass dieser nicht den für eine 100%-Stelle erforderlichen Umsatz generieren wird (vgl. Urk. 5/11), hat die Beschwerdeführerin das Risiko eines weiteren Arbeitsausfalls bewusst in Kauf genommen. Dagegen bringt die Beschwerdeführerin denn auch nichts Stichhaltiges vor (Urk. 1).
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.___ AG
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
seco - Direktion für Arbeit
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich 01 000
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstStadler