Urteil vom 25. August 2023

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Zürich

IV.2020.00576

III. Kammer

Sozialversicherungsrichter Gräub, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Senn Sozialversicherungsrichterin Slavik Gerichtsschreiberin Schleiffer Marais

Urteilvom25. August 2023

in Sachen

X.___

Beschwerdeführer

vertreten durch Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson

ADVOMED

Bahnhofstrasse 12, 8001 Zürich

gegen

Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle

Röntgenstrasse 17, Postfach, 8087 Zürich

Beschwerdegegnerin

Sachverhalt:

1.

1.1 Der 1958 geborene und damals als Hilfsgärtner tätige X.___ meldete sich im März 2007 ein erstes Mal zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung (Berufsberatung, Umschulung und medizinische Eingliederungsmassnahmen) an unter Hinweis auf ein weichteilrheumatisches Schmerzsyndrom (Urk. 6/2, Urk. 6/3). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte medizinische und erwerbliche Auskünfte ein und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 22. Oktober 2007 (Urk. 6/16) ausgehend von einem Invaliditätsgrad von 13 % ab. Hiergegen wurde kein Rechtsmittel ergriffen.

1.2 Am 22. Februar 2012 liess der Versicherte bei der IV-Stelle unter Beilage von Arztberichten eine Anmeldung zum Rentenbezug einreichen (Urk. 6/22/1-4, Urk. 6/27/1-4). Die IV-Stelle holte eine Stellungnahme bei ihrem regionalen ärztlichen Dienst (RAD, Urk. 6/29 S. 2 ff.) ein und wies das Leistungsbegehren mit Verfügung vom 29. Mai 2012 (Urk. 6/32) abermals ab, da sich keine relevante Änderung des Gesundheitszustandes ergeben habe, weshalb weiterhin kein Rentenanspruch bestehe. Auch diese Verfügung blieb unangefochten.

1.3 Nach einer Anmeldung zur Früherfassung durch die Hausärztin (Urk. 6/33) meldete sich der Versicherte, damals als Hilfsabwart in einem 25 %-Pensum bei der Gemeinde beschäftigt, am 3. März 2015 erneut zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Urk. 6/36). Die IV-Stelle holte einen IK-Auszug (Urk. 6/42), Arztberichte (Urk. 6/40, Urk. 6/43-44) und eine Stellungnahme beim RAD (Urk. 6/52 S. 3 f.) ein und wies das Begehren mit Verfügung vom 8. Januar 2016 (Urk. 6/54) erneut ab. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 27. Juli 2017 (Urk. 6/59; Prozess IV.2016.00194) in dem Sinne gut, dass es die Sache zu ergänzenden Abklärungen in medizinischer Hinsicht und erneuter Verfügung über den Anspruch auf Rentenleistungen an die IV-Stelle zurückwies (S. 21).

1.4 In der Folge nahm die IV-Stelle medizinische Abklärungen vor und ordnete eine bidisziplinäre Begutachtung an (Expertise vom 19. Juni 2018, Urk. 6/78/1-35). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2018 (Urk. 6/89) verneinte die IV-Stelle einen Leistungsanspruch des Versicherten. Die dagegen erhobene Beschwerde hiess das hiesige Gericht mit Urteil vom 24. April 2019 (Urk. 6/92; Prozess IV.2018.00971) in dem Sinne gut, dass es die Sache zu ergänzenden Abklärungen in medizinischer Hinsicht und erneuter Verfügung über den Anspruch auf Rentenleistungen an die IV-Stelle zurückwies (S. 16).

1.5 Die IV-Stelle holte weitere Arztberichte ein und stellte dem Versicherten mit Vorbescheid vom 28. April 2020 (Urk. 6/109) die Abweisung des Leistungsbegehrens in Aussicht. Dies wurde unter Entkräftigung der dagegen erhobenen Einwände (Urk. 6/110, Urk. 6/113) mit Verfügung vom 29. Juli 2020 (Urk. 2) bestätigt.

%1. Dagegen erhob der Versicherte am 4. September 2020 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, es sei die Verfügung vom 29. Juli 2020 aufzuheben und es sei ein polydisziplinäres Gerichtsgutachten (Psychiatrie, Orthopädie, Rheumatologie und ORL) anzuordnen und hernach erneut über die gesetzlichen Leistungen an den Beschwerdeführer zu befinden. Eventuell sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Vornahme weiterer (medizinischer) Abklärungen zurückzuweisen (S. 2). Mit Beschwerdeantwort vom 16. Oktober 2020 (Urk. 5) schloss die Beschwerdegegnerin auf Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 20. Oktober 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 8).

%1. Mit Beschluss vom 18. November 2020 (Urk. 9) und Verfügung vom 29. Dezember 2020 (Urk. 13) holte das hiesige Gericht bei der Y.___ Begutachtung Versicherungsmedizin Universitätsspital Z.___ das polydisziplinäre Gutachten (Innere Medizin, Rheumatologie, Psychiatrie und Otorhinolaryngologie) vom 29. Dezember 2022 (Urk. 29A) ein. In seiner Stellungnahme vom 10. Februar 2023 (Urk. 34) beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm mangels Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit eine ganze Rente zuzusprechen (S. 4 Ziff. 6). Die Beschwerdegegnerin reichte am 8. Mai 2023 (Urk. 38) die Stellungnahme des RAD vom 31. März 2023 (Urk. 39) ein und beantragte erneut die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 15. Mai 2023 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 40).

Das Gericht zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2022 sind die geänderten Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG), der Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV), des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) sowie der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) in Kraft getreten.

In zeitlicher Hinsicht sind vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regelungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 146 V 364 E. 7.1, 144 V 210 E. 4.3.1, je mit Hinweisen). Da ferner das Sozialversicherungsgericht bei der Beurteilung eines Falles in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen Verfügung beziehungsweise des streitigen Einspracheentscheids eingetretenen Sachverhalt abstellt (BGE 144 V 210 E. 4.3.1, 132 V 215 E. 3.1.1, je mit Hinweisen), sind vorliegend die bis 31. Dezember 2021 gültig gewesenen Rechtsvorschriften anwendbar, die nachfolgend auch in dieser Fassung zitiert werden.

1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).

1.3 Das trotz der gesundheitlichen Beeinträchtigung zumutbarerweise erzielbare Einkommen ist bezogen auf einen ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu ermitteln, wobei an die Konkretisierung von Arbeitsgelegenheiten und Verdienstaussichten keine übermässigen Anforderungen zu stellen sind (BGE 138 V 457 E. 3.1 mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 9C_118/2015 vom 9. Juli 2015 E. 2.1 mit Hinweis).

Das fortgeschrittene Alter wird, obgleich an sich ein invaliditätsfremder Faktor, in der Rechtsprechung als Kriterium anerkannt, welches zusammen mit weiteren persönlichen und beruflichen Gegebenheiten dazu führen kann, dass die einer versicherten Person verbliebene Resterwerbsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt wird, und dass ihr deren Verwertung auch gestützt auf die Selbsteingliederungspflicht nicht mehr zumutbar ist. Der Einfluss des Lebensalters auf die Möglichkeit, das verbliebene Leistungsvermögen auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, lässt sich nicht nach einer allgemeinen Regel bemessen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles ab. Massgebend können die Art und Beschaffenheit des Gesundheitsschadens und seiner Folgen, der absehbare Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand und in diesem Zusammenhang auch Persönlichkeitsstruktur, vorhandene Begabungen und Fertigkeiten, Ausbildung, beruflicher Werdegang oder Anwendbarkeit von Berufserfahrung aus dem angestammten Bereich sein (BGE 138 V 457 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Möglichkeit, die verbliebene Arbeitsfähigkeit auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten, hängt nicht zuletzt davon ab, welcher Zeitraum der versicherten Person für eine berufliche Tätigkeit und vor allem auch für einen allfälligen Berufswechsel noch zur Verfügung steht (BGE 138 V 457 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_645/2017 vom 23. Januar 2018 E. 3.1 mit Hinweisen).

Gemäss BGE 138 V 457 richtet sich der Zeitpunkt, in welchem die Frage nach der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter beantwortet wird, nach dem Feststehen der medizinischen Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit (E. 3.3). Als ausgewiesen gilt die medizinische Zumutbarkeit einer (Teil-)Erwerbstätigkeit, sobald die medizinischen Unterlagen diesbezüglich eine zuverlässige Sachverhaltsfeststellung erlauben (BGE 143 V 431 E. 4.5.1; vgl. BGE 138 V 457 E. 3.4).

2.

2.1 Die Beschwerdegegnerin verwies in ihrer Eingabe vom 8. Mai 2023 (Urk. 38) auf die RAD-Stellungname vom 31. März 2023 (Urk. 39), wonach auf das Y.___-Gutachten abgestellt werden und die bisherige Tätigkeit im Gartenbau aus gutachterlicher Sicht nicht mehr ausgeübt werden könne. Eine vollständige Einschränkung auch hinsichtlich einer angepassten Tätigkeit könne jedoch von den Experten nicht bestätigt werden (S. 3).

2.2 Der Beschwerdeführer machte demgegenüber am 10. Februar 2023 (Urk. 34) geltend, die gutachterlich in einer angepassten Tätigkeit festgestellte Arbeitsfähigkeit von 70 % sei aufgrund des fortgeschrittenen Alters, der gesundheitlichen Einschränkung sowie der kurzen Aktivitätsdauer bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters zu verneinen. Entsprechend sei ihm eine ganze Rente zuzusprechen (S. 3 Ziff. 3, S. 4 Ziff. 6).

3. Die Y.___-Gutachter Dr. med. A.___, Innere Medizin FMH, Dr. med. B.___, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, Dr. med. C.___, Innere Medizin und Rheumatologie FMH, und Prof. Dr. med. D.___, Fachärztin für Otorhinolaryngologie spez. Hals- und Gesichtschirurgie FMH, nannten in ihrer Konsensbeurteilung vom 29. Dezember 2022 (Urk. 29A) folgende Diagnosen (S. 10 ff.):

• mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit:

• panvertebrales Schmerzsyndrom (ICD-10 M54-80) mit/bei

• zervikospondylogenem Schmerzsyndrom

• konventionell radiologisch vom 04.03.2020: fortgeschrittene Osteochondrose HWK 6/7 mit Spondylosen ventral, mehrsegmentale Unkovertebralarthrosen

• aktuell klinisch: diffuse myofasziale Verspannungen der Nacken- und Schultermuskulatur beidseits, Rotation der HWS in Neutralstellung nach rechts und links passiv 60/0/50° mit endphasigen Schmerzen bei verspannter zervikaler paravertebraler Muskulatur, bei der passiven Mobilisierung der HWS

• keine Anhaltspunkte auf zervikale Radikulopathie/Myelopathie

• chronischem lumbospondylogenem Schmerzsyndrom

• konventionell radiologisch vom 04.03.2020: mehrsegmentale Osteochondrosen und Spondylosen ventral sowie lateral thorakal, Retroposition von LWK 2 gegenüber LWK 3, mehrsegmentale Osteo-chondrose mit Spondylose ventral LWK 1-3, Vakuumphänomen LWK 1/2, Spondylarthrosen tieflumbal

• Ganzkörper-MRI vom 28.10.15: keine aktive oder chronisch-entzündlichen Veränderungen, keine Spondylitis, keine Enthesitis, keine Sakroiliitis

• klinisch Insuffizienz der paravertebralen und abdominalen Muskulatur mit Fehlhaltung der Wirbelsäule, diffuse myotendinotische Verspannungen der thorakalen paravertebralen Muskulatur, keine Hinweise auf strukturell bedingte segmentale Dysfunktion

• keine Anhaltspunkte auf lumbale Radikulopathie

• Polyarthralgien multifaktorieller Genese (ICD-10 M15.9) mit/bei

• degenerativer Komponente

• leichte Polyarthrose der Hände und Füsse (ICD-10 M25.50)

• Rx der Hände vom 24.06.22: bilaterale STT-Arthrose, keine osteoproliferative oder erosive Veränderungen, geringe Rhizarthrose beidseits, somit keine radiomorphologischen Anhaltspunkte für progredienten Verlauf des Grundprozesses

• entzündlicher Komponente

• Verdacht auf begleitende Kristall(CPPD-)induzierte intermittierende leichte Polyarthritis der Hände

• anamnestisch geringe Synovitiden der MCP-Gelenke II, IV, leicht III/IV links, diskret des Carpus beidseits, Verdacht auf erosive Veränderungen des Carpus der MCP-Gelenke II und III links (MRI der Hände vom 05.11.2015)

• Basistherapie: 2012/2013 über sechs Monate Methotrexat- sowie Salazopyrin -Therapie, 02/2014-05/2014 Fortsetzung der Behandlung mit Salazopyrin ohne Wirkung, 11/2015-04/2016 erneute Behandlung mit Methotrexat, gestoppt bei Wirkungslosigkeit

• aktuell klinisch persistierende leichtgradige nicht druckdolente Synovitiden MCP II und III der linken Hand bei sonst normal erhaltender Beweglichkeit und Funktion beider Hände

• Periarthropathia humeroscapularis beidseits (ICD-10 M75.0), geringe bilaterale AC-Gelenkarthrose (ICD-10 M19.01) mit/bei

• sonographisch linksseitig vom 24.06.2022: kleine artikularseitige Partialruptur der Sehne des M. supraspinatus anterior, Tendinopathie und Tendinosis calcarea der Supraspinatussehne, sonst intakte Sehnen der Rotatorenmanschette mit mehrfach tendinopathischen Veränderungen, kein Gelenkerguss, kein Anhalt für eine Arthritis, geringe Bursitis subdeltoidea

• Sonographie der rechten Schulter vom 06.09.2022: kein Nachweis einer transmuralen Rotatorenmanschettenruptur

• Radiographie beider Schultergelenke vom 24.06.2022: keine Omarthrose, geringe bilaterale AC-Gelenkarthrose, diskrete Tendinitis calcarea der Infraspinatussehne rechts

• klinisch keine Anhaltspunkte für arthrotischen Befall beider Schultergelenke

• aktuell klinisch aktive Abduktion beider Schultergelenke zu 130° mit Zeichen einer Irritation der AC-Gelenke beidseits, sonst normal erhaltene Beweglichkeit der Schultergelenke in Aussen- und Innenrotation, kräftige Entwicklung der Rotatorenmanschetten beidseits

• diffuse myotendinotische Verspannungen der Schultergürtelmuskulatur sowie der ventralen Muskulatur (M. pectoralis major beidseits)

• chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (ICD-10 F45.41)

• ohne Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit:

• rezidivierende depressive Störung

• derzeit remittiert mit zuletzt leichter Episode bis Anfang 2012

• anamnestisch seit Jahren bestehendes generalisiertes Schmerzsyndrom

• Kriterien für Fibromyalgiesyndrom aktuell nicht erfüllt: geringer Schweregrad-Score, keine Müdigkeit, kein Erwachen ohne Erholungseffekt, kein kognitives Symptom

• symptomatische Senk- und Spreizfüsse (ICD-10 M21-63) mit/bei

• beginnender OSG-Arthrose beidseits

• Rx beider OSG vom 24.06.2022: geringe ossäre Degeneration im OSG beidseits bei anterioren osteophytären Ausziehungen der distalen Tibia, leichter Gelenkerguss beidseits, plantarer und dorsaler Fersensporn beidseits

• aktuell klinisch Zeichen einer Insuffizienz der Tibialis-Muskulatur mit Fehlstellung der Fersenachse rechtsbetont als Hinweis auf eine mechanische Überlastung der rechten Ferse, Hallux valgus beidseits

• beginnende geringe mediale und retropatellare Gonarthrose links (ICD-10 M17.9) mit/bei

• Rx beider Kniegelenke vom 24.06.2022: geringe mediale und retropatellare Gonarthrose links, keine ossäre Degeneration rechts, beidseits kein Gelenkerguss, regelrechte Artikulation, keine Fraktur

• aktuell klinisch retropatellare Krepitation beider Kniegelenke im Sinne einer beginnenden Retropatellararthrose bei sonst normal erhaltener Beweglichkeit beider Kniegelenke

• beginnende bilaterale Coxarthrose (ICD-10 M54.16.9) mit/bei

• aktuell klinisch normal erhaltener Beweglichkeit der Hüftgelenke in alle Richtungen

• Rx Becken vom 05.02.2015: beginnende Coxarthrose mit Gelenkspaltverschmälerung beidseits, keine Anhaltspunkte für relevante Progression degenerativer Veränderungen im Bereich der Hüftgelenke beidseits

• leicht- bis mittelgradige, hochtonbetonte sensorineurale Hörminderung beidseits

• anamnestisch intermittierender Tinnitus beidseits, aktuell leichtgradig, kompensiert

• Status nach Aortaklappen-Endokarditis, Erstdiagnose 11.06.2009, beschwerdefrei

• hypertensive Herzkrankheit, gute BD-Einstellung, kardiopulmonal kompensiert

• Status nach Thrombozytose, aktuell Normalbefunde

• grenzwertige Anämie, normochrom, normozytär, bei normalem Eisenstatus

• Vit. B12-Spiegel im Graubereich

• rezidivierende Hämorrhoiden, beschwerdefrei

• Status nach Hepatitis A, beschwerdefrei

• Status nach Verdacht auf Alkoholabhängigkeitsproblematik, glaubhaft abstinent seit zirka 2011, unauffälliges Labor

• Status nach oberer gastrointenstinaler Blutung am 02.07.2009, oligosymptomatisch unter Esomep

• Status nach tabulärem Kolonschleimhautadenom mit nicht hochgradiger Epitheldysplasie im Rektum und im Colon descendus (Koloskopie 25.06.2009), beschwerdefrei

Die Experten führten aus, aufgrund der degenerativen Veränderungen der Wirbelsäule mit persistierender Dysbalance und Insuffizienz der Rumpfmuskulatur sowie diffusen myotendinotischen Verspannungen der paravertebralen Muskulatur vom zervikalen bis zum thorakolumbalen Bereich seien folgende Tätigkeiten nicht mehr möglich (S. 12 f., vgl. auch Urk. 29D S. 24):

• körperlich schwere Verrichtungen mit der Notwendigkeit, Lasten über 5 kg zu heben/tragen/stossen

• sich repetitiv nach vorne bücken respektive in Hocke zu gehen

• in ungünstigen oder monotonen Körperhaltungen arbeiten zu müssen

Aufgrund des bilateralen Impingement-Syndroms beider Schultergelenke mit diskreter bilateraler Tendinitis calcarea seien folgende Tätigkeiten unmöglich:

• Lasten über 5 kg zu heben/tragen/stossen

• Arbeiten über der Horizontalen

Aufgrund der vorhandenen leichtgradigen degenerativen Veränderungen der Hände mit begleitenden leichtgradigen persistierenden Synovitiden der MCP-Gelenke II und III der linken Hand sowie aufgrund der leichtgradigen bilateralen Rhizarthrose seien Tätigkeiten ungeeignet mit:

