Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
IV.2018.00683 damit vereinigt: IV.2018.00881
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Tiefenbacher
Urteilvom2. April 2019
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Christos Antoniadis
Antoniadis Advokaturbüro
Badenerstrasse 89, 8004 Zürich
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich
Beschwerdegegnerin
1.
1.1 X.___, geboren 1980, erlitt am 6. August 2015 einen Unfall (Urk. 5/50/41) und meldete sich am 26. Oktober 2015 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 5/33 = Urk. 5/34 = Urk. 5/40 = Urk. 5/41 = Urk. 5/43). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, verneinte nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 5/104, Urk. 5/114) mit Verfügung vom 19. Mai 2017 einen Rentenanspruch (Urk. 5/130). Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 9. Januar 2018 im Verfahren Nr. IV.2017.00668 in dem Sinne gut, dass es die Sache zu ergänzenden Abklärungen an die IV-Stelle zurückwies (Urk. 5/165).
1.2 Die IV-Stelle erteilte am 11. Juni 2018 Kostengutsprache für eine Potentialabklärung vom 16. Juli bis 10. August 2018 (Urk. 5/198). Mit Verfügung vom 22. Juni 2018 sprach sie dem Versicherten für die genannte Zeit ein Taggeld von Fr. 125.60 pro Tag zu (Urk. 5/202 = Urk. 2).
Mit Verfügung vom 14. September 2018 sprach die IV-Stelle dem Versicherten ab 1. September 2018 ein Taggeld in der gleichen Höhe zu (Urk. 7/2).
2. Der Versicherte erhob am 24. August 2018 Beschwerde gegen die Verfügung vom 22. Juni 2018 (Urk. 2) und am 10. Oktober 2018 gegen die Verfügung vom 14. September 2018 (Urk. 7/1). Er beantragte, es seien ihm die gesetzlichen Leistungen auszurichten (S. 2 oben Ziff. 1) und machte geltend, der Taggeldanspruch betrage Fr. 153.60 (Urk. 1 S. 3 f. Ziff. 8, Urk. 7/1 S. 4 Ziff. 8). Ferner sei durch die direkte Eröffnung der Verfügung ohne Vorbescheidverfahren das rechtliche Gehör verletzt worden (S. 4 Ziff. 9).
Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantworten vom 2. Oktober 2018 (Urk. 4) und 12. November 2018 (Urk. 7/4) die Abweisung der Beschwerden, was dem Beschwerdeführer am 2. Oktober 2018 (Urk. 6) und 13. November 2018 (Urk. 7/6) zur Kenntnis gebracht wurde.
1. Zwischen den beiden Verfahren besteht ein enger sachlicher und rechtlicher Zu-sammenhang und die Parteien sind identisch. Es rechtfertigt sich daher, den Prozess Nr. IV.2018.00881 mit dem vorliegenden Prozess Nr. IV.2018.00683 zu vereinigen und unter dieser Prozessnummer weiterzuführen (§ 28 lit. a des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht in Verbindung mit Art. 125 der Zivilprozessordnung).
Das Verfahren Nr. IV.2018.00881 ist als dadurch erledigt abzuschreiben; dessen Akten werden im vorliegenden Prozess als Urk. 7/0-7 geführt.
2.
2.1 Nach der Rechtsprechung kann eine – nicht besonders schwerwiegende – Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (BGE 127 V 431 E. 3d/aa). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 132 V 387 E. 5.1 mit Hinweis).
2.2 Ob von einer Gehörsverletzung welcher Intensität auszugehen ist, kann vorliegend offenbleiben. Denn selbst bejahendenfalls wäre abzusehen von einer Rückweisung aus formellen Gründen, insbesondere auch, da der Beschwerdeführer keine solche beantragt, mithin der beförderlichen Erledigung den Vorzug gegeben hat.
3. Strittig ist die Höhe des dem Beschwerdeführer zustehenden Taggelds.
Die Beschwerdegegnerin ging diesbezüglich vom Einkommen aus, das der Beschwerdeführer laut Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) erzielt hatte (vgl. Urk. 5/197 S. 2 Mitte), das sie in der Beschwerdeantwort mit Fr. 57'200.-- im Jahr 2014 bezifferte (Urk. 4 S. 2 oben).
Der Beschwerdeführer machte geltend (Urk. 1), es sei vom in der Verfügung vom 19. Mai 2017 angenommenen Valideneinkommen von rund Fr. 69'099.-- auszugehen (S. 3 Ziff. 8), mithin in Anpassung an die Lohnentwicklung von rund Fr. 69'790.-- (S. 3 Ziff. 8).
4.
4.1 Versicherte haben gemäss Art. 22 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) während der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen nach Art. 8 Abs. 3 Anspruch auf ein Taggeld, wenn sie an wenigstens drei aufeinander folgenden Tagen wegen der Massnahmen verhindert sind, einer Arbeit nachzugehen, oder in ihrer gewohnten Tätigkeit zu mindestens 50 % arbeitsunfähig sind (Abs. 1).
Das Taggeld besteht aus einer Grundentschädigung, auf die alle Versicherten Anspruch haben, und einem Kindergeld für Versicherte mit Kindern (Abs. 2).
4.2 Gemäss Art. 23 Abs. 1 IVG beträgt die Grundentschädigung 80 Prozent des letzten ohne gesundheitliche Einschränkung erzielten Erwerbseinkommens, jedoch nicht mehr als 80 Prozent des Höchstbetrages des versicherten Tagesverdienstes nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG).
Gemäss Art. 23 Abs. 3 IVG bildet das durchschnittliche Einkommen, von dem Beiträge nach dem AHVG erhoben werden, die Grundlage für die Ermittlung des Erwerbseinkommens (massgebendes Einkommen).
4.3 Gemäss Art. 21 Abs. 3 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) ist bei der Ermittlung des massgebenden Einkommens, wenn die versicherte Person vor mehr als zwei Jahren zum letzten Mal eine Erwerbstätigkeit ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübt hat, auf das Erwerbseinkommen abzustellen, das sie durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Eingliederung erzielt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.
4.4 Das für die Bestimmung des Invaliditätsgrades im Sinne von Art. 16 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) unter anderem massgebende sogenannte Valideneinkommen ist gemäss Gesetzeswortlaut das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.
5.
5.1 Im IK-Auszug vom 11. November 2015 (Urk. 5/52 = Urk. 5/53 = Urk. 5/54 = Urk. 5/55 = Urk. 5/56) finden sich folgende Einträge (in Fr.):
2011
• Y.___
27’152
• Z.___
2’600
• A.___
2’820
• B.___
59’305
• C.___
17’593
2012
• Arbeitslosenentschädigung
3’149
• Z.___
637
• Y.___
19’841
• A.___
2’115
• C.___
10’053
• B.___
49’440
2013
• Arbeitslosenentschädigung
51’377
• Z.___
9’006
2014
• Arbeitslosenentschädigung
20’334
• Gemeindeverwaltung
400
• D.___
28’600
5.2 In der Unfallmeldung der D.___ vom 12. August 2015 (Urk. 5/40/41 = Urk. 5/85/3) wurde der Lohn mit monatlich Fr. 5'400.-- zuzüglich Fr. 250.-- Kinder-/Familienzulagen und Fr. 424.83 Gratifikation/13. Monatslohn beziffert Ziff. 12).
Gemäss Mitteilung vom 13. August 2015 sprach die Suva dem Beschwerdeführer ein Taggeld von Fr. 159.80 pro Kalendertag zu (Urk. 5/85/6).
In seiner Anmeldung vom 26. Oktober 2015 nannte der Beschwerdeführer als Arbeitgeberin die D.___ und bezifferte sein Bruttoeinkommen mit Fr. 6'074.83 (Urk. 5/33 Ziff. 5.4)
5.3 Im Feststellungsblatt vom 13. November 2015 bezifferte die Beschwerdegegnerin den aktuellen beziehungsweise letzten Lohn mit Fr. 6'074.85 pro Monat (Urk. 5/57 S. 2 Mitte).
Im Verlaufsprotokoll Eingliederungsberatung vom 9. Dezember 2015 wurden als letzter Lohn Fr. 5'400.-- (Schadenmeldung UVG) und Fr. 6'074.83 (IV-Anmeldung) aufgeführt (Urk. 5/62 S. 4 oben).
5.4 Beim Einkommensvergleich vom 17. Januar 2017 stützte sich die Beschwerdegegnerin - da der Beschwerdeführer unregelmässige Einträge im IK-Auszug aufweise - auf die Lohnstrukturerhebung (LSE) und ermittelte das Valideneinkommen ausgehend vom mittleren von Männern auf Kompetenzniveau 1 im Baugewerbe erzielten Lohn von Fr. 5'507.-- (LSE 2014, Tab. TA1_tirage_skill_level, Ziff. 41-43), womit im Jahr 2015 ein Valideneinkommen von rund Fr. 69'022.-- resultierte (Urk. 5/102 S. Mitte).
6.
6.1 Gemäss Art. 21 Abs. 3 IVV ist bei der Ermittlung des für den Taggeldanspruch massgebenden Einkommens auf das Erwerbseinkommen abzustellen, das die versicherte Person durch die gleiche Tätigkeit unmittelbar vor der Eingliederung «erzielt hätte, wenn sie nicht invalid geworden wäre» (vorstehend E. 4.3).
Diese Umschreibung entspricht praktisch wörtlich der Definition des Valideneinkommens als dem Erwerbseinkommen, das die versicherte Person «erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre» (vorstehend E. 4.4).
In dieser Konstellation entsprechen sich das für die Taggeldbemessung massgebende Einkommen und das für die Bestimmung des Invaliditätsgrads eingesetzte Valideneinkommen, indem in beiden Fällen die Frage zu beantworten ist, wie hoch das Erwerbseinkommen im Beurteilungszeitpunkt wäre, wenn der Gesundheitsschaden nicht eingetreten wäre.
6.2 Der Beschwerdeführer hat letztmals im Jahr 2015 eine Erwerbstätigkeit ohne gesundheitliche Einschränkung ausgeübt, so dass Art. 21 Abs. 3 IVV zur Anwendung kommt und sich das taggeldrelevante massgebende Einkommen und das hypothetische Valideneinkommen decken (vorstehend E. 6.1).
Im Zusammenhang mit dem 2017 erfolgten Einkommensvergleich hat die Beschwerdegegnerin zur Ermittlung des Valideneinkommens nicht auf die im IK-Auszug festgehaltenen, vom Beschwerdeführer effektiv erzielten Einkommen abgestellt, weil sie diese als (zu) unregelmässig beurteilte, sondern auf LSE-Tabellenlöhne (vorstehend E. 5.4). Dem ist mit Blick auf die Angaben im IK-Auszug (vorstehend E. 5.1) ohne weiteres zu folgen.
6.3 Ausgangspunkt ist somit das für das Jahr 2015 mit Fr. 69'022.-- bezifferte Valideneinkommen (vorstehend E. 5.4). Zu berücksichtigen ist sodann die Lohnentwicklung (www.bsf.admin.ch, T 39 Entwicklung der Nominallöhne etc., Männer) von 0.6 % (2016), 0.4 % (2017) und (geschätzt) 0.5 % (2018), womit für 2018 ein massgebendes Einkommen von rund Fr. 70'062.-- resultiert (Fr. 69'022.-- x 1.006 x 1.004 x 1.005).
Dies ergibt einen Taggeld-Anspruch in der Höhe von (gerundet) Fr. 153.55 (Fr. 70'062.-- : 365 x 0.8).
6.4 Bei diesem Ausgang sind die angefochtenen Verfügungen in Gutheissung der Beschwerden dahin abzuändern, dass Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von Fr. 153.55 besteht.
7.
7.1 Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
7.2 Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Prozessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessenweise auf Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.
Das Gericht beschliesst:
Der Prozess Nr. IV.2018.00881 in Sachen der Parteien wird mit dem vorliegenden Prozess Nr. IV.2018.00683 vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben,
und erkennt:
1. In Gutheissung der Beschwerden werden die Verfügungen der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 22. Juni und 14. September 2018 dahin abgeändert, dass Anspruch auf ein Taggeld in der Höhe von Fr. 153.55 besteht.
2. Die Gerichtskosten von Fr. 600.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.
3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1’500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) zu bezahlen.
4. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Christos Antoniadis
Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle
Bundesamt für Sozialversicherungen
sowie an:
5. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannTiefenbacher