Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
AL.2023.00120
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Hübscher
Urteilvom26. Oktober 2023
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert
Humbert Heinzen Hischier Rechtsanwälte
Bellariastrasse 51, 8038 Zürich
gegen
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
Einkaufszentrum Neuwiesen
Zürcherstrasse 8, Postfach 474, 8405 Winterthur
Beschwerdegegnerin
1. X.___, geboren 1960, meldete sich am 24. Februar 2022 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Rüti zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 7/347) und beantragte die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2022 (Urk. 7/337). Laut Arbeitgeberbescheinigung der Y.___ GmbH hat X.___ dort vom 1. Januar 2012 bis 31. März 2022 als Geschäftsführer mit einer vereinbarten Arbeitszeit von 20 Stunden pro Woche und einem Monatslohn von brutto Fr. 1'700.-- gearbeitet (Urk. 7/344-345). Bei ihren weiteren Abklärungen stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (nachfolgend: ALK) fest, dass X.___ beim Verein Z.___, bei der A.___ AG und bei der B.___ GmbH jeweils als Organ im Handelsregister eingetragen war (Urk. 7/268-269, Urk. 7/283-285). Als im Zuge dieser Abklärung die selbständige Erwerbstätigkeit von X.___ zur Sprache kam, gab dieser am 19. Juni 2022 eine schriftliche Erklärung zu seinem Einzelunternehmen mit der Firma «C.___» und seiner ehrenamtlichen Tätigkeit beim Verein Z.___ ab (Urk. 7/265). Auf Aufforderung der ALK hin (Urk. 7/263), erklärte X.___ sodann für die drei genannten juristischen Personen, dass er von diesen in den letzten fünf Jahren keine Löhne erhalten habe (Urk. 7/259-262). Hernach richtete die ALK X.___ in einer am 1. April 2022 eröffneten Rahmenfrist ausgehend von einem versicherten Verdienst von Fr. 1'700.-- Arbeitslosenentschädigung aus. An X.___ versandte sie die vom 6. Juli 2022 datierenden Abrechnungen für die Monate April bis Juni 2022 (Urk. 7/254-256). Daraufhin meldete sich X.___ am 11. Juli 2022 telefonisch bei der ALK und kündigte die Einreichung einer Lohnabrechnung samt Erläuterung an (Urk. 7/253). In der Folge reichte D.___, welche am 9. September 2021 (Tagesregisterdatum) als einzige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ GmbH in das Handelsregister eingetragen wurde (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2023), mit Schreiben vom 18. Juli 2022 (Urk. 7/253) die «Provisionsabrechnung März» vom 5. April 2022 ein, gemäss welcher X.___ von der Y.___ GmbH unter dem Titel «Provision Boni & Gratifikation» einen Betrag von brutto Fr. 120'000.-- beziehungsweise Fr. 109'482.12 nach Abzug von Sozialversicherungsabgaben erhalten habe (Urk. 7/251). Am 5. August 2022 verfügte die ALK, dass der versicherte Lohn ab 1. April 2022 Fr. 1'700.-- betrage (Urk. 7/244). Dagegen erhob X.___ am 1. September 2022 Einsprache (Urk. 7/219-221). Daraufhin forderte die ALK weitere Unterlagen und Auskünfte bei der Y.___ GmbH an (Urk. 7/188-189). Am 13. Februar 2023 nahm D.___ Stellung (Urk. 7/183-185). Dabei gab sie unter anderem an, dass die Provisions-Auszahlung von Fr. 109'482.12 nach Absprache mit X.___ als Zug-um-Zug-Geschäft durch den Verkauf des umfangreichen Customer Relationship Managements (CRM) der Y.___ GmbH mit über 1.2 Millionen Daten und durch den Verkauf der Marketing- und Muster-Produkte der Entwicklung erfolgt sei (Urk. 7/184). Mit Schreiben vom 20. Februar 2023 hielt die ALK fest, es sei nicht nachgewiesen, dass die geltend gemachte Provision im Betrag von brutto Fr. 120'000.-- von Y.___ GmbH ausbezahlt worden sei, und gab X.___ Gelegenheit zur Stellungnahme (Urk. 7/182). Alsdann reichte D.___ mit Schreiben vom 28. Februar 2023 (Urk. 7/165) eine Provisionsabrechnung ein, auf welcher X.___ handschriftlich «Betrag dankend erhalten, Ortschaft E.___ 5.4.23» vermerkt hatte (Urk. 7/166). Zudem liess sich X.___ mit Eingabe vom 2. März 2023 vernehmen (Urk. 7/168). Alsdann forderte die ALK D.___ mit Schreiben vom 13. März 2023 auf, weitere Unterlagen, insbesondere die AHV-Beitragsabrechnung und die Buchhaltung für die Jahre 2021 und 2022, einzureichen, sowie über ihre Beziehung zu X.___ Auskunft zu geben (Urk. 7/163). Dieses und ein weiteres an die Y.___ GmbH adressiertes Schreiben konnten von der Post aber nicht mehr zugestellt werden. Die Zustellung scheiterte gemäss den Angaben der Post daran, dass die «Firma erloschen» war (Urk. 7/152). Infolgedessen gelangte die ALK mit Schreiben vom 18. April 2023 an X.___ und gab ihm Gelegenheit, den Nachweis für die Lohnzahlung der Y.___ GmbH zu erbringen respektive zum Schreiben vom 13. März 2023 Stellung zu nehmen und die erforderlichen Unterlagen einzureichen, andernfalls davon ausgegangen werde, dass die Arbeitgeberin ihm den vereinbarten Lohn nicht ausbezahlt habe und er daher ab dem 1. April 2022 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 7/156-157). X.___ nahm am 1. und 10. Mai 2023 Stellung (Urk. 7/141, Urk. 7/144-146). Weiter Unterlagen reichte er nicht ein. Mit Einspracheentscheid vom 17. Mai 2023 wies die ALK die Einsprache von X.___ ab und sie stellte fest, dass er ab dem 1. April 2022 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe (Urk. 2). Sie kündigte X.___ überdies an, dass sie die ab 1. April 2022 bereits ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in einem separaten Verfahren zurückfordern werde (Urk. 2 S. 5).
2.
2.1 Dagegen erhob X.___ am 16. Juni 2023 Beschwerde (Urk. 1). Er liess beantragen (Urk. 1 S. 2):
«1.Der Einspracheentscheid Nr. «1» der Beschwerdegegnerin vom 17. Mai 2023 sei vollumfänglich aufzuheben und dem Beschwerdeführer seien ab dem 1. April 2022 die vollen Arbeitslosentaggelder auszurichten, dies unter Berücksichtigung der monatlichen Lohnzahlungen von CHF 1’700 brutto und der als Lohnbestandteil zu qualifizierenden Provisionszahlung von CHF 120’000 brutto während der Beitragszeit.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Beschwerdegegnerin.»
2.2 Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 10. Juli 2023 Abweisung der Beschwerde (Urk. 6, unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-347).
2.3 Dazu liess sich der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 3. August 2023 vernehmen (Urk. 10, Urk. 11/1-3).
2.4 Mit Gerichtsverfügung vom 4. August 2023 wurden der Beschwerdegegnerin eine Kopie der Eingabe des Beschwerdeführers vom 3. August 2023 (Urk. 10) sowie die mit dieser Eingabe eingereichten Beweismittel (Urk. 11/1-3) zur Einsicht für 10 Tage zugestellt (Urk. 12).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.
1.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a. ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c. in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d. die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e. die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG);
f. vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g. die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2 Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung besteht somit darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmonaten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selbständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_472/2019 vom 20. November 2019 E. 4.1 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3). Sodann ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes gemäss BGE 128 V 189 E. 3a/aa grundsätzlich von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen. Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen, rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 8C_749/2018 vom 28. Februar 2019 E. 3.2).
1.3 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Praxisgemäss ist diese der Vermeidung von Missbräuchen dienende Bestimmung analog auf arbeitgeberähnliche Personen und deren Ehegatten anzuwenden, die Arbeitslosenentschädigung verlangen (BGE 145 V 200 E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Die Frage, ob eine arbeitnehmende Person einem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium angehört und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen kann, ist aufgrund der internen betrieblichen Struktur zu beantworten. Keine Prüfung des Einzelfalles ist erforderlich, wenn sich die massgebliche Entscheidungsbefugnis bereits aus dem Gesetz selbst (zwingend) ergibt (BGE 145 V 200 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen).
Damit eine versicherte Person in arbeitgeberähnlicher Stellung oder deren mitarbeitender Ehegatte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat, muss sie mit dem Ausscheiden aus dem Betrieb definitiv auch die arbeitgeberähnliche Stellung verlieren. Behält sie nach der Entlassung ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb bei und kann sie dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen, verfügt sie nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Betrieb jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer einzustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung des Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der Missbrauchsverhütung dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von arbeitgeberähnlichen Personen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich beeinflussen können. Diese Rechtsprechung will nicht bloss dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen, sondern bereits dem Risiko eines solchen, welches der Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (Urteile des Bundesgerichts 8C_448/2018 vom 30. September 2019 E. 6, 8C_529/2016 vom 26. Oktober 2016 E. 5.2; vgl. Kupfer Bucher, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AVIG, 5. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2019, S. 18 ff. mit Hinweisen zur Rechtsprechung).
2.
2.1 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 17. Mai 2023 führte die Beschwerdegegnerin insbesondere aus, es sei vom Beschwerdeführer geltend gemacht worden, dass er ab dem 1. März 2019 als Geschäftsführer der Y.___ GmbH gearbeitet habe. Das Arbeitsverhältnis sei von der Y.___ GmbH mit Schreiben vom 21. Januar 2022 per 31. März 2022 aufgelöst worden. Zur Y.___ GmbH sei zunächst festzuhalten, dass diese bis zur Sitzverlegung in den Kanton Bern am 27. Januar 2022 ihren Sitz an der F.___-Strasse 5 in G.___ gehabt habe, womit das Domizil der Gesellschaft gleich wie die Wohnadresse des Beschwerdeführers gelautet habe. Es sei folglich davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer die Korrespondenz der Gesellschaft entgegengenommen habe. Dies spreche dafür, dass der Beschwerdeführer bei der Arbeitgeberin Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidgremiums gewesen sei (Urk. 2 S. 3). Die arbeitgeberähnliche Stellung sei daher zu bejahen, weshalb der Lohnflusses näher abzuklären sei (Urk. 2 S. 3-4). Bezüglich der behaupteten Provisionszahlung im Betrag von netto Fr. 109'482.12 habe D.___ mit Eingabe vom 28. Februar 2023 die Provisionsabrechnung vom 5. April 2022 eingereicht, welche mit dem Vermerk «Betrag dankend erhalten» und der Unterschrift des Beschwerdeführers versehen gewesen sei. Bei der Provisionsabrechnung handele es sich jedoch lediglich um eine Abrechnung der Arbeitgeberin, welche in keiner Weise zu belegen vermöge, dass der Beschwerdeführer die Zahlung auch tatsächlich erhalten habe. In der Stellungnahme vom 1. Mai 2023 habe der Einsprecher dann ausgeführt, dass die Auszahlung bar erfolgt sei. Dies widerspreche nicht nur dem (anderslautenden) Vermerk auf der Provisionsabrechnung, es sei auch sehr unglaubwürdig, dass dem Einsprecher ein Betrag in der Höhe von Fr. 109'482.12 bar ausbezahlt worden sein soll. Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, um die Provisionszahlung in der Höhe von netto Fr. 109'482.12 zu belegen. Er habe aber keine weiteren Unterlagen eingereicht. Es sei daher davon auszugehen, dass der Einsprecher den Betrag in der Höhe von Fr. 109'481.12 nicht ausbezahlt erhalten habe. Alsdann fehle es an Beweismitteln, welche belegen würden, dass der Beschwerdeführer als Geschäftsführer der Y.___ GmbH die geltend gemachten monatlichen Lohnzahlungen in der Höhe von brutto Fr. 1’700.-- beziehungsweise netto Fr. 1’554.47 tatsächlich erhalten habe. Die bereits gemachten Ausführungen, wonach der Beschwerdeführer keine Belege für den behaupteten Lohnfluss eingereicht habe, würden auch für die monatlichen Lohnzahlungen gelten (Urk. 2 S. 4). Der Beschwerdeführer hätte insbesondere darlegen können, wann er die monatlichen Zahlungen jeweils erhalten habe und welche Zeugen bei dieser Auszahlung allenfalls dabei gewesen seien. Er hätte ebenfalls erweitere sachdienliche Unterlagen bei der Arbeitgeberin erhältlich machen und diese bei ihr einreichen können. Er habe jedoch nur behauptet, dass die Lohnzahlungen erfolgt seien. Es sei daher zu konstatieren, dass der Beschwerdeführer die gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e in Verbindung mit Art. 13 Abs. 1 AVIG erforderlichen zwölf Monate an beitragspflichtiger Beschäftigung nicht nachweisen könne. Ein Grund für die Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit sei nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer habe demnach ab dem 1. April 2022 keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Sie werde die dem Beschwerdeführer ab dem 1. April 2022 bereits ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung in einem separaten Verfahren zurückzufordern (Urk. 2 S. 5).
2.2 Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, dass die Y.___ GmbH, vertreten durch D.___, der Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 28. Februar 2023 einen Beleg der Buchhaltung über die Auszahlung der Provision zugesandt habe. Dieser Beleg sei eine Provisionsabrechnung der Arbeitgeberin vom März 2022 mit Datum vom 5. April 2022, in welcher Folgendes festgehalten worden sei: «Auszahlung 109'482.» Ferner finde sich darauf der handschriftliche Vermerk «Betrag dankend erhalten. Ortschaft E.___ 5.4.23». Dieser Vermerk stamme unbestritten von ihm (Urk. 1 S. 7). Er habe diesen Vermerk deshalb so angebracht, um gegenüber der Y.___ GmbH zu bestätigen, dass er die Provision erhalten habe. Er habe das Geld aber nicht in der Form einer Barzahlung entgegengenommen, sondern gleichzeitig mit diesem Betrag von Y.___ GmbH deren CRM mit über 1.2 Millionen Adressen sowie Marketing- und Muster-Produkte gekauft. Diesbezüglich könne auf den ins Recht gelegten Kaufvertrag verwiesen werden (Urk. 1 S. 12, Urk. 10 S. 2-3). Aus der Buchhaltung der Y.___ GmbH sei sodann ersichtlich, dass in den Kontoauszügen unter «Beleg-Nr. 80047» das Datum 5. April 2022 erwähnt werde. D.___ habe den geschilderten Sachverhalt am 14. Juni 2023 noch einmal schriftlich bestätigt. Ferner seien der Erfolgsrechnung 2022 unter Position Nr. 500 «Personalaufwand» ein Lohnaufwand in der Höhe von Fr. 125'000.-- zu entnehmen. Darin sei die Provision im Betrag von netto Fr. 109'481.12 mitenthalten (Urk. 1 S. 8). Die Provision sei sodann auch in den Kontoblättern Nr. 1000 und Nr. 5000 aufgeführt worden (Urk. 1 S. 9). Die Y.___ GmbH habe ihm überdies während der Dauer seiner Anstellung die Lohnausweise für die Jahre 2019, 2020, 2021 und 2022 zugesandt. Die Provisionszahlung von brutto Fr. 120'000.-- sei im Lohnausweis 2022 aufgeführt worden (Urk. 1 S. 10). Die Y.___ GmbH habe des Weiteren während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses lückenlos jeden Monat Lohnabrechnungen ausgestellt. Darin seien jeweils der Monatslohn von brutto Fr. 1'700.-- beziehungsweise netto Fr. 1'554.47 aufgeführt worden. Wären die Monatslöhne nicht bar ausbezahlt worden, so hätte die Y.___ GmbH diese Dokumente nicht ausgestellt (Urk. 1 S. 11). Diesbezüglich müsse berücksichtigt werden, dass es sich bei der Lohnabrechnung um eine standardisierte Vorlage gehandelt habe, in der festgehalten worden sei, dass die Lohnauszahlung per Banküberweisung erfolge. Dies sei aber eben gerade nicht so «gelebt» worden. Er und seine Arbeitgeberin seien davon abgewichen (Urk. 1 S. 13). Dies insbesondere deshalb, weil er ein engagierter Befürworter der Bargeldzahlung sei. Darum habe mit dem Bezug seines Lohnes in bar mit gutem Beispiel vorangehen wollen (Urk. 1 S. 13-14). Bezüglich der Monatslöhne sei ebenfalls aus den eingereichten Buchungsbelegen ersichtlich, dass die Löhne von der Y.___ GmbH verbucht worden seien (Urk. 1 S. 11). Ferner könne D.___ auch die Barauszahlung der Monatslöhne bezeugen (Urk. 1 S. 13). Und zum Schluss sei festzuhalten, dass er die bezahlten Löhne selbstverständlich auf der Basis der erwähnten Lohnausweise der Y.___ GmbH steuerlich deklariert habe. Die Steuererklärung 2022 habe er noch nicht eingereicht, er werde in dieser Steuerklärungen aber auch die Provision von brutto Fr. 120'000.-- angeben (Urk. 1 S. 11).
3.
3.1 Strittig und zu prüfen ist folglich, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass der Beschwerdeführer innerhalb der hier massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1. April 2020 bis 31. März 2022 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat.
3.2 Laut den Angaben des Beschwerdeführers im Antrag auf Arbeitslosenentschädigung sowie denjenigen der Y.___ GmbH in der Arbeitgeberbescheinigung war der Beschwerdeführer ab 1. Januar 2012 als Geschäftsführer angestellt (Urk. 7/338, Urk. 7/334). Nachdem der Beschwerdeführer in seiner Einsprache unter Hinweis auf seinen Arbeitsvertrag mit der Y.___ GmbH geltend gemacht hatte, das Arbeitsverhältnis habe erst am 1. März 2019 begonnen (Urk. 7/221), teilte D.___ nach entsprechender Aufforderung der Beschwerdegegnerin zur Frage nach dem Beginn des Arbeitsverhältnisses (Urk. 7/188) Folgendes mit: Die Annahme, dass der Beschwerdeführer während der Zeit vom 1.1.2012 bis 31.3.2022 unter ihrer Führung angestellt gewesen sei, entspreche nicht der Tatsache. Gemäss dem Arbeitsvertrag, der ihr bekannt sei, sei der Beschwerdeführer vom 1. März 2019 bis 31. März 2022 angestellt gewesen. Zudem sei die Zusammenarbeit mit ihm nur von kurzer Dauer (November 2021 bis März 2022) gewesen (Urk. 7/183). Bei der Durchsicht dieses Arbeitsvertrags (Urk. 7/331-336) fällt zunächst auf, dass das Logo Y.___ GmbH bezüglich Form und Anordnung der Schrift mit demjenigen der A.___ AG identisch ist. Beide Logos bestehen aus einem Halbkreis mit «A.___» beziehungsweise «Y.___» in der Mitte. das Wort «…» wurde jeweils links unten im Halbkreis festgehalten (Urk. 7/286, Urk. 7/331). Die A.___ AG wurde am 23. Dezember 2002 mit ihrer damaligen Firma H.___ AG in das Handelsregister des Kantons Luzern eingetragen. Sitz der Gesellschaft war I.___ und die Domiziladresse an der J.___-Strasse 5 in I.___. Die Gesellschaft bezweckte unter anderem Beratungen und Erbringung von Dienstleistung bei Kommunikationsprojekten und im Bereich des Web-Publishing und des E-Commerce. Einziges Mitglied des Verwaltungsrates war K.___ (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Luzern vom 2. Oktober 2023). Die Y.___ GmbH wurde laut Handelsregister des Kantons Luzern am 22. Januar 2008 (Statutendatum) gegründet und am 25. Januar 2008 mit Sitz in I.___ und einer Domiziladresse an der J.___-Strasse 5 in I.___ im Handelsregister eingetragen. Der äusserst weit umschriebene Gesellschaftszweck umfasste die Erbringung von Dienstleistungen und den Handel mit Waren aller Art. Das Stammkapital wurde anfänglich von L.___ und K.___ gehalten. Am 24. April 2009 (Tagesregisterdatum) wurde der Handelsregistereintrag von L.___ gelöscht und K.___ wurde dort fortan als einziger Gesellschafter angeben (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Luzern vom 5. Oktober 2023). Alsdann wurde die H.___ AG mit Statutenänderung vom 12. Juli 2012 zur A.___ AG umfirmiert, der Sitz und das Domizil wurden nach M.___ verlegt und der Gesellschaftszweck wurde neu umschrieben. Neu war insbesondere, dass die Gesellschaft Beratungen und Umsetzungsdienstleistungen im Bereich des Marketings und bei der Erhebung, der Verdichtung und dem Verkauf von Marktdaten anbot. Zusammen mit diesen Änderungen wurde am 13. Juli 2012 (Tagesregisterdatum) der Beschwerdeführer, welcher damals noch in N.___ wohnte, als Präsident des Verwaltungsrates der A.___ AG im Handelsregister eingetragen. K.___ wurde weiterhin als Mitglied des Verwaltungsrates geführt (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Luzern vom 2. Oktober 2023). Dem Arbeitsvertrag zwischen der Y.___ GmbH und dem Beschwerdeführer kann entnommen werden, dass dieser von K.___ und vom Beschwerdeführer am 22. Februar 2019 in I.___ unterzeichnet wurde (Urk. 7/336). Als Adresse der Y.___ GmbH wurde «J.___-Strasse 5, I.___» genannt. Der damals offenbar im luzernischen O.___ wohnhafte Beschwerdeführer wurde von K.___, welcher als Geschäftsführer der Y.___ GmbH unterzeichnete, als Geschäftsführer der Y.___ GmbH eingestellt (Urk. 7/331, Urk. 7/336). Gemäss seinen eigenen Angaben war der Beschwerdeführer neben seiner Arbeit für die Y.___ GmbH in einem 60%-Pensum als Selbständigerwerbender im Bereich Lebens- und Finanzberatung tätig. Mit dieser Tätigkeit habe er im Jahr 2009 begonnen (Urk. 7/265; die Registrierung als Selbständigerwerbender bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich erfolgte bereits per 1. Mai 1999, Urk. 7/272). Der Beschwerdeführer führte weiter aus, dass sich seine Einzelfirma «C.___» nenne (Urk. 7/265). Die Wörter «…» und «…» kommen somit sowohl in dieser Firma als auch in der Firma A.___ AG, welche mit der Ernennung des Beschwerdeführers zum Verwaltungsratspräsidenten der Gesellschaft so bezeichnet wurde, vor. Alsdann wurde der Eintrag der Y.___ GmbH im Handelsregister des Kantons Luzern am 2. April 2020 infolge Sitzverlegung nach G.___ gelöscht (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Luzern vom 5. Oktober 2023). Gemäss Handelsregister lautete die Domiziladresse neu «F.___-Strasse 5, G.___» (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2023). Diese Anschrift entspricht der Adresse, welche vom Beschwerdeführer sowohl bei der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenversicherungsleistungen vom 24. Februar 2022 (Urk. 7/347) als auch in seiner Beschwerde beim Sozialversicherungsgericht am 16. Juni 2023 (Urk. 1) als seine Wohnadresse angegeben wurde. Es gilt ferner zu beachten, dass die A.___ AG ihren Sitz beziehungsweise ihr Domizil im selben Zeitraum ebenfalls an die «F.___-Strasse 5, G.___» verlegte. Die Löschung von deren Eintragung im Handelsregister des Kantons Luzern erfolgte am 12. Juni 2020 und die Gesellschaft wurde fortan im Handelsregister des Kantons Zürich geführt (vgl. die Internet-Handelsregisterauszüge vom 2. Oktober 2023). Im Zusammenhang mit der genannten Adresse in G.___ ist überdies zu erwähnen, dass der Beschwerdeführer laut Handelsregister des Kantons Zürich ebenfalls Gesellschafter und Geschäftsführer der B.___ GmbH ist. Die Gesellschaft bezweckt das Erbringen von Dienstleistungen im Bereich der Traditionellen Chinesischen Medizin (TCM). Sie wurde am 23. August 1999 (zunächst mit der Firma P.___ GmbH, ab 13. Juli 2001 firmierte sie als Q.___ GmbH und seit 20. August 2009 als B.___ GmbH) in das Handelsregister eingetragen. Mit Statutenänderung vom 16. Juli 2009 wurde der Sitz nach G.___ verlegt. Als Domiziladresse wurde «F.___-Strasse 5, G.___» im Handelsregister eingetragen (Urk. 7/268-269). Am 15. September 2021 (Tagesregisterdatum) wurde der Handelsregistereintrag von K.___ als Verwaltungsrat der A.___ AG gelöscht (Internet-Auszug des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2023). Einige Tage zuvor wurde am 9. September 2021 (Tagesregisterdatum) sein Handelsregistereintrag als Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH gelöscht. An seiner Stelle wurde die deutsche Staatsangehörige D.___ mit Wohnsitz im bernischen R.___ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin im Handelsregister eingetragen. Laut Handelsregister hatte D.___ sämtliche Stammanteile der Y.___ GmbH von K.___ übernommen. Auf Sitz und Domizil der Gesellschaft hatte der Eigentümerwechsel aber vorerst keinen Einfluss. Sie blieben einstweilen an der «F.___-Strasse 5, G.___» (Internet-Auszug des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2023). K.___ soll daraufhin nach S.___ ausgewandert sein (Urk. 7/146, Urk. 7/183). Hernach wurde der Eintrag des Beschwerdeführers am 14. Oktober 2021 (Tagesregisterdatum) von Präsident zu (einzigem) Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG geändert. Als sein neuer Wohnsitz wurde E.___ aufgenommen (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2023). Ebenfalls in E.___ findet man den Sitz des Vereins Z.___. Der Verein wurde vom Beschwerdeführer mitbegründet (vgl. www.«...».ch, besucht am 6. Oktober 2023) und am 28. Juli 2021 in das Handelsregister des Kantons Bern eingetragen. Als Domiziladresse wurde «T.___-Strasse 43, E.___» erfasst. Der Vorstand wurde anfänglich vom Beschwerdeführer präsidiert, seit 12. Januar 2022 (Tagesregisterdatum) lautet sein Handelsregistereintrag auf Mitglied des Vorstandes mit Einzelunterschrift (Urk. 7/283). Der Beschwerdeführer bezeichnete sich aber weiterhin als Präsident des Vereins (Urk. 7/260). D.___ ist seit der Registererfassung des Vereins am 28. Juli 2021 als einziges Mitglied der Geschäftsleitung im Handelsregister eingetragen. Sie kann für den Verein mit Kollektivunterschrift zu zweien zeichnen (Urk. 7/283). Es war demnach die Geschäftsführerin des vom Beschwerdeführer mitbegründeten und geleiteten Vereins, welche formell die Stammanteile der Y.___ GmbH von K.___ übernahm und am 9. September 2021 als Gesellschafterin und Geschäftsführerin dieser Gesellschaft in das Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen wurde. In der Folge verlegte die Y.___ GmbH ihren Sitz ebenfalls nach E.___. Die Löschung im Handelsregister des Kantons Zürich erfolgte am 27. Januar 2022 (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich vom 5. Oktober 2023). Als Domiziladresse wurde im Handelsregister des Kantons Bern «T.___-Strasse 43, E.___» eingetragen (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Bern vom 5. Oktober 2023). Damit hatten der Verein Z.___ und die Y.___ GmbH ihr Domizil am selben Ort. Daran änderte sich nichts mehr, bis der Handelsregistereintrag die Y.___ GmbH am 9. Februar 2023 in Anwendung von Art. 934 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR) von Amtes wegen gelöscht wurde, weil die Gesellschaft keine Geschäftstätigkeit mehr aufwies und keine verwertbaren Aktiven mehr hatte und innert angesetzter Frist kein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung geltend gemacht wurde (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Bern vom 5. Oktober 2023). Anzufügen ist, dass der Eintrag A.___ AG im Handelsregister des Kantons Zürich am 3. Januar 2023 aus demselben Grund gelöscht wurde (Internet-Auszug Handelsregister des Kantons Zürich vom 2. Oktober 2023). Der Beschwerdeführer hatte beim Handelsregisteramt vorgängig mit einem im Namen der Gesellschaft verfassten Schreiben vom 4. April 2022 die Löschung des Handelsregistereintrages beantragt (Urk. 7/286).
Als Zwischenfazit kann somit festgehalten werden, dass der Beschwerdeführer zwar formell über einen Arbeitsvertrag als Geschäftsführer der Y.___ GmbH verfügte. Der Eigentümer dieser Gesellschaft, K.___, war aber ebenfalls Mitglied des Verwaltungsrates der A.___ AG, dessen Präsident der Beschwerdeführer war. Die Logos der Y.___ GmbH und der A.___ AG waren sich unverkennbar ähnlich und die Firma der A.___ AG glich wiederum der Firma des Einzelunternehmens des Beschwerdeführers. Beide Gesellschaften wurden - wie die vom Beschwerdeführer geleitete B.___ GmbH - eine Zeit lang an der F.___-Strasse 5 in G.___ geführt, mithin am selben Ort, welchen der Beschwerdeführer als seinen Wohnort bezeichnet. Die Sitzverlegung der Y.___ GmbH nach G.___ Anfang April 2020 erfolgte zudem, nachdem das Handelsregister des Kantons Luzern bereits im August 2019 festgestellt hatte, dass die Gesellschaft ohne Rechtsdomizil am Sitz sei (vgl. SHAB-Publikation vom 28. August 2019), und die Y.___ GmbH am 24. Februar 2020 (Tagesregisterdatum) von Amtes wegen als aufgelöst erklärte, weil die ihr angesetzte Frist zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes in Bezug auf das Rechtsdomizil am Sitz der Gesellschaft unbenutzt abgelaufen war (SHAB-Publikation vom 27. Februar 2020). Als K.___ seine Mandate formell niederlegte, wurde D.___ Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Y.___ GmbH. D.___ ist im selben Verein wie der Beschwerdeführer aktiv. Bei der Übernahme der Gesellschaft muss es sich um eine reine Gefälligkeit gegenüber dem Beschwerdeführer und K.___, welcher von D.___ als «guten Bekannten» bezeichnet wurde (Urk. 7/183), gehandelt haben. Ein anderer Grund ist nicht ersichtlich. Aus dem Gesagten kann ferner nur gefolgert werden, dass die Y.___ GmbH faktisch vom Beschwerdeführer geführt wurde, auch wenn im Handelsregister andere Personen als Geschäftsführer beziehungsweise Geschäftsführerin eingetragen waren. Dazu passen im Übrigen die gemäss Arbeitsvertrag dem Beschwerdeführer obliegenden weitreichenden Aufgaben im Bereich Geschäftsführung, wonach unter anderem auch die Definition der Unternehmenspolitik, die strategische Unternehmensplanung, die Überwachung der Finanzen sowie die gerichtliche und aussergerichtliche Vertretung der Gesellschaft nach Aussen zum Aufgabenbereich gehörte (Urk. 7/331). Die von D.___ mit Schreiben vom 21. Januar 2022 ausgesprochene «Kündigung des Arbeitsverhältnisses per 31. März 2022» (Urk. 7/346) ist daher nicht von Relevanz. Bis zur Löschung der Y.___ GmbH im Handelsregister am 9. Februar 2023 bestand zumindest die Möglichkeit, dass sich der Beschwerdeführer selber wieder einstellt oder einstellen lässt, falls ihm dies als opportun erschienen wäre. Es mag sein, dass er dies gar nicht tun wollte. Wie es sich damit verhielt, kann offenbleiben, denn die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Ausschluss von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung vom Bezug von Arbeitslosentschädigung richtet nicht nur gegen ausgewiesenen Missbrauch, sondern bereits gegen das Risiko eines solchen Missbrauchs (E. 1.3). Bis zum 9. Februar 2023 hat der Beschwerdeführer somit aus den vorgenannten Gründen keinen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung.
3.3 Es kommt hinzu, dass die Auszahlung des Lohnes - welcher sich laut Beschwerdeführer aus monatlich entrichteten Löhnen und einer Provisionszahlung zusammensetzen soll (E. 2.2) - nicht nachgewiesen ist. Hervorzuheben ist Folgendes: Mit der Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/344-345) wurden für die Monate Januar bis März 2022 drei Lohnabrechnungen bei der Beschwerdegegnerin eingereicht. Gemäss diesen Abrechnungen erfolgte die Auszahlung des Lohns jeweils auf das mit einer IBAN-Nummer bezeichnete Postfinance-Konto des Beschwerdeführers (vgl. auch dessen Angaben betreffend Zahlungsverbindung gegenüber der Beschwerdegegnerin [Urk. 7/313]; Urk. 7/341-343). Im vorliegenden Verfahren reichte der Beschwerdeführer für die Monate Januar und Februar 2022 Lohnabrechnungen mit im Abrechnungsformular enthaltenem Vermerk «Lohnauszahlung in bar» ein. Diese Abrechnungen wurden vom Beschwerdeführer unter «Betrag dankend erhalten» mit seiner Unterschrift versehen (Urk. 3/12c). Bezüglich März 2022 wurde neu eine Lohnabrechnung vorgelegt, bei welcher der Vermerk betreffend «Auszahlung an Bankverbindung/IBAN» durchgestrichen wurde und der Beschwerdeführer - zusammen mit seiner Unterschrift - handschriftlich «Betrag in Bar dankend erhalten. E.___, 5.4.22» angebracht hat (Urk. 3/12c). Es mutet nicht nur seltsam an, dass die Arbeitgeberin jeweils (an verschiedenen Daten) für die gleiche Periode zwei Lohnabrechnungen erstellt haben soll. Nicht nachvollziehbar ist auch, dass diese Dokumente erst viel später erhältlich gemacht werden konnten, zumal die Y.___ GmbH für ihre eigene Buchhaltung die Quittungen der Barzahlungen als Beleg für die Lohnzahlung aufbewahrt haben müsste. Gleichwohl reichte D.___ im Verwaltungsverfahren nicht diese Abrechnungen, sondern diejenigen ein, in welchen die - gemäss Beschwerdeführer nicht erfolgte (E. 2.2) - Banküberweisung des Lohnes festgehalten wurde. Ähnlich verhielt es sich mit der geltend gemachten Provisionszahlung. Im Verwaltungsverfahren legte D.___ zunächst mit Schreiben vom 18. Juli 2022 (Urk. 7/253) die «Provisionsabrechnung März» vom 5. April 2022 auf, gemäss welcher dem Beschwerdeführer «Provision Boni & Gratifikation» im Betrag von brutto Fr. 120'000.-- nach Abzug von Sozialversicherungsabgaben der Betrag von Fr. 109'482.12 auf sein Konto bei der Postfinance überwiesen wurde (Urk. 7/251). Nachdem die Beschwerdegegnerin D.___ mit Schreiben vom 30. Januar 2023 aufgefordert hatte, die Auszahlung mit dem entsprechenden Kontoauszug zu belegen (Urk. 7/188), erklärte diese in ihrer Eingabe vom 13. Februar 2023, dass die Auszahlung der Provision im Betrag von Fr. 109'482.12 nach Absprache mit dem Beschwerdeführer als Zug-um-Zug-Geschäft durch den Verkauf des umfangreichen CRM der Y.___ GmbH mit über 1.2 Millionen Daten und durch den Verkauf der Marketing- und Muster-Produkten der Entwicklung erfolgt sei (Urk. 7/184). Alsdann reichte D.___ bei der Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom 28. Februar 2023 eine als Beleg der Buchhaltung bezeichnete (Urk. 7/165) Provisionsabrechnung ein, auf welcher X.___ handschriftlich «Betrag dankend erhalten, E.___ 5.4.23» vermerkt und darunter unterschrieben hatte (Urk. 7/166). Auf diese Provisionsabrechnung beruft sich der Beschwerdeführer auch im vorliegenden Verfahren (Urk. 1 S. 7, S. 12, Urk. 3/5). Zusätzlich reichte er zusammen mit den drei Lohnabrechnungen für das Jahr 2022 (Urk. 3/12c) eine weitere Provisionsabrechnung ein. Dazu führte er aus, dass in der Provisions- beziehungsweise Lohnabrechnung März 2022 vom 5. April 2022 die Provision von brutto Fr. 120'000.-- ebenfalls aufgeführt worden sei (Urk. 1 S. 11). Wenn diese Abrechnung genauer betrachtet wird, so fällt auf, dass der Beschwerdeführer darauf «Betrag in Bar dankend erhalten. E.___, 5.4.22» geschrieben hat. Auch diese Provisionsabrechnung wurde vom Beschwerdeführer unterzeichnet (Urk. 3/12c). Damit existieren drei verschiedene Provisionsabrechnungen. Es gilt ferner zu beachten, dass der Beschwerdeführer im vorliegenden Verfahren vorbringen liess, er habe die Provision nicht physisch, mithin nicht als Barzahlung erhalten. Vielmehr habe er gleichzeitig das CRM der Y.___ GmbH als Zug-um-Zug-Geschäft gekauft (Urk. 1 S. 12). Demnach gibt es auch drei verschiedene Versionen bezüglich der Auszahlung der geltend gemachten Provision: Da wäre zunächst einmal die Banküberweisung (Urk. 7/251), ferner die vom Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigte Auszahlung in bar (Urk. 3/12c) und schliesslich das Zug-um-Zug-Geschäft (Urk. 1 S. 12). Es muss somit festgehalten werden, dass auch die Vorbringen zur geltend gemachten Provisionszahlung widersprüchlich sind und die Belege mehrmals «angepasst» wurden. Gleich wie beim geltend gemachten Monatslohn in der Höhe von brutto Fr. 1'700.-- sind keine Belege dafür vorhanden, dass der Beschwerdeführer die Provision tatsächlich erhalten hat. Die im vorliegenden Verfahren nachgereichten Lohnausweise (Urk. 3/11a-d) und Auszüge aus der Buchhaltung der Y.___ GmbH betreffend das Jahr 2022 (Urk. 3/7-9, Urk. 3/13a-c, Urk. 3/16a-c, Urk. 3/17-18) vermögen die dargelegten Widersprüche nicht auszuräumen.
Aufgrund der vom Beschwerdeführer im Verwaltungsverfahren und im vorliegenden Verfahren aufgelegten Unterlagen ist somit nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass der Beschwerdeführer für die hier massgebende Zeitperiode vom 1. April 2020 bis 31. März 2022 von der Y.___ GmbH überhaupt Lohnzahlungen (in der geltend gemachten Höhe) erhalten hat. Bei den Angaben des Beschwerdeführers und denjenigen von D.___ bestehen vielmehr zahlreiche Inkonsistenzen. Von weiteren Abklärungen sind keine weiteren Aufschlüsse zu erwarten. Die Folgen der Beweislosigkeit hinsichtlich der behaupteten Lohnzahlungen wirken sich zu Lasten des Beschwerdeführers aus, weil er aus dem unbewiesenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Wie festgehalten (E. 1.2), ist der Nachweis der tatsächlicher Lohnzahlung für sich allein zwar keine Voraussetzung für den Bejahung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Allerdings spricht die Tatsache, dass sich der Lohnfluss nicht nachweisen liess, gegen die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung.
3.4 Der Vollständigkeit halber ist schliesslich zu erwähnen, dass für den fraglichen Zeitraum keine Gründe für eine Befreiung von der Beitragszeit (Art. 14 AVIG) ersichtlich sind.
4. Demnach hat die Beschwerdegegnerin den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab dem 1. April 2022 zu Recht verneint, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. Denis G. Humbert
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich
seco - Direktion für Arbeit
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstHübscher