Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
EE.2022.00071 damit vereinigt EE.2022.00072
IV. Kammer
Sozialversicherungsrichter Hurst, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Arnold Gramigna Sozialversicherungsrichterin Fankhauser Gerichtsschreiber Wyler
Urteilvom26. Januar 2023
in Sachen
1. X.___
c/o Y.___ GmbH
2. Z.___
c/o Y.___ GmbH
Beschwerdeführende
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
1. X.___ ist Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung und Z.___ Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH (Urk. 6/115/1; www.zefix.ch). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, richtete X.___ und Z.___ vom 17. September 2020 bis am 30. Juni 2021 eine Entschädigung gestützt auf die Verordnung über Massnahmen bei Erwerbsausfall im Zusammenhang mit dem Coronavirus (Covid-19; Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall) aus (Urk. 6/58-59, Urk. 6/67-70, Urk. 6/81-82, Urk. 6/85-86, Urk. 6/89-90, Urk. 6/94-95, Urk. 6/98-99). Mit Verfügungen vom 7. März 2022 (Urk. 6/125) und vom 21. April 2022 (Urk. 6/128) verneinte die Ausgleichskasse einen Anspruch von Z.___ auf eine Entschädigung für die Zeit vom 1. September 2021 bis 16. Februar 2022 (vgl. Urk. 6/120/4). Mit Verfügung vom 23. Mai 2022 (Urk. 6/135) verneinte sie zudem für den gleichen Zeitraum einen Entschädigungsanspruch von X.___. Mit Einspracheentscheiden vom 7. September 2022 wies die Ausgleichskasse die von Z.___ (Urk. 6/126, Urk. 6/129) und von X.___ (Urk. 6/138) gegen die Verfügungen vom 7. März, 21. April und 23. Mai 2022 erhobenen Einsprachen ab (Urk. 2, Urk. 8/2).
2. Mit Eingabe vom 1. Oktober 2022 erhob X.___ Beschwerde gegen den sie betreffenden Einspracheentscheid (Urk. 1; Prozess Nr. EE.2022.000071). Mit einer gleichlautenden Beschwerde erhob Z.___ gleichentags ebenfalls Beschwerde gegen den ihn betreffenden Einspracheentscheid (Urk. 8/1; Prozess Nr. EE.2022.000072). Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantworten vom 3. November 2022 (Urk. 5, Urk. 8/5) die Abweisung der Beschwerden. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um Vereinigung der beiden Verfahren. Mit Verfügung vom 8. November 2022 (Urk. 7; vgl. auch Urk. 8/6) wurde der Prozess EE.2022.00072 in Sachen Z.___ gegen die Beschwerdegegnerin mit dem Prozess Nr. EE.2022.00071 in Sachen X.___ gegen die Beschwerdegegnerin vereinigt und unter dieser Prozessnummer weitergeführt. Der Prozess EE.2022.00072 wurde als dadurch erledigt abgeschrieben. Gleichzeitig wurden die Beschwerdeantworten vom 3. November 2022 den Beschwerdeführenden zur Kenntnisnahme zugestellt.
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1.
1.1 Die Beschwerdegegnerin erklärte zur Begründung ihrer Entscheide im Wesentlichen (Urk. 2, Urk. 8/2; Urk. 5, Urk. 8/5), Voraussetzung für einen Anspruch auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung sei, dass aufgrund kantonaler oder auf Bundesebene beschlossener Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus die Erwerbstätigkeit erheblich eingeschränkt gewesen sei. Im Wirtschaftszweig der Y.___ GmbH seien von September 2021 bis 16. Februar 2022 weder vom Bund noch vom Kanton Zürich Massnahmen in Kraft gewesen. Eine Umsatzeinbusse, die durch Vorschriften und Massnahmen aus dem Ausland entstehe, werde nicht durch die Corona-Erwerbsersatzentschädigung abgedeckt. Gleiches gelte auch für Umsatzeinbussen aufgrund der allgemeinen Angst vor Covid-19, das vermehrte Arbeiten im Home-Office oder die allgemeinen Planungsunsicherheiten. Ein Zusammenhang zwischen der geltend gemachten Umsatzeinbusse der Y.___ GmbH mit den in Kraft gewesenen Massnahmen von Bund oder vom Kanton Zürich im Zeitraum 1. September 2021 bis 16. Februar 2022 könne nicht hergestellt oder nachvollzogen werden.
1.2 Die Beschwerdeführenden brachten dagegen im Wesentlichen vor (Urk. 1, Urk. 8/1), die Y.___ GmbH vermittle ausschliesslich Schönheitsoperationen in A.___. Der Bund habe in den Monaten September bis Februar 2022 für Personen, die aus A.___ in die Schweiz hätten einreisen wollen, eine Zertifikatspflicht, teilweise mit Quarantäne und Testpflicht angeordnet. Die Test- und Quarantänepflicht bei Wiedereinreise in die Schweiz hätten für ihre Kunden deutlich erhöhte Kosten bedeutet. Die erschwerten Reisebedingungen hätten die Nachfrage nach ihren Dienstleistungen deutlich reduziert. Die vom Bund angeordneten Massnahmen hätten damit ihre Tätigkeit in den Monaten September 2021 bis Februar 2022 sehr wohl eingeschränkt und eine Umsatzeinbusse bewirkt.
2.
2.1 Nach Art. 185 Abs. 3 der Bundesverfassung (BV) kann der Bundesrat Verordnungen und Verfügungen erlassen, um eingetretenen oder unmittelbar drohenden schweren Störungen der öffentlichen Ordnung oder der inneren oder äusseren Sicherheit zu begegnen. Solche Verordnungen sind zu befristen (und zwar auf [maximal] sechs Monate, vgl. Art. 7d Abs. 2 lit. a des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes, RVOG).
Gestützt auf dieses Notverordnungsrecht erliess der Bundesrat - nebst anderen Verordnungen im Zusammenhang mit der Covid-19-Pandemie, die sich teilweise (auch) auf das Bundesgesetz über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) stützen - am 20. März 2020 die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall. Die Verordnung wurde rückwirkend per 17. März 2020 in Kraft gesetzt und erfuhr seither zahlreiche Änderungen. Mit dem Bundesgesetz über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie vom 25. September 2020 (Covid-19-Gesetz) wurde - rückwirkend - per 17. September 2020 eine gesetzliche Grundlage für die Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall geschaffen (Art. 15 in Verbindung mit Art. 21 Abs. 3 Covid-19-Gesetz).
2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 147 V 423 E. 3.1). Da vorliegend der Anspruch auf eine Erwerbsersatzentschädigung für den Zeitraum 1. September 2021 bis 16. Februar 2022 strittig ist, sind die in diesem Zeitraum gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch – sofern nicht anders vermerkt - in dieser Fassung zitiert werden.
2.3 Gemäss Art. 2 Abs. 3 Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG), welche im Sinne des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn sie:
a) ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie unterbrechen müssen; und
b) einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden.
Nach Art. 2 Abs. 3bis Covid-19-Verordnung Erwerbsausfall sind Selbständigerwerbende im Sinne von Art. 12 ATSG und Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. b und c AVIG, die nicht unter Abs. 3 fallen und welche im Sinne des AHVG obligatorisch versichert sind, anspruchsberechtigt, wenn:
a) ihre Erwerbstätigkeit aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt ist;
b) sie einen Erwerbs- oder Lohnausfall erleiden; und
c) sie im Jahr 2019 für diese Tätigkeit ein AHV-pflichtiges Erwerbseinkommen von mindestens Fr. 10'000.-- erzielt haben; diese Voraussetzung gilt sinngemäss, wenn die Tätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen wurde; wurde die Tätigkeit nicht während eines vollen Jahres ausgeübt, so gilt diese Voraussetzung proportional zu deren Dauer.
Die Erwerbstätigkeit gilt als massgeblich eingeschränkt, wenn pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen monatlichen Umsatz der Jahre 2015–2019 vorliegt. Wurde die Tätigkeit nach 2015 und vor 2020 aufgenommen, so ist der Durchschnitt der entsprechenden Erwerbsdauer massgebend. Personen, die ihre Erwerbstätigkeit nach dem Jahr 2019 aufgenommen haben, müssen nachweisen, dass pro Monat eine Umsatzeinbusse von mindestens 30 % im Vergleich zum durchschnittlichen Umsatz von mindestens drei Monaten vorliegt; massgebend ist der Durchschnitt der drei Monate mit den höchsten Umsätzen (Art. 2 Abs. 3ter).
2.4 Im gesamten vorliegend zu beurteilenden Zeitraum war der internationale Reiseverkehr von verschiedenen behördlich angeordneten Massnahmen betroffen. So durften gemäss Art. 7 der Verordnung über Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie im Bereich des internationalen Personenverkehrs (Covid-19-Verordnung internationaler Personenverkehr) in der anfangs September 2021 gültig gewesenen Fassung Luftverkehrsunternehmen grundsätzlich nur Personen transportieren, die entweder negativ getestet, gegen das Coronavirus geimpft oder genesen waren. Vom 20. September 2021 bis am 16. Februar 2022 mussten aus A.___ in die Schweiz einreisende Personen ein negatives Testergebnis vorweisen können (Art. 8 Covid-19-Verordnung internationaler Personenverkehr). In der Zeit vom 27. November bis 3. Dezember 2021 bestand für Einreisende aus A.___ zudem eine Quarantänepflicht (Art. 9 Covid-19-Verordnung internationaler Personenverkehr in Verbindung mit Anhang 1).
2.5 Im Vorwort zur ab 1. September 2021 geltenden Version 18 des Kreisschreibens über die Entschädigung bei Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus - Corona-Erwerbsersatz (KS CE) wies das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) darauf hin, dass aktuell kaum noch behördliche Einschränkungen gelten würden. Deshalb müssten die Ausgleichskassen ihr Augenmerk besonders auf die Gründe richten, die die Versicherten für eine erhebliche Einschränkung der Erwerbstätigkeit geltend machten. Diese Gründe müssten im Zusammenhang mit den Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus stehen (KS CE S. 24).
3.
3.1 Die Beschwerdeführenden sind Gesellschafterin und Vorsitzende der Geschäftsführung bzw. Gesellschafter und Geschäftsführer der Y.___ GmbH (Urk. 6/115/1; www.zefix.ch). Sie sind somit betreffend ihre Tätigkeit für die Y.___ GmbH Personen nach Art. 31 Abs. 3 lit. lit. c AVIG.
3.2 Die Y.___ GmbH bezweckt nach den unbestritten gebliebenen Angaben der Beschwerdeführenden, das Anwerben und Vermitteln von Kunden für medizinische und kosmetische Eingriffe in A.___ sowie die dazugehörende Reisorganisation und Betreuung vor Ort (Urk. 6/115/1; www.zefix.ch; https://www.«...».ch/). Das heisst, die Y.___ GmbH organisiert medizinische Behandlungen von in der Schweiz wohnhaften Personen in A.___. Wie dargelegt (E. 2.4), bestanden im zu beurteilenden Zeitraum 1. September 2021 bis 16. Februar 2022 Beschränkungen bezüglich Ausreise aus und insbesondere auch bezüglich Wiedereinreise in die Schweiz (vgl. E. 2.4). Von diesen Massnahmen waren auch allfällige Kunden der Y.___ GmbH betroffen. Es erscheint plausibel, dass potentielle Kunden der Y.___ GmbH aufgrund der erschwerten Reisebedingungen für den vorliegend zu beurteilenden Zeitraum Behandlungen gar nicht buchten oder wieder annullierten. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Corona-Massnahmen des Bundes in der Zeit vom 1. September 2021 bis 16. Februar 2022 einen wesentlichen Grund für die geltend gemachten Umsatzeinbussen der Y.___ GmbH darstellten (vgl. Urk. 1).
3.3 Nachdem davon auszugehen ist, dass die Y.___ GmbH im vorliegend zu beurteilenden Zeitraum 1. September 2021 bis 16. Februar 2022 aufgrund von behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie massgeblich eingeschränkt war, ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie die übrigen Anspruchsvoraussetzungen prüft und hernach über den Leistungsanspruch der Beschwerdeführerenden für die Zeit vom 1. September 2021 bis 16. Februar März 2022 neu entscheidet.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerden werden in dem Sinne gutgeheissen, dass die angefochtenen Einspracheentscheide vom 7. September 2022 aufgehoben und die Sache an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, zurückgewiesen wird, damit sie den Anspruch der Beschwerdeführenden auf eine Corona-Erwerbsersatzentschädigung für die Zeit vom 1. September bis 16. Februar 2022 im Sinne der Erwägungen neu prüfe.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
X.___
Z.___
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse
Bundesamt für Sozialversicherungen
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDer Gerichtsschreiber
HurstWyler