Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
EE.2021.00001
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiberin Hediger
Urteilvom1.April 2022
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
1. Der 1965 geborene X.___ arbeitete seit Juni 2019 als Y.___-Fahrer (Urk. 12/4/1). Am 16. Dezember 2019 meldete er sich bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, für den Beitragsbezug an (Urk. 12/1). Mit Schreiben vom 23. Januar 2020 teilte diese mit, für die Beurteilung des Beitragsstatus im Bereich des Transportgewerbes sei die Suva zuständig. Diese stufe Y.___-Fahrer als unselbständig Erwerbstätige ein. Diesbezüglich sei ein Gerichtsverfahren anhängig; bis zum Abschluss des Gerichtsverfahrens werde die Anmeldung sistiert (Urk. 12/2). Am 16. April 2020 wies die Ausgleichskasse das Gesuch von X.___ um Registrierung als Selbständigerwerbender unter Hinweis auf die Qualifikation von Y.___-Fahrern als Unselbständigerwerbende durch die Suva ab (Urk. 12/3, vgl. auch Urk. 12/2). Am 31. August 2020 (Eingangsdatum) meldete sich dieser bei der Ausgleichskasse für den Bezug einer Erwerbsausfallentschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) an (Urk. 12/6). Mit Verfügung vom 14. Oktober 2020 verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch auf Corona-Erwerbsausfallentschädigung, weil X.___ keine selbständige Erwerbstätigkeit ausübe (Urk. 12/7). Die am 12. November 2020 von diesem dagegen erhobene Einsprache (Urk. 12/9) wies die Ausgleichskasse mit Einspracheentscheid vom 26. November 2020 (Urk. 2) ab.
2. Dagegen erhob X.___ am 7. Januar 2021 Beschwerde und beantragte, es seien ihm in Aufhebung des angefochtenen Entscheids vom 26. November 2020 die gesetzlichen Leistungen zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer bzw. der Unterzeichnenden unverzüglich sämtliche Akten zuzustellen und dem Beschwerdeführer nach Zustellung der Akten im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels eine angemessene Frist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs zu gewähren. Zudem sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 24. Februar 2021 schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde. Zudem wies sie darauf hin, dass dem Beschwerdeführer die gewünschten Akten inzwischen zugestellt worden seien (Urk. 11). Eine Kopie der Beschwerdeantwort wurde dem Beschwerdeführer am 25. Februar 2021 zugestellt (Urk. 13). Am 11. März 2021 (Datum Eingang) reichte dieser eine weitere Stellungnahme ein (Urk. 14, Urk. 15/1-2), was der Beschwerdegegnerin am 15. März 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 16). Am 17. März 2021 reichte die Rechtsvertreterin eine Aufstellung ihres Aufwandes ein (Urk. 17 f.). Mit Verfügung vom 16. August 2021 wurde der Prozess sistiert. Zeitgleich teilte das Gericht den Verfahrensbeteiligten mit, dass es die Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels als nicht notwendig erachte; über den Anspruch des Beschwerdeführers auf unentgeltliche Rechtsvertretung werde zu einem späteren Zeitpunkt entschieden (Urk. 20). Mit Telefonat vom 9. September 2021 ersuchte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers infolge Mandatsabgabe um eine Vorwegnahme des Entscheids betreffend Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 22). Mit Verfügung vom 16. September 2021 wies das Gericht das Gesuch des Beschwerdeführers vom 7. Januar 2021 um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2) ab; das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung erwies sich als obsolet (vgl. Art. 61 lit. fbis des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsgesetzes [ATSG], Urk. 23). Am 28. September 2021 zog die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ihre Vertretungsvollmacht zurück (Urk. 25). Auf die gegen die Verfügung vom 16. September 2021 (Urk. 23) vom Beschwerdeführer erhobene Beschwerde (Urk. 26) trat das Bundesgericht mit Urteil 9C_560/2021 vom 4. November 2021 nicht ein (Urk. 27). Mit Verfügung vom 10. Februar 2022 hob das Gericht die am 16. August 2021 angeordnete Sistierung des Prozesses auf. Zeitgleich wurde den Parteien Frist angesetzt, um eine allfällige weitere Stellungnahme einzureichen (Urk. 28). Mit Eingabe vom 3. März 2022 verwies die Beschwerdegegnerin auf ihre Vernehmlassung vom 24. Februar 2021 und teilte mit, dass sie auf eine weitere Stellungnahme verzichte (Urk. 30); der Beschwerdeführer liess sich innert der angesetzten Frist nicht vernehmen.
1.
1.1 Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen - am 20. März 2020 die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall). Die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft und erfuhr in der Folge mehrere Änderungen.
Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde rückwirkend per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz).
1.2
1.2.1 Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung hatten Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), die aufgrund einer Massnahme nach Art. 6 Abs. 1 und 2 der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung 2) einen Erwerbsausfall erlitten, Anspruch auf eine Erwerbsausfallentschädigung.
1.2.2 Nach Art. 2 Abs. 3bis Satz 1 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall in der bis am 16. September 2020 gültig gewesenen Fassung sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG anspruchsberechtigt, wenn sie aufgrund der bundesrätlichen Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus, obwohl sie nicht zur Schliessung des Betriebs verpflichtet oder direkt vom Veranstaltungsverbot betroffen waren, einen Erwerbsausfall erleiden und ihr für die Bemessung der Beiträge der AHV massgebendes Einkommen für das Jahr 2019 zwischen Fr. 10‘000.-- und Fr. 90‘000.-- liegt (sogenannte Härtefallregelung).
1.3
1.3.1 Selbstständigerwerbend ist, wer Erwerbseinkommen erzielt, das nicht Entgelt für eine als Arbeitnehmerin oder Arbeitnehmer geleistete Arbeit darstellt (Art. 12 Abs. 1 ATSG).
1.3.2 Selbständige Erwerbstätigkeit liegt im Regelfall dann vor, wenn die beitragspflichtige Person durch Einsatz von Arbeit und Kapital in frei bestimmter Selbstorganisation und nach aussen sichtbar am wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt mit dem Ziel, Dienstleistungen zu erbringen oder Produkte zu schaffen, deren Inanspruchnahme oder Erwerb durch finanzielle oder geldwerte Gegenleistungen abgegolten wird (BGE 115 V 161 E. 9a mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Tätigung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlichkeiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit. Das spezifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitserfolg Kosten anfallen, die der Versicherte selber zu tragen hat. Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesellschaften in eigenem Namen, ohne indessen von diesen abhängig zu sein. Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Auftraggebern anzunehmen, sondern die tatsächliche Auftragslage (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeitsvertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich von der oder dem «Arbeitgebenden» abhängig ist und während der Arbeitszeit auch im Betrieb der oder des Arbeitgebenden eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann. Indizien dafür sind das Vorliegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das Angewiesensein auf die Infrastruktur am Arbeitsort. Das wirtschaftliche Risiko der versicherten Person erschöpft sich diesfalls in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeitserfolg oder, bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit, darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation eintritt, wie dies beim Stellenverlust von Arbeitnehmenden der Fall ist (BGE 122 V 169 E. 3c mit Hinweisen). Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko einer selbständigerwerbenden Person zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 161 E. 3b). Hervorzuheben ist, dass sich die Frage nach der Arbeitnehmereigenschaft regelmässig nach der äusseren Erscheinungsform wirtschaftlicher Sachverhalte und nicht nach allfällig davon abweichenden internen Vereinbarungen der Beteiligten beurteilt, was jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalls zu geschehen hat. Entscheidend ist dabei, ob geleistete Arbeit, ein Unterordnungsverhältnis und die Vereinbarung eines Lohnanspruchs in irgendeiner Form vorliegen (Urteil des Bundesgerichts 8C_790/2018 vom 8. Mai 2019 E. 3.2 mit Hinweis).
1.4 Bei Selbständigerwerbenden ist bezüglich der Anspruchsberechtigung entscheidend, ob sie von der Ausgleichskasse als solche anerkannt sind (vgl. Kreisschreiben über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz, KS CE, Stand: 3. Juli 2020, Rz. 1025).
2.
2.1 Im angefochtenen Entscheid erwog die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführer gelte nicht als selbständigerwerbend im Sinne von Art. 12 ATSG. Gemäss Rz. 1024 f. der KS CE müsse eine betroffene Person bei der Ausgleichskasse als selbständigerwerbende Person angeschlossen sein, damit sie Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung habe. Vorliegend habe der Beschwerdeführer mangels selbständiger Erwerbstätigkeit keinen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung (Urk. 2).
2.2 Dagegen wandte der Beschwerdeführer ein, es gebe keine generellen Abgrenzungskriterien zwischen der selbständigen und unselbständigen Erwerbstätigkeit. Vielmehr müsse eine Interessenabwägung im Einzelfall vorgenommen werden. Die Rechtsbeziehung zwischen der Plattform Y.___ und ihren Nutzern sei noch nicht erstellt. Es gebe namhafte Stimmen, gemäss welchen Y.___ kein Arbeitgeber sei. Zudem ergebe sich aus KS CE Rz. 1024 f. lediglich, dass ein Anschluss bei der Ausgleichskasse ausreichend sei. Dies bedeute indes nicht, dass ein Anspruch unter anderen Konstellationen ausgeschlossen sei. Es sei höchstrichterlich noch nicht darüber entschieden worden, wie Y.___-Fahrer arbeits- und sozialversicherungsrechtlich zu qualifizieren seien. Dennoch habe die Beschwerdegegnerin das anfänglich sistierte Verfahren weitergeführt und sich bei dieser unklaren Rechtsfrage auf eine provisorische Beurteilung der Suva gestützt, wonach Y.___-Fahrer nicht als selbständigerwerbend zu qualifizieren seien. Es werde häufig argumentiert, dass die Y.___-Fahrer geschützt werden müssten. Dabei werde nicht überlegt, dass einerseits gerade die Rechtsunsicherheit eine unzumutbare Situation sei. Grundsätzlich müsste also entweder der Standpunkt vertreten werden, dass Y.___-Fahrer vorübergehend als selbständig oder eben unselbständig gelten würden. Diese Beurteilung müsse mit Blick auf die Kohärenz der Rechtsordnung einheitlich sein. Zudem müsse eine Übergangslösung gefunden werden, damit keine Staatshaftung geprüft werden müsse in Bezug auf die zurückgewiesenen Pflichten. Es sei auch rechtsmissbräuchlich, wenn die Beschwerdegegnerin das Verfahren vorerst mit der Begründung sistiert habe, ein kantonal letztinstanzlicher resp. höchstrichterlicher Entscheid sei ausstehend und anschliessend eine Ablehnung befunden habe, obwohl bis zu diesem Zeitpunkt kein Bundesgerichtsentscheid ergangen sei. Eine solche Aberkennung der selbständigen Erwerbstätigkeit von Y.___-Fahrern erscheine willkürlich. Zudem habe die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer bis dato keine Akteneinsicht gewährt und damit das rechtliche Gehör verletzt. Insbesondere könne nicht beurteilt werden, ob die Beschwerdegegnerin ihrer Untersuchungspflicht hinreichend nachgekommen sei (Urk. 1).
Mit Eingabe vom 11. März 2021 teilte der Beschwerdeführer mit, er habe sich inzwischen für den Bezug einer Kurzarbeitsentschädigung angemeldet. Die Arbeitslosenversicherung habe einen entsprechenden Antrag abgelehnt. Mangels Vereinbarung mit dem Arbeitgeber (mit Sitz im Ausland, in einem EU-/EFTA-Staat: Z.___) könnten Y.___-Fahrer auch nicht analog der Regelung bei sog. ANOBAG, wonach der Arbeitnehmer die Sozialversicherungsbeiträge selber abrechnen könne, einen Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung stellen. Dies sei im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen. Insbesondere sei ein analoger Anspruch auf Erwerbsersatzentschädigung zu prüfen (Urk. 14, Urk. 15/1-2).
3.
3.1 Fest steht zunächst, dass ein 2019 erfolgter Antrag des Beschwerdeführers um Anschluss bei der Ausgleichskasse als selbständigerwerbender Y.___-Fahrer (Urk. 12/1) mangels selbständiger Erwerbstätigkeit im April 2020 abgelehnt (Urk. 12/3) und der Beschwerdeführer seither als unselbständigerwerbend eingestuft wurde (vgl. Nachzahlungsverfügung vom 18. Dezember 2020, Urk. 12/12).
Dass die Beschwerdegegnerin den Antrag des Beschwerdeführers – entgegen der anderslautenden Information im Sistierungsschreiben vom 23. Januar 2020 (Urk. 12/2) - noch vor den Entscheiden des hiesigen Gerichts zur sozialversicherungsrechtlichen Qualifikation von Y.___-Fahrern (vgl. nachfolgend E. 3.2) abgelehnt hat, ist nicht zu beanstanden. Insbesondere war das Interesse des Beschwerdeführers an einem raschen – wenn auch möglicherweise lediglich vorübergehenden - Entscheid höher zu gewichten. Der Beschwerdeführer hat die Rechtsunsicherheit für Y.___-Fahrer beschwerdeweise denn auch selbst gerügt (Urk. 1 Ziff. 30). Von einer willkürlichen oder gar rechtsmissbräuchlichen Vorgehensweise kann vorliegend ebenfalls nicht die Rede sein (vgl. Urk. 1 Ziff. 34 f.).
3.2 Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich kam in den Verfahren UV.2020.00006, UV.2020.00015, UV.2020.00022, UV.2020.00118 sowie AB.2020.00038-45 mit Urteilen vom 20. Dezember 2021 zusammenfassend zum Schluss, dass die Vertragsbeziehungen zwischen der Y.___ B.V. respektive der A.___ B.V., beides Gesellschaften mit Sitz in Z.___, und den Fahrern zwar Elemente aufweisen, welche für eine selbständige Erwerbstätigkeit sprechen, so etwa die zeitliche Flexibilität bei der Arbeitsverrichtung und die Möglichkeit, konkurrenzierende Tätigkeiten auszuüben, etwa für andere Gesellschaften. Der Schwerpunkt der gewichteten Gesichtspunkte spreche indes eindeutig für eine unselbständige Erwerbstätigkeit. Im Vordergrund stünden dabei die entscheidenden Aspekte eines faktischen Weisungsrechts der Y.___ B.V. und der A.___ B.V., ein ausgeprägtes Subordinationsverhältnis sowie ein wirtschaftliches und rechtliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen den Fahrern und der Y.___ B.V. resp. A.___ B.V., das Fehlen von erheblichen Investitionen, die fehlende Akquise von Fahrgästen durch die Y.___-Fahrer sowie schliesslich der Umstand, dass letztere (insbesondere aus Sicht des Publikums) weder in eigenem Namen noch auf eigene Rechnung handelten.
3.3 Mithin ist der als Y.___-Fahrer tätige Beschwerdeführer als unselbständigerwerbend zu qualifizieren und infolgedessen nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin einen Anspruch auf Corona-Erwerbsersatzentschädigung gestützt auf die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall verneinte.
Da der Beschwerdeführer grundsätzlich der Arbeitslosenversicherung untersteht (vgl. Art. 3 Abs. 3 zweiter Satz Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG) und Arbeitslosenentschädigung beantragen kann, bleibt – entgegen seinem Dafürhalten (vgl. Urk. 14) - auch kein Raum für eine analoge Anwendung der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall; gemäss Art. 2 Abs. 4 der Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall ist die Entschädigung subsidiär zu sämtlichen Leistungen von Sozialversicherungen und Versicherungen nach dem Versicherungsvertragsgesetz vom 2. April 1908 sowie zu Lohnfortzahlungen von Arbeitgebern.
Soweit der Beschwerdeführer schliesslich eine Gehörsverletzung geltend macht, ist nicht ersichtlich und hat er auch nicht plausibilisiert, inwiefern der angefochtene Entscheid zu beanstanden wäre. Der Vollständigkeit halber bleibt jedenfalls festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Entscheid sachgerecht anzufechten vermochte und er sein Anliegen vor einer Beschwerdeinstanz, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüft, vortragen konnte (vgl. BGE 127 V 431 E. 3d/aa S. 437).
4. Der angefochtene Entscheid erweist sich nach dem Gesagten als rechtens, was zur Abweisung der Beschwerde führt.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.___, unter Beilage des Doppels von Urk. 30
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
HurstHediger