IV.2011.01019

IV.2011.01019

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV. Kammer

Sozialversicherungsrichter Engler, Vorsitzender

Sozialversicherungsrichter Hurst

Ersatzrichterin Bänninger Schäppi

Gerichtsschreiber Möckli

Urteil vom 17. Dezember 2012

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1. X.___, geboren 1953, führt seit 1990 ein Gipsergeschäft mit zwei Angestellten. Am 17. Mai 2010 meldete er sich unter Hinweis auf seit Jahren bestehende Rücken- und Knieschmerzen bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 7/1 und 7/6). Gestützt auf die medizinischen und erwerblichen Abklärungen wies die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren, in welchem der Versicherte Einwendungen erhoben hatte (Urk. 7/18-19 und 7/21), den Anspruch auf berufliche Massnahmen und auf eine Rente ab (Verfügung vom 13. Juli 2011, Urk. 2).

2. Hiergegen erhob X.___ mit Eingabe vom 15. September 2011 Beschwerde und beantragte die Zusprache einer halben Rente mit der Begründung, er könnte auch in einer Tätigkeit im administrativen Bereich maximal ein 50%-Pensum bewältigen (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 25. Oktober 2011 ersuchte die IV-Stelle unter Hinweis auf die Akten um Abweisung der Beschwerde (Urk. 6; dem Beschwerdeführer zugestellt am 7. Dezember 2011, Urk. 8).

3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:

1. Mit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin sowohl über den Anspruch auf berufliche Massnahmen als auch über denjenigen auf eine Rente entschieden. Angefochten ist lediglich der Rentenanspruch. Dieser bildet Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.

2.

2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Allgemeinen Teils des Sozialversicherungsrechts [ATSG]). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung [IVG]). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG in der seit 1. Januar 2008 geltenden Fassung).

2.2 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1 IVG aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2 mit Hinweisen).

2.3 Der Einkommensvergleich hat auch bei Selbständigerwerbenden in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu vergleichen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuverlässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein Betätigungsvergleich anzustellen und der Invaliditätsgrad nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (Art. 28a Abs. 2 IVG, bis 31. Dezember 2007: Art. 28 Abs. 2bis IVG, in Verbindung mit Art. 27 und 27bis IVV) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemessen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die leidensbedingte Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschränkung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, muss aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Umfangs zur Folge haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach Massgabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 29 f. E. 1; AHI 1998 S. 120 f. E. 1a und S. 252 E. 2b je mit Hinweisen). Die ausserordentliche Bemessungsmethode des erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs unterscheidet sich von der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs Unselbständigerwerbender gerade dadurch, dass bei der Einkommensermittlung nicht auf die LSE abgestellt wird, sondern deren Festsetzung unter Berücksichtigung der einzelfallbezogenen Kriterien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebsinhabers, etc.) zu erfolgen hat (Urteil des Bundesgerichts I 707/06 vom 9. Juli 2007 E. 3.3.1 mit Hinweis).

3.

3.1 Der Hausarzt, med. pract. Y.___, Z.___, diagnostizierte beim Beschwerdeführer im Wesentlichen ein seit Jahren bestehendes spondylogenes Schmerzsyndrom linksbetont bei Spondylolisthesis L5/S1 und Spondylolyse L5 sowie Diskopathie L3-L5 (Berichte vom 29. Juli 2010 und vom 14. März 2011 [Urk. 7/11/1-4 und 7/13]; vgl. auch den Bericht der kernspintomographischen Untersuchung vom 10. November 2005 [Urk. 7/11/5]). Aufgrund der deutlich verminderten Rückenbelastbarkeit sei er im Beruf als Gipser noch maximal 2-3 Stunden pro Tag einsetzbar, und es gelte eine Gewichtslimite von 10 kg. Bei entsprechenden Massnahmen (Physio- und Schmerztherapie) sei der Beschwerdeführer für nicht körperlich belastende Arbeiten vermehrt einsatzfähig (Urk. 7/13/3).

3.2 Die Abklärung der beruflichen Verhältnisse vor Ort (Abklärungsbericht für Selbständigerwerbende vom 9. Mai 2011, Urk. 7/16) ergab, dass der Beschwerdeführer das Gipsergeschäft seit rund 20 Jahren als Einzelfirma führt. Um wegen seiner Rückenprobleme weniger körperliche Arbeiten verrichten zu müssen, beschäftigte er zwei Angestellte (wovon er einen anfangs 2010 wegen mangelnder Leistung und Alkoholproblemen entlassen hatte). Weiter gab der Beschwerdeführer gegenüber der Abklärungsperson an, er habe sich mehr um die administrativen Belange gekümmert und sei für die Materialtransporte zuständig gewesen. Als Gipser habe er lediglich etwa 1-1½ Tage pro Woche gearbeitet. Gestützt auf diese Angaben teilte die Abklärungsperson den Aufgabenbereich in 30% Gipsertätigkeit, 25% Materialtransporte und Baustellenkontrollen sowie 45% allgemeine Büroarbeiten, Offertwesen, Kundenpflege etc. auf. Bei der ärztlicherseits attestierten Restarbeitsfähigkeit für schwerere Tätigkeiten von 2-3 Stunden täglich ergibt sich in den Aufgabenbereichen Gipser und Transporte je eine 70%ige Arbeitsunfähigkeit, während nach Auffassung der Beschwerdegegnerin im administrativen Bereich keine Einschränkungen bestehen. Über alle Bereiche gewichtet resultiert eine Arbeitsunfähigkeit von 38.5 % (55 %*70 % + 0 %; vgl. Urk. 7/16/5).

3.3 Zum Abklärungsbericht machte der Beschwerdeführer vorab geltend, beim Anteil von 45 % administrative Tätigkeiten sei zu berücksichtigen, dass er mindestens die Hälfte dieser Zeit für Rehabilitation (Entspannung des Rückens und Ruhepausen) benötige (Urk. 1). Dies entspräche einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % auch für körperlich nicht belastende administrative Tätigkeiten. Eine derart massive Einschränkung widerspricht aber einerseits der medizinischen Beurteilung von med. pract. Y.___, der zwar eine rein sitzende Tätigkeit bzw. langes Dauersitzen als ungünstig erachtete, den Beschwerdeführer im Übrigen aber in leitender Position für einsatzfähig hielt (vgl. Urk. 7/13/2). Andererseits räumte der Beschwerdeführer selber ein, eine rein administrative Tätigkeit könnte er zu maximal 50 % ausüben (Urk. 1). Zudem ist es dem Beschwerdeführer als Selbständigerwerbendem in Nachachtung der den Versicherten obliegenden Schadenminderungspflicht (BGE 117 V 5275 E 2b) möglich und zumutbar, bei angepasster Organisation der Büroarbeiten für ausreichende Pausen zu sorgen.

Weiter wendet der Beschwerdeführer ein, seit der Entlassung eines Angestellten im Januar 2010 (vgl. E. 3.2) müsste er eigentlich wieder vermehrt als Gipser tätig sei, was ihm sein Gesundheitszustand aber nicht erlaube (Urk. 1). Soweit er damit eine höhere Arbeitsunfähigkeit geltend machen will, kann ihm nicht gefolgt werden. Diese Frage betrifft die Arbeitsorganisation der Unternehmung und ist invalidenversicherungsrechtlich nicht von Belang, wie die Beschwerdegegnerin zu Recht festgehalten hat (Urk. 2).

4.

4.1 Für die Bemessung des Valideneinkommens ist entscheidend, was die versicherte Person im massgebenden Zeitpunkt des Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdienen würde. Die Ermittlung des Valideneinkommens muss so konkret wie möglich erfolgen. Da die bisherige Tätigkeit erfahrungsgemäss fortgesetzt worden wäre, ist in der Regel vom letzten Lohn auszugehen, der vor Eintritt der Gesundheitsschädigung erzielt wurde. Dieses Gehalt ist wenn nötig der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung anzupassen (BGE 135 V 58 E. 3.1).

4.2 Der Beschwerdeführer ist wegen seiner Rückenproblematik schon seit Jahren gesundheitlich eingeschränkt. Um sich von körperlichen Arbeiten zu entlasten, hat er seinen Gipserbetrieb entsprechend organisiert und arbeitete (bis 2010) mit zwei Angestellten. Die Beschwerdegegnerin hat diesem Umstand insofern Rechnung getragen, als sie zum durchschnittlichen Geschäftsgewinn der letzten drei Jahre vor der IV-Anmeldung (2007-2009) das Einkommen addierte, welches der Beschwerdeführer als voll einsatzfähiger Gipser zusätzlich hätte generieren können, nämlich Fr. 28'126.-- pro Jahr (tabellarisch korrekt ermittelter brachenüblicher Durchschnittswert für einen Angestellten mit Berufskenntnissen im Baugewerbe, vgl. Urk. 7/16/6). Dieses Vorgehen zur Bestimmung des Valideneinkommens ist unter den gegebenen Umständen vertretbar und nicht zu beanstanden.

Einer Korrektur bedarf indessen die Berechnung des Gewinns für das Geschäftsjahr 2009. Der Beschwerdeführer geht hier von einem Betrag von Fr. 28'500.-- aus (Urk. 1 und Urk. 7/7/6), während die Beschwerdegegnerin einen solchen von Fr. 47'324.-- berechnete (Urk. 7/16/6). Aus der Erfolgsrechnung 2009 (Urk. 7/7/5) ergibt sich ein Geschäftsertrag (inkl. Privatanteil Fahrzeug) von Fr. 283'421.75. Davon sind die Mehrwertsteuer von Fr. 15'274.30 abzuziehen und der Wert der angefangenen Arbeiten von Fr. 6'000.-- hinzuzuzählen (in den Erfolgsrechnungen 2007 und 2008 ist der Beschwerdeführer ebenso verfahren und hat den Wert der angefangenen Arbeiten als Ertrag im laufenden Jahr verbucht (vgl. Urk. 7/7/1-6). Der Ertrag für das Jahr 2009 beläuft sich somit auf Fr. 274'174.45. Bei einem Aufwand von Fr. 236'097.80 resultiert ein Betriebsgewinn 2009 von Fr. 38'049.65. Nominallohnindexiert auf das Jahr 2010 (Veränderung für das Baugewerbe 0.7 % gemäss Schweizerischem Lohnindex des Bundesamtes für Statistik) ergibt sich ein Betrag von Fr. 38'316.--. Demgegenüber ermittelte die Beschwerdegegnerin einen Betriebsgewinn 2009 von Fr. 48‘318.-- (inkl. Nominallohnentwicklung).

4.3 Nach den insoweit unbestrittenen Berechnungen der Beschwerdegegnerin betragen die nominallohnindexierten Betriebsgewinne für das Jahr 2007 Fr. 51'105.-- und für das Jahr 2008 Fr. 44'320.-- (Urk. 7/16/6). Als Durchschnitt der Jahre 2007-2009 resultiert somit ein Betrag von Fr. 44'580.--. Mit diesen Werten ergibt sich folgendes, auf das Jahr 2010 (frühest möglicher Rentenbeginn, vgl. BGE 129 V 222 E. 4.2) bezogenes Valideneinkommen:

durchschnittliches Einkommen 2007/2008/2009 Fr. 44'580.--

AHV/IV-Beiträge 7,551 % Fr. 3'366.--

total durchschnittliches (Invaliden-)Einkommen 2007/2008/2009 Fr. 47'947.--

invaliditätsbedingter Einnahmenverlust (Lohnkosten) Fr. 28'126.--

Valideneinkommen Fr. 76'073.--

Aus dem Vergleich mit dem Invalideneinkommen in Höhe von Fr. 47‘947.-- (nominallohnindexiertes Durchschnittseinkommen der Jahre 2007/2008/2009 + AHV/IV-Beiträge) resultiert eine Einbusse von Fr. 28‘126.-- und damit ein Invaliditätsgrad von 37 %. Selbst wenn man also vom neu ermittelten (tieferen) Jahresgewinn 2009 ausgeht, resultiert kein Invaliditätsgrad von mindestens 40 %, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist (BGE 131 V 305).

5. Gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG ist abweichend von Art. 61 lit. a ATSG das Beschwerdeverfahren bei Streitigkeiten um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen vor dem kantonalen Versicherungsgericht kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von 200-1000 Franken festgelegt. Die Gerichtskosten sind auf Fr. 600.-- festzusetzen und dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

Das Gericht erkennt:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten wird.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden dem Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  X.\_\_\_
  

•  Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
  

•  Bundesamt für Sozialversicherungen
  

sowie an:

•  Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)
  

4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).