KK.2011.00025

KK.2011.00025

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Z?rich

I. Kammer

Sozialversicherungsrichterin Gr?nig, Vorsitzende Sozialversicherungsrichter SpitzErsatzrichter WilhelmGerichtsschreiberin Gasser K?fferUrteil vom 21. Dezember 2012

in Sachen

X.___

?

Kl?gerin

vertreten durch Rechtsanwalt Philip Stolkin

Schaffhauserstrasse 345, Postfach 6734, 8050 Z?rich

gegen

Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft

Bleicherweg 19, 8002 Z?rich

Beklagte

Zustelladresse: Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft

PRD Rechtsdienst

Hohlstrasse 552/556, Postfach, 8048 Z?rich

Sachverhalt:

1.?????? X.___, geboren 1976, arbeitete ab Februar 2001 bei der Y.___ und war bei der Allianz Versicherungs-Gesellschaft f?r ihre T?tigkeit im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag (VVG) f?r ein Taggeld von 80 % bei einer Wartefrist von 5 Tagen versichert (vgl. Police Nr. U46.2.542.466, Urk. 8/D). Mit Krankheitsanzeige vom 4. April 2005 meldete die Arbeitgeberin eine Arbeitsunf?higkeit ab 29. M?rz 2005 (Urk. 8/2). Gem?ss dem behandelnden Arzt Dr. med. Z.___, Facharzt FMH f?r Innere Medizin, litt die Versicherte seit einigen Wochen an einem lumbovertebralen Syndrom (Urk. 8/4). Die Arbeitgeberin k?ndigte das Arbeitsverh?ltnis am 18. April 2005 (vgl. Urk. 1 S. 5).

???????? Die Allianz stellte ihre Taggeldleistungen (Urk. 8/7, 8/10, 8/17, 8/26) per 30. September 2005 gest?tzt auf die Beurteilung ihres beratenden Arztes Dr. med. A.___, Facharzt f?r Innere Medizin, vom 24. August 2005 (Urk. 8/22) ein. Dr. Z.___, welcher seit 30. September 2005 (Urk. 8/25) kein weiteres Arbeitsunf?higkeitszeugnis mehr ausgestellt hatte, bat am 17. Januar 2006 um eine vertrauens?rztliche Untersuchung (Urk. 8/33), worauf Dr. med. Dr. phil. B.___, Facharzt FMH f?r Psychiatrie und Psychotherapie, die Versicherte am 17. M?rz 2006 aus versicherungspsychiatrischer Sicht beurteilte (Urk. 8/35).

???????? Auf Ersuchen der zwischenzeitlich anwaltlich vertretenen Versicherten (Urk. 8/39, 8/41) verzichtete die Allianz auf die Verj?hrungseinrede (Urk. 8/40, 8/42, 8/48). Unter Beilage eines Berichts von Dr. med. C.___, Facharzt FMH f?r Psychiatrie und Psychotherapie, vom 8. Mai 2008 liess die Versicherte mit Schreiben vom 14. Mai 2008 um Ausrichtung der Taggeldleistungen r?ckwirkend ab 4. M?rz 2005 f?r die seit Jahren andauernde Arbeitsunf?higkeit aufgrund einer somatoformen Schmerzst?rung erheblicher Schwere bitten (Urk. 8/43). Die Allianz bat die Versicherte in der Folge um Unterzeichnung einer Erm?chtigung zur Einholung weiterer Daten (Urk. 8/44). Die Versicherte liess mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 ohne Unterzeichnung der Erm?chtigung auf die Beurteilung von Dr. C.___ verweisen (Urk. 8/46, vgl. auch Urk. 8/47, 8/49). Mit Schreiben vom 12. Mai 2011 bat die Allianz die Versicherte wiederum um Unterzeichnung der Erm?chtigung und Erteilung weiterer Ausk?nfte (Urk. 8/66).

2.?????? Am 3. August 2011 liess X.___ Klage gegen die Allianz erheben mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):

???????? ?Es die sei die Beklagte im Rahmen einer Teilklage zur Leistungen der Krankentaggelder in der H?he von Fr. 40?000.- zu verpflichten zuz?glich Zins von 5 % ab dem 18. April 2005, unter Nachklagevorbehalt.?

???????? Verfahrensrechtlich liess sie um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels, Durchf?hrung einer ?ffentlichen Verhandlung, die Einvernahme von Dr. C.___ sowie die Anordnung eines polydisziplin?ren Gutachtens bei einer Fachperson der Rheumatologie und einer Fachperson der Psychiatrie ersuchen. Die Beklagte schloss in der Vernehmlassung vom 5. September 2011 auf Abweisung der Klage (Urk. 7). Nach Telefonaten zwischen dem Rechtsvertreter der Kl?gerin und dem Gericht zur Durchf?hrung einer ?ffentlichen Verhandlung (Urk. 9, 14), verzichtete dieser mit der Replik auf eine solche und hielt im ?brigen an seinen Antr?gen unter Pr?zisierung des materiellen Antrags fest (Urk. 19). Auch die Beklagte wich in der Duplik vom 24. April 2012 nicht von ihrem Antrag auf Abweisung ab (Urk. 23).

???????? Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit f?r die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erw?gung:

1.??????

1.1???? Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz ?ber die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone k?nnen ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz f?r solche Streitigkeiten zust?ndig ist (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Z?rich liegt die Zust?ndigkeit beim Sozialversicherungsgericht (? 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes ?ber das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach Art. 244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anh?ngig gemacht (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 4A_184/2012 vom 18. September 2012, E. 3.2 und 4.6).

???????? Die sachliche und ?rtliche Zust?ndigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben.

1.2???? Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 1 lit. f ZPO). Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu ber?cksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angef?hrt haben, gilt indessen nicht uneingeschr?nkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweisw?rdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle m?glichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).

1.3???? Nachdem die Kl?gerin in der Replik auf die Durchf?hrung einer ?ffentlichen Verhandlung verzichten liess (Urk. 19), er?brigen sich weitere Ausf?hrungen hierzu, zumal ein entsprechender Antrag rechtsprechungsgem?ss klar und unmissverst?ndlich zu stellen ist (BGE 122 V 47 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 V 37 E. 2). Hinzuweisen ist der Vertreter der Kl?gerin in diesem Zusammenhang auf Art. 246 Abs. 2 ZPO.

2.

2.1???? Streitig und zu pr?fen ist, ob die Kl?gerin Anspruch auf Ausrichtung von weitern Krankentaggeldern hat, wobei die Kl?gerin in der Replik vom 22. Februar 2012 ihr Rechtsbegehren dahingehend pr?zisieren liess, dass sie im Rahmen der Teilklage im Sinne von Art. 86 ZPO den Taggeldanspruch ab 1. Oktober 2005 geltend machen l?sst. Die H?he der bis 30. September 2005 ausgerichteten Taggelder steht damit in diesem Verfahren nicht im Streit.

2.2???? Die Kl?gerin l?sst ihren Anspruch auf Krankentaggeld ab 1. Oktober 2005 im Wesentlichen damit begr?nden, dass sie seit Jahren an einem zervikobrachial bedingten Schmerzbild leide und dadurch ohne ihr Verschulden an der Arbeit verhindert sei. Die Begrifflichkeit der Invalidenversicherung zum Krankheitsbegriff respektive zum linearkausalen Gesundheitsbegriff und die Normhypothese nach BGE 130 V 352 greife im Bereich der Krankentaggeldversicherung nach VVG nicht (Urk. 1 S. 7 ff., 19 S. 3 ff.).

2.3???? Die Beklagte stellt sich demgegen?ber auf den Standpunkt, dass sich das Bundesgericht im Urteil 4A_5/2011 vom 24. M?rz 2011 klar f?r die Anwendbarkeit der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung zur ?berwindbarkeit bei somatoformen Schmerzst?rungen und ihnen gleichgestellten Gesundheitsbeeintr?chtigungen im Privatversicherungsrecht ausgesprochen habe. Unabh?ngig von der Anwendung der ?berwindbarkeitsrechtsprechung sei der Kl?gerin aber von verschiedenen Medizinern sp?testens ab Oktober 2005 eine vollst?ndige Arbeitsf?higkeit attestiert worden, weshalb allein deshalb kein Anspruch auf weitere Taggelder bestehe (Urk. 7, 23).

3.

3.1???? Nach Art. 1 der hier massgeblichen (vgl. Police Nr. U46.2.542.466 in Urk. 8D) Zusatzbedingungen (ZB) f?r die Krankentaggeldversicherung, Ausgabe 2000 (Urk. 8B), sind die versicherten Leistungen in der Taggeld-Versicherung Taggelder bei Arbeitsunf?higkeit infolge einer Krankheit oder eines Gebrechens, die einen Erwerbsausfall zur Folge haben, wobei sich die H?he des Taggeldes nach dem ?rztlich attestierten Grad der Arbeitsunf?higkeit richtet. Eine Arbeitsunf?higkeit von weniger als 25 % gibt keinen Anspruch auf Taggeld (Art. 4 Ziff. 1 ZB).

???????? In Art. 3 Ziff. 1 der anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) f?r die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2000 (Urk. 8/A), wird die Krankheit als jede, vom Willen der versicherten Person unabh?ngige St?rung der Gesundheit, die ?rztliche Behandlung erfordert und die nicht auf einen Unfall oder Unfallfolgen zur?ckzuf?hren ist, definiert. Ein Gebrechen liegt gem?ss Ziffer 2 dieser Bestimmung beim Verlust oder der dauernden Sch?digung einer K?rperfunktion oder eines Organs vor. Arbeitsunf?higkeit wird gem?ss Art. 4 AB angenommen, wenn die versicherte Person ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbst?tigkeit auszu?ben.