• Kraftanwendung der Hände über 5 kg

• repetitiven, stereotypen Bewegungen der Hände (beispielsweise industrielle Produktionsarbeiten)

• Exposition zu Kälte/Nässe

• Exposition zu Vibrationen/Schlägen auf die Hände

Möglich seien körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten. Im Haushalt bestünden keine spezifischen Einschränkungen (S. 13; vgl. auch Urk. 29D S. 24). Aus psychiatrischer Sicht bestehe keine affektive Störung, sondern eine etwas eingeschränkte Durchhaltefähigkeit aufgrund der chronischen Schmerzstörung. Diese Einschränkung werde durch die zeitliche Limitierung und die Anpassung des Belastungsprofils berücksichtigt (S. 13; vgl. auch Urk. 29C S. 12). Aufgrund des Status nach Endokarditis und bei hypertensiver Herzkrankheit seien körperlich schwere und anhaltend mittelschwere Tätigkeiten ungeeignet, wobei diese bereits schon aufgrund der rheumatologischen Befunde nicht in Frage kämen, so dass sich aus den internistischen Diagnosen keine zusätzlichen Einschränkungen ableiten würden. Ebenso wenig bestünden aus HNO-Sicht Einschränkungen (S. 13; vgl. auch Urk. 29B S. 9, Urk. 29E S. 7).

Unter dem Titel Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit hielten die Experten fest, dass aktuell als Gartenbauhilfsarbeiter respektive als Hauswart in einer Schule aus rheumatologischer Sicht eine volle Arbeitsunfähigkeit vorliege. Retrospektiv bestehe ab September 2007 (Zeitpunkt, in welchem der Beschwerdeführer aufgrund zu geringer Leistung und Fehlzeiten seine Stelle im Gartenbau verloren habe) eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (S. 15 ff., S. 22; vgl. auch Urk. 29D S. 25 f.).

In einer angepassten Tätigkeit seien körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten möglich, ohne die Notwendigkeit,

• Lasten über 5 kg zu heben/tragen/stossen

• sich repetitiv nach vorne zu bücken beziehungsweise in die Hocke zu gehen

• in ungünstigen oder monotonen Körperhaltungen zu arbeiten

• Arbeiten oberhalb der Horizontalen zu verrichten

• Tätigkeiten mit Kraftanwendung der Hände über 5 kg auszuüben

• repetitive, stereotype Bewegungen der Hände (beispielsweise industrielle Produktionsarbeiten) auszuführen

• Exposition zu Kälte/Nässe sowie zu Vibrationen/Schlägen auf die Hände

Im Rahmen einer adaptierten Tätigkeit lasse sich eine Einschränkung der Leistungsfähigkeit von 30 % aus rheumatologischer/psychiatrischer Sicht begründen. Zu berücksichtigen sei dabei die Kombination der achsenskelettalen degenerativen Veränderungen und der peripheren Gelenkaffektionen, insbesondere der oberen Extremitäten (Schultern, Hände). Entsprechend sei auch bei einem optimal angepassten Profil von einer gewissen Einschränkung der möglichen zeitlichen Leistungsfähigkeit auszugehen (S. 20). Im Weiteren führten die Experten aus, es habe sich keine relevante Progression der degenerativen Veränderungen im Bereich der Hände gezeigt. Es fänden sich im Lauf der Zeit leichtgradige Progressionen der degenerativen Veränderungen am axialen Skelett, wobei klinisch weder Hinweise auf eine Neurokompression noch auf eine Aktivierung der vorhandenen degenerativen Veränderungen über Jahre hätten festgestellt werden können. In einer angepassten Tätigkeit mit dem genannten Profil sei damit ab März 2014 von einer 70%igen Arbeitsfähigkeit auszugehen (S. 20, S. 22; vgl. auch Urk. 29D S. 26).

4.

4.1 Es ist ausgewiesen und vom hiesigen Gericht im Urteil vom 27. Juli 2017 (Urk. 6/59) verbindlich festgestellt worden (E. 6.3; vgl. auch Urk. 6/92 E. 5.1 und 5.4), dass sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers nach der leistungsabweisenden Verfügung vom 29. Mai 2012 (Urk. 6/32) verschlechtert hat. Im Weiteren ist unstrittig und ergibt sich aus dem Gerichtsgutachten vom 29. Dezember 2022 (vgl. E. 3), dass der Beschwerdeführer in der angestammten Tätigkeit im Gartenbau nicht mehr arbeitsfähig ist und in einer angepassten Tätigkeit eine medizinisch-theoretische Arbeitsfähigkeit von 70 % vorliegt. Strittig und zu prüfen ist demgegenüber, ob die vorhandene Restarbeitsfähigkeit verwertbar ist.

4.2 Der massgebende Zeitpunkt für die Beantwortung der Frage nach der Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei vorgerücktem Alter ist jener, ab welchem die medizinische Aktenlage eine schlüssige Einschätzung der Arbeitsfähigkeit zulässt (vgl. E. 1.3). Die Beurteilung durch die Y.___-Gutachter erfolgte am 29. Dezember 2022 (Urk. 29A S. 15 ff.), nachdem die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in angepasster Tätigkeit in den Urteilen des hiesigen Gerichts vom 27. Juli 2017 und 24. April 2019 noch nicht abschliessend beurteilt werden konnte (Urk. 6/59 E. 6.5; Urk. 6/92 E. 5.2.1 und E. 5.3). Der am 24. Februar 1958 geborene Beschwerdeführer war zu diesem Zeitpunkt bereits 64 Jahre und zehn Monate alt und es verblieben ihm somit nur noch zwei Monate bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters von 65 Jahren. Im Übrigen war er bei der massgebenden IV-Anmeldung vom 3. März 2015 (Urk. 6/36) bereits im fortgeschrittenen Alter von 57 Jahren und einem Monat.

4.3

4.3.1 Die Rechtsprechung hat für die Unverwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit älterer Menschen relativ hohe Hürden aufgestellt (Urteil des Bundesgerichts 9C_797/2019 vom 6. Januar 2020 E. 5). Bejaht hat das Bundesgericht die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei einem 61-jährigen Versicherten, dem eine angepasste (körperlich leichtere, wechselbelastende) Verweistätigkeit zu 80 % (Vollpensum mit um 20 % reduzierter Leistung) zumutbar war und der über keine Berufsausbildung verfügte. Dabei wurde berücksichtigt, dass der Versicherte in leichten wechselbelastenden Verweistätigkeiten nicht zusätzlich eingeschränkt war und über eine gewisse Erfahrung mit beruflichen Umstellungen verfügte (Urteil 8C_910/2015 vom 19. Mai 2016 E. 4.3.2 und E. 4.3.4). Das Bundesgericht erachtete auch die 80%ige Restarbeitsfähigkeit bei einem 62 Jahre alten Barpianisten als verwertbar, der – unter Beachtung geregelter Arbeitszeiten und unter Ausschluss von Nachtarbeit und längerer Engagements – weiterhin als Pianist arbeiten oder einer leichten bis mittelschweren Tätigkeit nachgehen konnte. Damit stehe ihm ein breites Spektrum an Verweistätigkeiten offen (Urteil 8C_892/2017 vom 23. August 2018 E. 5). Ebenfalls bei einem 61 Jahre und vier Monate alten Versicherten mit Restarbeitsfähigkeit im Umfang von 75 % wurde vom Bundesgericht eine Verwertbarkeit bejaht (Urteil 8C_535/2021 vom 25. November 2021 E. 5.4).

4.3.2 Verneint wurde dagegen die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit im Urteil des Bundesgerichts I 392/02 vom 23. Oktober 2003 bei einem über 61-jährigen Versicherten, der über keine Berufserfahrung verfügte und bezüglich der aus medizinischer Sicht im Umfang von 50 % zumutbaren feinmotorischen Tätigkeiten keinerlei Vorkenntnisse besass. Die Teilarbeitsfähigkeit des Versicherten unterlag dabei weiteren krankheitsbedingten Einschränkungen in Form von Atemnot und Hustenanfällen, derentwegen die von der Vorinstanz als zumutbar bezeichneten Arbeiten (Portier- und Kurierdienste) wegen der damit verbundenen Anstrengungen praktisch ausser Betracht fielen. Das Bundesgericht bezweifelte anhand der Akten, dass der Versicherte noch über die für einen entsprechenden Berufswechsel erforderliche Anpassungsfähigkeit verfügte (E. 3.3). Ebenfalls verneint hat das Bundesgericht die Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit bei einem 60-jährigen Versicherten, der in einer leichten wechselbelastenden Tätigkeit medizinisch-theoretisch zu 100 % arbeitsfähig war, keine Berufsausbildung abgeschlossen hatte und über 20 Jahre als Hotelportier gearbeitet hatte. Dabei berücksichtigte das Bundesgericht insbesondere, dass der Versicherte selbst bei leichten Tätigkeiten noch eingeschränkt war, da ihm schmerzbedingt nur eingeschränktes Ziehen oder Stossen und die Vornahme von Verrichtungen mit den Händen möglich war, er in seiner Tätigkeit als Hotelportier aber meist mittelschwere bis schwere Arbeiten ausgeführt und sich hierbei keine feinmotorischen Fähigkeiten hatte aneignen können. Darüber hinaus wurde auf eine geringe Anpassungsfähigkeit und die Tatsache, dass behindertengerechte Arbeitsplätze mit der Möglichkeit, teils stehend, teils sitzend zu arbeiten, von Behinderten in jungem und mittlerem Alter ebenfalls stark nachgefragt würden, hingewiesen (Urteil 9C_954/2012 vom 10. Mai 2013 E. 3.2.1 und E. 3.2.2). Ebenso entschied das Bundesgericht bei einem 61 1/2-jährigen Versicherten, dem es medizinisch-theoretisch zumutbar war, ganztags in einer adaptierten leichten, nicht schulterbelastenden Arbeit mit Wechselbelastung tätig zu sein. Das Bundesgericht begründete diesen Entscheid insbesondere damit, dass das fortgeschrittene Alter in Verbindung mit dem Herzleiden und der damit verknüpften Verzögerung einer allfälligen Schulteroperation eine Situation mit vielen Unwägbarkeiten schaffe. Es müsse damit gerechnet werden, dass eine Anstellung durch krankheitsbedingte Unterbrüche geprägt und eine halbwegs ungestörte Tätigkeit gar nicht möglich sei. Dies halte potentielle Arbeitgeber davon ab, das Risiko einer mit solchen Komplikationen behafteten Anstellung einzugehen (Urteil 9C_734/2013 vom 13. März 2014 E. 3.4). Im Urteil des Bundesgerichts 9C_183/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 5.2.3 und E. 6 wäre die Versicherte bei einer Rückweisung zwecks Anordnung von Eingliederungsmassnahmen deutlich über 62-jährig gewesen, mit klar weniger als zwei Jahren bis zum Erreichen des AHV-Pensionsalters. Weiter wurde bei einer 62 1/2-jährigen Versicherten ohne erlernten Beruf, die seit 2005 als Montagemitarbeiterin am Fliessband gearbeitet hatte, was ihr aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr zugemutet werden konnte, altersbedingt und aufgrund minimaler (Aus-)Bildung von einer geringen Anpassungsfähigkeit an eine neue Tätigkeit ausgegangen. Unter den konkreten Umständen wäre die Arbeitskraft der Versicherten auf dem ausgeglichenen Arbeitsmarkt realistischerweise nicht mehr nachgefragt worden, weshalb die Restarbeitsfähigkeit nach dem Gesagten nicht verwertbar war (Urteil des Bundesgerichts 9C_416/2016 vom 14. Oktober 2016 E. 3.1 und E. 5).

4.4 Der Beschwerdeführer besuchte in Slowenien acht Jahre die Schule und erlangte das Patent als Schiffsteuermann. Vor seiner Einreise in die Schweiz im Jahre 1991 arbeitete er in einem Kohlebergwerk und für eine Baufirma, leistete Militärdienst und fuhr zur See (Urk. 6/36 S. 5 Ziff. 5.2-3, Urk. 29C S. 3 f.). In der Schweiz war er - neben Tätigkeiten auf einem Pferdehof und als Hilfsabwart in einer Schule – als Hilfskraft im Gartenbau tätig (Urk. 29B S. 5, Urk. 29C S. 3 f.). Zumutbar sind nur noch körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben/Tragen/Stossen von Lasten über 5 kg, ohne repetitives Nachvornebücken respektive in die Hocke gehen, ohne ungünstige oder monotone Körperhaltungen, ohne Arbeiten oberhalb der Horizontalen, ohne Kraftanwendung der Hände über 5 kg, ohne repetitive und stereotype Bewegungen der Hände und ohne Exposition zu Kälte/Nässe sowie zu Vibrationen/Schlägen auf die Hände (Urk. 29A S. 20). Altersbedingt und aufgrund des bescheidenen Bildungsniveaus mit acht Pflichtschuljahren ist von einer geringen Anpassungsfähigkeit an eine neue Tätigkeit auszugehen. Gemäss dem Y.___-Gutachten besteht beim Beschwerdeführer zudem eine minimale Introspektionsfähigkeit sowie eine Kultur- und Sprachhürde, die er während seines beruflich aktiven Lebens in der Schweiz im Kontext einfacher Hilfsarbeiten zwar hat kompensieren können, die aber für das Erlernen einer neuen Tätigkeit eine Erschwernis darstellen (Urk. 6/29A S. 14). Der Beschwerdeführer kann nicht von bereits erworbenen Kompetenzen profitieren, die in einer Verweistätigkeit auf dem als ausgeglichen unterstellten Arbeitsmarkt verwertbar wären. Dies führt auch bei einer optimal angepassten Tätigkeit oder einem Nischenarbeitsplatz zu einem für einen zukünftigen Arbeitgeber maximalen Umstellungs- und Einarbeitungsaufwand, sodass aufgrund der konkreten Umstände praktisch keine Anstellungschancen bestehen (vgl. auch BGE 138 V 457 E. 2.1 und E. 3.5).Wird die versicherte Person zur kraft Schadenminderung gebotenen Verwertung der Restarbeitsfähigkeit auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verwiesen, kann dessen Charakter nicht den Blick darauf verstellen, dass ältere Arbeitnehmende, auch nichtinvalide, erfahrungsgemäss schlechte oder sozialpraktisch gar keine reellen Anstellungschancen haben. Dazu treten die behinderungsbedingten Einschränkungen (Meyer/Reichmuth, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung (IVG), 4. Auflage 2022, S. 281 Rz. 13). Angesichts all dieser Faktoren und unter Berücksichtigung der vorgenannten Rechtsprechung zur Unverwertbarkeit ist eine Verwertbarkeit der Restarbeitsfähigkeit beim Beschwerdeführer zu verneinen.

4.5 Fehlt es an einer wirtschaftlich verwertbaren Resterwerbsfähigkeit, liegt eine vollständige Erwerbsunfähigkeit vor (Urteil des Bundesgerichts 9C_446/2012 vom 16. November 2012 E. 5.2). Der Beschwerdeführer hat deshalb ab September 2015 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente (sechs Monate nach Neuanmeldung).

Die angefochtene Verfügung vom 29. Juli 2020 ist dementsprechend nicht rechtens. Dies führt zur Gutheissung der dagegen erhobenen Beschwerde.

5.

5.1 Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1bis IVG sind ermessensweise auf Fr. 1’000.-- festzusetzen und ausgangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.

5.2 In Bezug auf die Frage nach der Kostentragung des Y.___-Gerichtsgutachtens vom 29. Dezember 2022 (vgl. E. 3; Honorarnote Urk. 32) in der Höhe von Fr. 18'703.30 ist festzuhalten, dass die gerichtlichen Abklärungskosten der Verwaltung auferlegt werden können, wenn ein Zusammenhang zwischen dem Untersuchungsmangel seitens der Verwaltung und der Notwendigkeit, eine Gerichtsexpertise anzuordnen, besteht (BGE 139 V 496 E. 4.4). Dies ist unter anderem der Fall, wenn die Verwaltung zur Klärung der medizinischen Situation notwendige Aspekte unbeantwortet gelassen oder auf eine Expertise abgestellt hat, welche die Anforderungen an eine medizinische Beurteilungsgrundlage nicht erfüllt (BGE 140 V 70 E. 6.1, 139 V 469 E. 4.4 mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung holt die kantonale Beschwerdeinstanz in der Regel ein Gerichtsgutachten ein, wenn sie einen medizinischen Sachverhalt für gutachterlich abklärungsbedürftig hält oder wenn eine Administrativexpertise in einem rechtserheblichen Punkt nicht beweiskräftig ist (BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4).

Nach Einsicht in die Rechtsschriften der Parteien sowie die medizinischen Unterlagen gelangte das hiesige Gericht mit Beschluss vom 18. November 2020 (Urk. 9, vgl. auch Urk. 13) sowie mit Verfügung vom 14. April 2022 (Urk. 23) zur Auffassung, dass ein Gutachten mit den Disziplinen Rheumatologie, Psychiatrie, und Otorhinolaryngologie einzuholen ist. Dies, nachdem die Beschwerdegegnerin den ihr im Rahmen des Rückweisungsurteils vom 24. April 2019 (Urk. 6/92 E. 5.4) auferlegten Anweisungen nicht nachgekommen war und kein entsprechendes Gutachten eingeholt hatte. Das hiesige Gericht stellte für die Beurteilung des Rentenanspruchs des Beschwerdeführers auf das Gerichtsgutachten ab. Damit sind die rechtsprechungsgemässen Anforderungen erfüllt, welche es rechtfertigen, der Beschwerdegegnerin die Kosten für das Gerichtsgutachten in der Höhe von Fr. 18’703.-- zu überbinden.

5.3 Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer, in Verbindung mit Art. 61 lit. g ATSG). Es ist dem Beschwerdeführer unter Berücksichtigung dieser Grundsätze eine Prozessentschädigung von Fr. 2’800.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Das Gericht erkennt:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird die Verfügung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, vom 29. Juli 2020 aufgehoben und es wird festgestellt, dass der Beschwerdeführer ab 1. September 2015 Anspruch auf eine ganze Invalidenrente hat.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 1’000.-- werden der Beschwerdegegnerin auferlegt. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

3. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung von Fr. 2'800.-- (inkl. Barauslagen und MWST) zu bezahlen.

4. Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Gerichtskasse die Kosten des Gerichts-gutachtens von Fr. 18’703.-- zu erstatten. Rechnung und Einzahlungsschein werden der Kostenpflichtigen nach Eintritt der Rechtskraft zugestellt.

5. Zustellung gegen Empfangsschein an:

• Rechtsanwältin Evalotta Samuelsson

• Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, unter Beilage einer Kopie von Urk. 32 (Rechnung Y.___ vom 9. Januar 2023)

• Bundesamt für Sozialversicherungen

sowie an:

• Gerichtskasse (im Dispositiv nach Eintritt der Rechtskraft)

6. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit dem 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.

Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift der beschwerdeführenden Partei oder ihrer Rechtsvertretung zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin

GräubSchleiffer Marais