???????? Damit enthalten Art. 3 AB in Verbindung mit Art. 1 ZB im Wesentlichen die Definitionen der Krankheit und der Arbeitsunf?higkeit gem?ss Art. 3 und 6 des Bundesgesetzes ?ber den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Zudem nimmt Art. 3 AB mit der Einschr?nkung auf vom Willen der versicherten Person unabh?ngige St?rungen der Gesundheit offensichtlich Bezug auf die Frage der ?berwindbarkeit einer gesundheitlichen Einschr?nkung und damit auf die Art. 7 Abs. 2 ATSG zu Grunde liegende und nachfolgend dargelegte Thematik.

3.2???? So gelten bei bestimmten Krankheitsbildern nach der Rechtsprechung im Bereich der Sozialversicherung und zu Art. 6 ff. ATSG Besonderheiten, weil bei ihnen angenommen wird, dass sie nicht generell eine Arbeitsunf?higkeit zu bewirken verm?gen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Z?rich 2009, Art. 6 Rz 5).

???????? Eine fach?rztlich (psychiatrisch) diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzst?rung begr?ndet als solche noch keine Invalidit?t. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzst?rung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung ?berwindbar sind. Bestimmte Umst?nde, welche die Schmerzbew?ltigung intensiv und konstant behindern, k?nnen den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht ?ber die f?r den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verf?gt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidit?t von erheblicher Schwere, Auspr?gung und Dauer. Massgebend sein k?nnen auch weitere Faktoren, so: chronische k?rperliche Begleiterkrankungen; ein mehrj?hriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unver?nderter oder progredienter Symptomatik ohne l?ngerdauernde R?ckbildung; ein sozialer R?ckzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missgl?ckten, psychisch aber entlastenden Konfliktbew?ltigung (prim?rer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgef?hrten ambulanten oder station?ren Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischen Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgepr?gter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen f?r eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 130 V 352).

3.3???? In den Urteilen KK.2007.00019 vom 29. Mai 2009 und KK.2008.00004 vom 27. Dezember 2010 hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Z?rich entschieden, dass die Rechtsprechung zur willentlichen ?berwindung obiger Krankheitsbilder auch im Bereich des VVG anwendbar ist, und dabei ausgef?hrt, es best?nden keine vern?nftigen Gr?nde, weshalb dasselbe Krankheitsbild im Bereich der Sozialversicherungen als eine St?rung, die dem Willen zug?nglich sei, und im Bereich des VVG als eine St?rung, die dem Willen nicht zug?nglich sei, eingeordnet und damit unterschiedlich behandelt werden solle. Mit Urteil 4A_5/2011 vom 24. M?rz 2011 ging sodann das Bundesgericht davon aus, dass auch im Privatversicherungsrecht bei somatoformen Schmerzst?rungen (und ihnen gleichgestellten Gesundheitsbeeintr?chtigungen) vermutungsweise davon auszugehen sei, dass einer betroffenen Person durch willentliche Leidens?berwindung die (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbst?tigkeit zumutbar sei (vgl. auch HAVE 2/2011 S. 166 ff.).

3.4???? Bez?glich der Auslegung des Vertrages gilt, dass Individualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b S. 326; 123 III 44 E. 2c/bb; Fuhrer, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 33 Rz 77 ff.). Im ?brigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragsklauseln grunds?tzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (vgl. BGE 133 III 681 E. 3.3). Somit bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem ?bereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes ?ber das Obligationenrecht, OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erkl?rungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umst?nden verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 681 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004, vom 12. Juli 2005 E. 2).

???????? Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu ber?cksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdr?ngen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdr?cken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl. Stoessel, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz ?ber den Versicherungsvertrag, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 1-3 Rz 24).

???????? Dementsprechend ist unter Krankheit nach Art. 3 Ziffer 1 AB und Arbeitsunf?higkeit nach Art. 4 AB grunds?tzlich dasselbe zu verstehen, wie unter den entsprechenden Begriffen nach Art. 3 und Art. 6 ATSG.

3.5???? Was die Kl?gerin gegen den Beizug des sozialversicherungsrechtlichen Krankheitsbegriffs unter Berufung auf die arbeitsrechtliche Begrifflichkeit im Sinne von Art. 324a OR vorbringen l?sst (Urk. 1 S. 7 ff., 19 S. 5), verf?ngt nicht. Bei der Frage, ob die von der ehemaligen Arbeitgeberin der Kl?gerin abgeschlossene kollektive Taggeldversicherung nach VVG eine in Bezug auf die Gleichwertigkeit g?ltige Ersatzl?sung f?r die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gem?ss Art. 324a Abs. 4 OR ist, handelt es sich um eine arbeitsrechtliche Problematik, welche die hier zu beurteilende Streitigkeit letztlich nicht ber?hrt.

???????? Wird Art. 324a OR aufgrund der Parteiabrede nicht ersetzt, da diese nicht gleichwertig ist, so bleibt Art. 324a OR in Kraft und der Arbeitgeber bleibt gegebenenfalls leistungspflichtig (vgl. von K?nel, Verh?ltnis einer Krankentaggeldl?sung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, von K?nel (Hrsg), 2007, S. 131); ein allf?lliger Anspruch w?re auf dem arbeitsrechtlichen Wege durchzusetzen.

4.

4.1???? Den (medizinischen) Akten ist zum Gesundheitszustand der Kl?gerin und den Auswirkungen auf die Arbeitsf?higkeit Folgendes zu entnehmen:

4.2???? Mit Arztzeugnis vom 31. M?rz 2005 schrieb Dr. Z.___ die Kl?gerin wegen Krankheit r?ckwirkend ab 29. M?rz 2005 f?r zwei Wochen arbeitsunf?hig (Urk. 8/1). In seinem Bericht zu Handen der Kl?gerin vom 11. April 2005 stellte er die Diagnose eines Lumbovertebralsyndroms und erkl?rte, es handle sich dabei m?glicherweise noch um eine Schwangerschaftsfolge; die Kl?gerin sei bis 28. M?rz 2005 wegen Mutterschaft von der Arbeit befreit gewesen (Urk. 8/4). In der Folge stellte Dr. Z.___ weitere Arbeitsunf?higkeitszeugnisse bis 30. Juni 2005 aus (Urk. 8/5, 8/6). In einem Bericht vom 29. Juni 2005 an die Beklagte wiederholte er die Diagnose einer Lumbalgie nach Schwangerschaft bei eingeschr?nkter Beweglichkeit und paravertebraler Druckdolenz. Trotz Analgetika und Physiotherapie zeige sich die Heilung verz?gert, weshalb er die Kl?gerin dem Rheumatologen Dr. D.___ ?berwiesen habe, welcher die Beurteilung der Arbeitsf?higkeit vornehmen werde (Urk. 8/11).

???????? Dr. med. D.___, Facharzt FMH f?r Rheumatologie und Physikalische Medizin sowie Interventionelle Schmerztherapie, schrieb die Kl?gerin am 11. Juli 2005 vom 1. bis 19. Juli 2005 zu 100 % arbeitsunf?hig (Urk. 8/13). Gem?ss seinem Bericht vom 14. Juli 2005 an Dr. Z.___ klage die Patientin ?ber R?ckenschmerzen, welche seit zwei Jahren vorl?gen und w?hrend der Schwangerschaft verst?rkt worden seien. Anamnestisch wurden Schmerzen cervical rechts mit Ausstrahlungen zum rechten Schulterg?rtel in den Oberarm bis zu den Fingern sowie R?ckenschmerzen im Lumbalbereich erw?hnt. Gem?ss Beurteilung von Dr. D.___ bestehe ein cervicobrachiales Syndrom ungekl?rter Genese und ohne Hinweise f?r pathologische Ver?nderungen in den R?ntgenaufnahmen. Hinzu komme ein thorakospondylogenes Syndrom, welches m?glicherweise durch segmentale Blockierungen in den Segmenten Th2 bis 6 verursacht werde. Als zweites Problem bestehe ein offenbar ebenfalls therapieresistentes lumbovertebrales Syndrom mit Hauptschmerzen iliolumbal rechts, ohne dass radiologisch degenerative Ver?nderungen respektive pathologische Befunde festgestellt werden k?nnten. Eine ISG-Blockierung sei bei der Untersuchung nicht vorgelegen, trotzdem k?nnten bekannterweise nach einer Geburt Beschwerden im Lumbalbereich auftreten, welche zum Teil auf ein ISG-Syndrom zur?ckgef?hrt werden m?ssten. Dr. D.___ sprach sich f?r weitergehende Abkl?rungen, insbesondere ein MRI, und probatorische interventionelle Schmerzbehandlungen aus (Urk. 8/15).

???????? Das hierauf durchgef?hrte MRI zeigte eine v?llig unauff?llige Darstellung des craniocervicalen ?bergangs sowie der Hals- und der oberen Brustwirbels?ule bis C7/Th1. Zwei Lokalinfiltrationen blieben gem?ss Bericht von Dr. D.___ vom 27. Juli 2005 erfolglos. Dr. D.___ f?hrte anamnestisch aus, dass die Kl?gerin offenbar zwei Jahre zuvor einen Abort in der 7. Schwangerschaftswoche erlitten habe und kurz darauf die Cervicobrachialgie begonnen habe. Eine allf?llige, durch die Geburt des Kindes und die geplante Wiederaufnahme der Arbeit eingetretene ?berforderungssituation h?tte der Ehemann der Kl?gerin von sich gewiesen und erkl?rt, seine Frau f?hle sich durch den Hinweis auf eine m?gliche psychische Interaktion nicht ernst genommen. Er, Dr. D.___, habe dem Ehemann der Kl?gerin klar gesagt, dass ab August 2005 eine zumindest probatorische 50%ige Arbeitsaufnahme m?glich sein sollte. Er veranlasste zudem zweimal w?chentliche Physiotherapien (Urk. 8/18).

???????? Mit Schreiben vom 18. August 2005 teilte Dr. Z.___ der Beklagten darauf mit, dass die Kl?gerin die Behandlung bei Dr. D.___ abgebrochen habe und er die Unterlagen der Kl?gerin auf deren Wunsch an das E.___ geschickt habe. Er habe ihr erkl?rt, dass er ab 2. August 2005 keine weitere Arbeitsunf?higkeit attestieren werde, bis eine schriftliche Beurteilung vom E.___ vorliege (Urk. 8/20).

???????? Der beratende Arzt der Beklagten Dr. A.___ erachtete die Kl?gerin in seiner Aktenbeurteilung vom 24. August 2005 ab August 2005 zu 30 %, ab September 2005 zu 50 % und ab Oktober 2005 zu 100 % arbeitsf?hig. Seines Erachtens handle es sich um vorgeschobene R?ckenbeschwerden ohne auch nur geringf?gige Besserung auf die zahlreichen therapeutischen Massnahmen, wobei Begehrlichkeiten eine Rolle spielten (Urk. 8/22).

???????? Am 5. September 2005 wurde die Kl?gerin in der Klinik f?r Rheumatologie des E.___ untersucht. Es wurden folgende Diagnosen gestellt (Urk. 8/24 S. 1):

•  Chronisches cervico-brachiales Schmerzsyndrom rechts
  

-?? unauff?lliges MRI der HWS vom 20. Juli 2005

•  Chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom rechts
  

-?? DD: intermittierende ISG-Irritation

-?? BWS seitlich, LWS seitlich in Flexion/Extension vom 28. Juni 2005 ohne pathologische Befunde, keine Zeichen einer Instabilit?t

•  Verdacht auf depressive Entwicklung
  

•  2. Gravida 1. Para Geburt des Kindes Februar 2005.
  

???????? Die Beurteilung im Bericht des E.___ vom 26. September 2005 lautete dahingehend, dass die Beschwerden insgesamt im Rahmen eines chronischen Nacken-/Schulter- und Armsyndroms sowie eines chronischen lumbovertebralen Syndroms best?nden. Ausser Myalgien liessen sich keine wesentlichen Pathologien feststellen. Weiterf?hrende ambulante Therapien in Kombination mit Gabe von Schmerzmedikamenten h?tten anamnestisch eher zu einer Verschlechterung gef?hrt. Zudem habe die Kl?gerin erw?hnt, dass neben Schlafst?rungen eine M?digkeit bestehe, welche seit 2003 vorliege. Inwieweit die Rolle als Mutter, Ehefrau und Arbeitnehmerin einen Einfluss auf die Schmerzempfindung habe, lasse sich zum aktuellen Zeitpunkt nur schwierig einsch?tzen. Es bestehe jedoch eine Fixierung auf die Beschwerden mit Verdacht auf eine Somatisierung beziehungsweise Schmerzverarbeitungsst?rung. Allenfalls liege eine latente depressive Entwicklung vor. Unter diesen Aspekten wurde eine station?re Rehabilitation mit psychosomatischem Schwerpunkt als sinnvoll erachtet. Die Kl?gerin und ihr Ehemann h?tten die M?glichkeit eines station?ren Aufenthalts zur?ckgestellt und eine Therapie gew?nscht, welche innerhalb weniger Tage die Beschwerden ausl?sche. Aus funktionell rheumatologischer Sicht wurde eine volle Arbeitsf?higkeit best?tigt (Urk. 8/24).

???????? Die Krankenkasse der Kl?gerin lehnte mit Schreiben an Dr. Z.___ vom 28. November 2005 eine Kosten?bernahme f?r einen station?ren Aufenthalt in der Klinik S.___, ab, da eine Rehabilitation mit psychosomatischem Schwerpunkt nur sinnvoll sei, wenn die Kl?gerin bereit sei, psychiatrische Massnahmen anzunehmen. Zus?tzlich k?nne die wahrscheinlich urs?chliche soziale Problematik infolge der Dreifachbelastung nicht durch medizinische Massnahmen gel?st werden und liege auch nicht im Zust?ndigkeitsbereich der Sozialversicherer (Urk. 8/29).

???????? Dr. Z.___ erkl?rte gegen?ber der Beklagten am 3. Januar 2006, dass die Kl?gerin seines Erachtens psychiatrisch behandelt werden sollte, sich aber kein albanisch sprechender Psychiater finden lasse. Er werde, nachdem er die Kl?gerin letztmals bis 30. September 2005 arbeitsunf?hig geschrieben habe (Urk. 8/25), vorl?ufig keine weiteren Zeugnisse mehr ausstellen (Urk. 8/32).

???????? Auf Bitte von Dr. Z.___ (Urk. 8/33) wurde die Kl?gerin am 17. M?rz 2006 von Dr. B.___ versicherungs-psychiatrisch-arbeitsprognostisch beurteilt. Gem?ss dessen zusammenfassender Beurteilung lag eine naive, organzentrierte Krankheitserkl?rung bei chronischer Schmerzproblematik vor. Es bestehe ein hoher Leidensdruck, kognitiv-emotional sei die Kl?gerin auf das Schmerzerleben fixiert. Aus versicherungspsychiatrischer Sicht sei h?chstens eine leichte reaktive psychische Comorbidit?t im Rahmen einer dysphorisch-dysthymen Stimmungslage mit zunehmender Dekonditionierung, Symptomenfixierung und Erh?hung der k?rperzentrierten Wahrnehmungen bei strukturell-limitierten Copingmechanismen zu attestieren, welche zu einer Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit von zirka 20 % f?hre (Urk. 8/35).

???????? Gem?ss einer Aktennotiz vom 27. M?rz 2006 teilte Dr. Z.___ telefonisch mit, er wolle bei der Krankenversicherung ein weiteres Gesuch um Kosten?bernahme f?r einen Aufenthalt in S.___ stellen. Ein weiteres Telefonat mit Dr. Z.___ fand am 24. April 2006 statt, worauf sich die Notiz findet, der Fall k?nne erledigt werden (Urk. 8/36).

4.3???? ?ber zwei Jahre sp?ter liess die Kl?gerin der Beklagten einen von Dr. C.___ zu Handen ihres Rechtsvertreters beantworteten Fragenkatalog vom 8. Mai 2008 einreichen. Dr. C.___ erkl?rte darin, die Kl?gerin leide an einer somatoformen Schmerzst?rung (ICD-10 F45.4) sowie an einer Anpassungsst?rung (ICD-10 F.43.21). Aufgrund der Dauer und der Folgen der Grunderkrankung finde sich eine depressive Symptomatik im Sinne einer Anpassungsst?rung. Weitere Begleiterscheinungen seien ihm nicht bekannt. Dr. C.___ best?tigte das Vorliegen eines mehrj?hrigen Krankheitsverlaufs bei unver?nderter oder progredienter Symptomatik. Bei der Kl?gerin liege ein ausgepr?gter sozialer R?ckzug vor. ?ber den innerseelischen Verlauf seien keine Angaben m?glich, da sie kaum in der Lage sei, Pers?nliches offenzulegen und sich weitgehend auf ihre somatischen Beschwerden fokussiere.

???????? Sowohl die seit Dezember 2006 durchgef?hrte Psychotherapie als auch eine vom 22. November bis 11. Dezember 2007 in der Klinik G.___ durchgef?hrte station?re Rehabilitation h?tten keine Besserung gebracht.

???????? Zur Arbeitsf?higkeit erkl?rte er, dass die Kl?gerin selbst bei der Betreuung ihrer dreij?hrigen Tochter und in der Haushaltsf?hrung auf erhebliche Mithilfe angewiesen sei. Es bestehe deshalb eine vollst?ndige Arbeitsunf?higkeit auch im angestammten Bereich (Beilage zu Urk. 8/43). Auf entsprechende Anfrage des Rechtsvertreters der Kl?gerin erg?nzte Dr. C.___ in seinem Schreiben vom 9. April 2011, dass sich aufgrund der Dauer und der Folgen der Grunderkrankung eine intermittierende depressive Symptomatik im Sinne einer Anpassungsst?rung finde. Es handle sich um ein chronifiziertes und fixiertes Geschehen, wobei die therapeutischen M?glichkeiten ersch?pft seien. Die niederfrequente psychiatrische Behandlung und die Medikation (Cymbalta 90mg/d) w?rden allein der Stabilisierung dienen (Beilage zu Urk. 8/63).

5.

5.1???? Die W?rdigung der medizinischen Akten f?hrt zum Schluss, dass ein organisches Substrat f?r die von der Kl?gerin geklagte Schmerzproblematik nicht feststellbar ist und dass aus rein funktioneller rheumatologischer Sicht keine Einschr?nkung der Arbeitsf?higkeit besteht.

???????? Was die psychische respektive psychosomatische Komponente anbelangt, sind den f?r die Leistungseinstellung zeitechten medizinischen Unterlagen klar Hinweise auf ein psychische Problematik zu entnehmen, findet sich doch im Bericht des E.___ vom 26. September 2005 bereits der Verdacht auf eine Somatisierung beziehungsweise eine Schmerzverarbeitungsst?rung und allenfalls eine depressive Entwicklung (Urk. 8/24). Auch lassen die Ausf?hrungen von Dr. B.___ vom 17. M?rz 2006 zur chronischen Schmerzproblematik bei naiver, organzentrierter Krankheitserkl?rung und die Darstellung der - wenn auch als h?chstens leicht beurteilten - psychischen Comorbidit?t (Urk. 8/35) auf eine entsprechende Beurteilung schliessen. Trotz festgestellter psychischer/psychosomatischer gesundheitlicher Problematik bescheinigte aber ab 1. Oktober 2005 keiner der beteiligten ?rztlichen Fachpersonen mehr eine relevante Einschr?nkung der Arbeitsf??higkeit. Bezeichnend ist dabei insbesondere, dass auch der behandelnde Arzt Dr. Z.___, obwohl er eine psychiatrische Behandlung als angezeigt erachtete, ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bereit war, weitere Arbeitsunf?higkeitszeugnisse auszustellen (vgl. Urk. 8/32).

???????? Selbst wenn die sodann von Dr. C.___ in seiner Beurteilung vom 8. Mai 2008 gestellte Diagnose einer somatoformen Schmerzst?rung sowie einer Anpassungsst?rung (Beilage zu Urk. 8/43) zutr?fe und diese psychischen St?rungen bereits im Oktober 2005 vorgelegen h?tten, ?ndert dies nichts an der Tatsache, dass f?r die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis zum Bericht von Dr. C.___ vom Mai 2008 keine ?rztlichen Bescheinigungen einer Arbeitsunf?higkeit von mehr als 20 % in den Akten liegen.

???????? Was die Berichte von Dr. C.___ anbelangt, ist zun?chst auf die h?chtsrichterliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach ?rztliche Berichte und Gutachten, wie alle Beweismittel, der freien richterlichen Beweisw?rdigung unterliegen. Kriterien der Beweisw?rdigung bilden die Vollst?ndigkeit, die Nachvollziehbarkeit und die Schl?ssigkeit des Gutachtens. Das Gericht hat zu pr?fen, ob das Gutachten alle Fragen beantwortet, sich auf den zutreffenden Sachverhalt st?tzt und den Befund ausreichend begr?ndet (BGE 133 II 384 E. 4.2.3 mit Hinweisen; Urteil 5A_12/2009 vom 25. M?rz 2009 E. 6.1). Privatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 132 III 83 E. 3.4, 127 I 73 E. 3f/bb).

???????? Die von der Kl?gerin eingeholten Berichte von Dr. C.___ vom 8. Mai 2008 (Beilage zu Urk. 8/43) und vom 9. April 2011 (Beilage zu Urk. 8/63) gen?gen diesen Beweisanforderungen zweifelsfrei nicht. Den Antworten von Dr. C.___ auf die vom Rechtsvertreter der Kl?gerin gestellten Fragen ist weder zu entnehmen, auf welche Grundlagen (Untersuchungen, medizinische Akten) er seine Beurteilung st?tzt, noch finden sich darin anamnestische Angaben, erhobene Befunde oder eine nachvollziehbare Begr?ndung. Aus welchem Grund er darauf verzichtete, der Beklagten bereits ab Dezember 2006, dem angeblichen Behandlungsbeginn (Urk. 8/43 S. 2 und Urk. 1 S. 6 unten), Arbeitsunf?higkeitszeugnisse einzureichen, bleibt v?llig unklar. Eine r?ckwirkende Leistungserbringung ab dem Zeitpunkt der Leistungseinstellung gest?tzt auf die Berichte von Dr. C.___ steht angesichts dieser Ungereimtheiten ausser Frage.

5.2???? Die Kl?gerin weigerte sich trotz wiederholter Aufforderungen der Beklagten, die Erm?chtigung zur Einholung erg?nzender Ausk?nfte und Unterlagen zum Schadensfall zu erteilen und Angaben zu behandelnden ?rzten zu machen. Auch reichte sie der Beklagten keine zus?tzlichen medizinischen Berichte ein, sondern beharrte auf ihrem Leistungsanspruch gest?tzt auf die Berichte von Dr. C.___ (Urk. 8/44, 8/46, 8/54, 8/55, 8/66). Damit kam sie nicht nur ihren Obliegenheiten im Schadensfall gem?ss Art. 11 AB nicht nach, sondern sie verunm?glichte der Beklagten auch die Abkl?rung ihrer Leistungspflicht. Was sie dagegen im Zusammenhang mit der Mitwirkung gem?ss Art. 39 VVG und der angeblich von der Beklagten einverlangten Blankovollmacht vorbringen l?sst (Urk. 19 S. 9), st?sst ins Leere. Diesbez?glich wird sie ohne Weiterungen auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_390/2010 vom 2. M?rz 2011 Erw?gungen 3.2 und 3.3 und Art. 13 AB, wonach die Gesellschaft bei Nichterf?llen vertraglicher Obliegenheiten das Recht hat, die Leistungen zu k?rzen oder abzulehnen, verwiesen.

5.3???? Die Kl?gerin liess denn auch im gerichtlichen Verfahren weder zus?tzliche medizinische Unterlagen einreichen, noch Beweise in Form von Ausk?nften behandelnder ?rzte - mit Ausnahme der beantragten Zeugeneinvernahme von Dr. C.___ - offerieren (Urk. 1, 19). Das Gericht sah von weiteren diesbez?glichen Beweisvorkehren ab, ist es doch auch im Bereich der Untersuchungsmaxime gem?ss Art. 247 Abs. 2 ZPO nicht gehalten, eigentliche Nachforschungen zur Vollst?ndigkeit der Beweislage vorzunehmen, zumal die Kl?gerin anwaltlich vertreten ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.392/1999 vom 11. Februar 2000 E. 2c; BGE 125 III 231; Hauck, in: Sutter-Somm/Hasenb?hler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 2010, Art. 247 N 33-35).

???????? Von der Anh?rung von Dr. C.___ wie auch der Einholung des beantragten polydisziplin?ren gerichtlichen Gutachtens (Urk. 1 S. 2) ist in antizipierter Beweisw?rdigung abzusehen. Angesichts oben festgestellter Ungereimtheiten und Unvollst?ndigkeiten in der Beurteilung von Dr. C.___ sowie angesichts der Erfahrungstatsache, dass behandelnde ?rzte wie Haus?rzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsf?llen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc mit Hinweisen), ist davon auszugehen, dass die Beweiskraft einer Zeugenaussage von Dr. C.___ ebenfalls beschr?nkt w?re. Weiter ist ?berwiegend wahrscheinlich, dass bei der gegebenen sp?rlichen medizinischen Aktenlage ein aktuelles Gutachten keine beweisrechtlich verwertbare Beurteilung der Arbeitsf?higkeit der Kl?gerin f?r einen Zeitraum vor sieben Jahren zu Tage br?chte.

???????? Damit ist zusammenfassend festzustellen, dass seit Anfang Oktober 2005 beweism?ssig verwertbare ?rztliche Atteste f?r eine anspruchsbegr?ndende Arbeitsunf?higkeit der Kl?gerin fehlen. Die Diagnose einer somatoformen Schmerzst?rung allein, selbst wenn vergesellschaftet mit einer psychischen Comorbidit?t, vermag ohne ?rztliches Attest einer Arbeitsunf?higkeit in keinem Fall einen Taggeldanspruch zu begr?nden. Hieran w?rde selbst die Verneinung der Anwendbarkeit der sogenannten ?berwindbarkeitsrechtsprechung auf Taggeldf?lle nach VVG nichts ?ndern. Die Einstellung der Taggeldleistungen per 30. September 2005 durch die Beklagte erweist sich nach dem Gesagten als zutreffend.

5.4???? Ein neuerliches Aufflammen der Krankheit respektive eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nach dem 30. September 2005, welche bei weiterbestehender Versicherungsdeckung allenfalls zu einem neuen Taggeldanspruch f?hren w?rde, l?sst die Kl?gerin nicht geltend machen. Der Beklagten wurde denn auch keine neue Krankheitsanzeige im Sinne von Art. 11 Ziffer 1 AB eingereicht.

???????? Damit er?brigen sich weitere Ausf?hrungen zur Frage des von den Parteien diskutierten ?bertrittsrechts in eine Einzelversicherung nach Ausscheiden aus der Kollektivversicherung (vgl. dazu Urk. 19 S. 10 f., 23 S. 8). Dennoch ist die Kl?gerin in diesem Zusammenhang auf die von der Beklagten zutreffend zitierte (Urk. 23 S. 8) bundesgerichtliche Rechtsprechung hierzu (Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001) und die vertragliche Regelung gem?ss Art. 9 Ziffer 1 lit. c AB in Verbindung mit Art. 9 Ziffer 2 lit. b AB sowie insbesondere Art. 18 Ziffer 2 AB hinzuweisen, wonach die Informationspflicht bez?glich ?bertrittsrecht beim Versicherungsnehmer, mithin dem Arbeitgeber liegt. Diese Regelung entspricht sowohl der bisherigen Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 5C.273/2001 vom 4. Februar 2002 E. 3c) als auch dem per 1. Januar 2007 revidierten Art. 3 Abs. 3 Satz 1 VVG. Nicht zur Diskussion steht ein ?bertrittsrecht gest?tzt auf Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 KVG, l?sst die Kl?gerin doch nicht geltend machen, sie sei bei Aufl?sung des Arbeitsverh?ltnisses arbeitslos im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes ?ber die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentsch?digung (AVIG) gewesen und habe sich beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Arbeitsvermittlung gemeldet (Art. 10 Abs. 3 AVIG).

???????? Die Klage ist demnach abzuweisen.

6.?????? Gem?ss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten geh?ren die Gerichtskosten und die Parteientsch?digung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentsch?digung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsm?ssigen Vertretung sowie in begr?ndeten F?llen eine angemessene Umtriebsentsch?digung, wenn eine Partei nicht berufsm?ssig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).

???????? Die Beklagte ist durch ihren eigenen Rechtsdienst vertreten. Da weder die Klageanwort noch die Duplik mit besonderem Aufwand verbunden waren, steht der Versicherung praxisgem?ss keine Parteientsch?digung zu (Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446 mit Hinweis).

????????

Das Gericht erkennt:

1.???????? Die Klage wird abgewiesen.

2.???????? Das Verfahren ist kostenlos.

3.???????? Der Beklagten wird keine Parteientsch?digung zugesprochen.

4.???????? Zustellung gegen Empfangsschein an:

•  Rechtsanwalt Philip Stolkin
  

•  Allianz Suisse Versicherungs-Gesellschaft
  

•  Eidgen?ssische Finanzmarktaufsicht FINMA
  

5.???????? Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen nach Art. 72 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes ?ber das Bundesgericht (BGG) eingereicht werden. Die Frist steht w?hrend folgender Zeiten still: vom siebenten Tag vor Ostern bis und mit dem siebenten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).

?????????? Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, zuzustellen.

?????????? Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begr?ndung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in H?nden hat (Art. 42 BGG).