Sozialversicherungsgericht
des Kantons Zürich
UV.2018.00131
II. Kammer
Sozialversicherungsrichter Mosimann, Vorsitzender Sozialversicherungsrichterin Sager Ersatzrichterin Romero-Käser Gerichtsschreiberin Fonti
Urteilvom16. November 2018
in Sachen
X.___
Beschwerdeführer
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roger Peter
Neumünsterstrasse 30, 8008 Zürich
gegen
Schweizerische Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG
Direktion Bern
Bundesgasse 35, Postfach, 3001 Bern
Beschwerdegegnerin
vertreten durch Rechtsanwältin Marianne I. Sieger
Bretschger Leuch Rechtsanwälte
Kuttelgasse 8, Postfach 2610, 8022 Zürich
1. X.___, geboren 1966, ist im Rahmen seiner Tätigkeit bei seiner Firma Y.___ bei der Schweizerischen Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG (nachfolgend: Mobiliar) unfallversichert. Gemäss Unfallmeldung vom 2. April 2014 sei es am 19. Februar 2014 in seinem Tonstudio zu einem Crash des Audiocomputers gekommen, worauf das System während wenigen Sekunden weisses Rauschen bei vollem Pegel generiert habe. Danach habe der Versicherte ein Pfeifen in beiden Ohren gehabt (vgl. Urk. 11/K23 S. 1 Ziff. 1.1). Mit Verfügung vom 19. Januar 2016 lehnte die Mobiliar ihre Leistungspflicht für das genannte Ereignis ab (Urk. 11/K23). Im Rahmen des Einspracheverfahrens (vgl. Urk. 11/K26-27) veranlasste die Mobiliar weitere Abklärungen und holte unter anderem bei der Suva Arbeitsmedizin (vgl. Schreiben vom 24. Juli 2017, Urk. 11/K44) eine technische Beurteilung der Lärmbelastung (Urk. 11/K50) sowie ein medizinisches Aktengutachten ein, welches am 14. Dezember 2017 durch Dr. med. Z.___, Facharzt für Oto-Rhino-Laryngologie, erstattet wurde (Urk. 11/K72). Nachdem die Mobiliar dem Versicherten das rechtliche Gehör zum Aktengutachten gewährt hatte (Urk. 11/K73), nahm dieser am 3. Januar 2018 dazu Stellung. Dabei beantragte er die Entfernung des Aktengutachtens vom 14. Dezember 2017 aus den Akten, die Durchführung diverser Untersuchungen sowie die Neubegutachtung durch einen anderen Facharzt (Urk. 11/K75). Mit Schreiben vom 5. März 2018 veranlasste die Mobiliar bei Dr. Z.___ einen Ergänzungsauftrag (Urk. 11/K77). Mit E-Mail vom 7. März 2018 beantragte der Versicherte, Dr. Z.___ seien sämtliche von ihm gestellten Ergänzungsfragen zu unterbreiten (Urk. 11/K81 S. 1 f.), was die Mobiliar ablehnte (E-Mail vom 12. März 2018, Urk. 11/K81 S. 1 oben). Mit Schreiben vom 29. März 2018 (Urk. 11/K85) und 11. April 2018 (Urk. 11/90) machte der Versicherte geltend, er sei mit der Einholung eines ergänzenden Gutachtens bei Dr. Z.___ nicht einverstanden und ersuchte um eine anfechtbare Zwischenverfügung. Die Mobiliar hielt mit Verfügung vom 27. April 2018 daran fest, Dr. Z.___ die ergänzenden Fragen gemäss Schreiben vom 5. März 2018 zu unterbreiten (Urk. 11/K93 = Urk. 2).
2. Gegen die Zwischenverfügung vom 27. April 2018 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 28. Mai 2018 Beschwerde und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei die Sache an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen mit den Anweisungen, dass Dr. Z.___ wegen Befangenheit in den Ausstand zu treten habe, das Aktengutachten vom 14. Dezember 2017 von Dr. Z.___ aus den Akten zu entfernen sei und dass unter Wahrung der Gehörsrechte ein neuer, unabhäniger und unparteilicher ohrenärztlicher Gutachter zu beauftragen sei (Urk. 1 S. 2 Mitte).
Mit Beschwerdeantwort vom 14. September 2018 beantragte die Mobiliar die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (Urk. 10). Dies wurde dem Beschwerdeführer am 18. September 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 12).
1.
1.1 Zwischenverfügungen können gemäss Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG) bei Bejahung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG) unter Erhebung aller gesetzlich vorgesehenen Rügen rechtlicher und tatsächlicher Natur angefochten werden. Bei der Beurteilung des Merkmals des nicht wieder gutzumachenden Nachteils im Kontext der Gutachtenanordnung ist gemäss der Rechtsprechung (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7) die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren zu bejahen, zumal die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken wird.
Diese zur Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechung findet, soweit sie vorliegend zitiert wurde, auch im Bereich der Unfallversicherung Anwendung (BGE 138 V 318 E. 6.1 und 6.2).
1.2 Beschwerdeweise geltend gemacht werden können materielle Einwendungen beispielsweise des Inhalts, die in Aussicht genommene Begutachtung sei nicht notwendig, weil sie – mit Blick auf einen bereits umfassend abgeklärten Sachverhalt – bloss einer Zweitmeinung entspreche (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7 mit Hinweisen; noch anders: BGE 136 V 156). Sodann können personenbezogene Ausstandsgründe gerügt werden.
Im Verwaltungsverfahren müssen Personen, die Entscheidungen über Rechte und Pflichten treffen oder vorzubereiten haben, darunter auch Sachverständige, in den Ausstand treten, wenn sie in der Sache ein persönliches Interesse haben oder aus andere Gründen in der Sache befangen sein könnten (Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG sowie statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 8C_599/2014 vom 18. Dezember 2015 E. 6.2 mit zahlreichen Hinweisen).
Gemäss Art. 44 ATSG kann die versicherte Person einen Gutachter aus triftigen Gründen ablehnen und Gegenvorschläge machen. Zum einen werden von den triftigen Gründen die eigentlichen gesetzlichen Ausstandsgründe (vgl. Art. 10 VwVG und Art. 36 Abs. 1 ATSG) erfasst; zum andern zählen auch weitere Aspekte - etwa die fehlende Sachkenntnis - zu den triftigen Gründen (Kieser, ATSG-Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2015, Rz 38 zu Art. 44; vgl. auch BGE 132 V 93 E. 6.4 f.).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin hielt in der angefochtenen Verfügung vom 27. April 2018 fest, es mache Sinn, dass Dr. Z.___ den Fall abschliessend beurteile, weshalb sie daran festhalte, die ergänzenden Fragen durch diesen beantworten zu lassen. Es würden keine Ablehnungs- und Ausstandsgründe gegen Dr. Z.___ vorliegen (Urk. 2).
Daran hielt die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort (Urk. 10) fest. Vorliegend habe einzig eine Fachspezialistin der Beschwerdegegnerin das Sekretariat des Gutachters vorgängig telefonisch informiert, dass noch Nachfragen zum Aktengutachten gesendet würden. Dies genüge objektiv betrachtet keineswegs, um den Anschein der Befangenheit von Dr. Z.___ zu begründen (S. 12 f. Ziff. 33) Es habe keine mündliche Fallbesprechung mit dem Gutachter Dr. Z.___ stattgefunden. Daher gebe es auch keine Details, die hätten protokolliert werden müssen. Eine Verletzung der Aktenführungspflicht nach Art. 46 ATSG werde bestritten. Sodann bestehe kein weiterer Rechtsmangel, der geeignet wäre, berechtigte Zweifel an der Unvoreingenommenheit und Unparteilichkeit des Gutachters Dr. Z.___ zu begründen (S. 14 Ziff. 36).
2.2 Demgegenüber stellte sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt (Urk. 1), die Beschwerdegegnerin habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da sie ihm die Möglichkeit nicht eingeräumt habe, bei der zwischen ihr und dem Gutachter Dr. Z.___ geführten telefonischen Besprechung des Aktengutachtens vom 14. Dezember 2017 anwesend zu sein. Diese Gehörsverletzung begründe den Anschein der Befangenheit des Gutachters (S. 5 Ziff. 14.1). Der Anschein der Befangenheit sei allein aufgrund des Führens der mündlichen Fallbesprechung zwischen der Beschwerdegegnerin und dem Gutachter objektiv begründet, weil die Details dieser Besprechung unklar seien (S. 11 Ziff. 16).
Indem die Beschwerdegegnerin mit dem Gutachter Dr. Z.___ dessen Aktengutachten in Abwesenheit des Beschwerdeführers inhaltlich mündlich besprochen habe, habe sie den Anspruch auf einen unparteilichen und unvoreingenommenen medizinischen Gutachter verletzt (S. 8 Ziff. 15.1).
Unter diesen Umständen bestünden berechtigte Zweifel an der Unabhängigkeit des Gutachters Dr. Z.___, weshalb dieser in den Ausstand zu treten habe. Das Aktengutachten vom 14. Dezember 2017 sei aus den Akten zu entfernen und es sei unter Wahrung der Gehörsrechte ein neuer, unabhängiger und unparteilicher ohrenärztlicher Gutachter mit der Untersuchung des Beschwerdeführers und Beurteilung sämtlicher rechtserheblicher Fragen zu beauftragen (S. 11 Ziff. 15.4, S. 12 unten).
3. Die Beschwerde vom 28. Mai 2018 (Urk. 1) richtet sich gegen die Zwischenverfügung vom 27. April 2018, mit welcher daran festgehalten wurde, Dr. Z.___ ergänzende medizinische Fragen zu unterbreiten (Urk. 2). Gegenstand dieser Verfügung bildet demnach einzig die Frage, ob Ausstands- oder Ablehnungsgründe gegen Dr. Z.___ vorliegen. Nicht einzutreten ist daher auf das Begehren, das bereits durch Dr. Z.___ erstattete Gutachten vom 14. Dezember 2017 sei aus den Akten zu entfernen (vgl. vorstehend E. 2.2). Allfällige Einwendungen gegen das besagte Gutachten vom 14. Dezember 2017 wären im Rahmen der materiellen Beurteilung der vorliegenden Sache zu berücksichtigen.
4.
4.1 Zu prüfen bleibt das Vorliegen konkreter Ausstands- und Ablehnungsgründe gegen den vorgeschlagenen Gutachter.
Der Beschwerdeführer bemängelte, die Beschwerdegegnerin habe vor der schriftlichen Zustellung der Ergänzungsfragen an Dr. Z.___ telefonisch mit diesem das Aktengutachten vom 14. Dezember 2017 besprochen. Daher sei die Unabhängigkeit des Gutachters anzuzweifeln (vorstehend E. 2.2).
4.2
4.2.1 Mit Schreiben vom 13. November 2017 holte die Beschwerdegegnerin bei der Suva Arbeitsmedizin eine medizinische Stellungnahme ein (Urk. 11/K64), welche am 14. Dezember 2017 von Dr. Z.___ erstattet wurde (Urk. 11/K72).
Der Beschwerdeführer beanstandete mit Schreiben vom 3. Januar 2018 (Urk. 11/K75) das Aktengutachten vom 14. Dezember 2017 von Dr. Z.___ und führte unter anderem aus, Dr. Z.___ habe keine eigenen Untersuchungen durchgeführt und die Akten hätten kein vollständiges und aktuelles Bild über Anamnese, Verlauf und den gegenwärtigen Status abgegeben (S. 3 Ziff. 2.2 ff.). Daher beantragte er, es sei das Aktenkurzgutachten vom 14. Dezember 2017 von Dr. Z.___ aus den Akten zu entfernen, diverse Untersuchungen durch einen anderen Gutachter durchzuführen und die Gutachterfragen anschliessend gestützt auf diese Untersuchungen begründet zu beantworten. Der Beschwerdeführer fügte diverse Fragen an, welche er im Rahmen einer medizinischen Untersuchung beantwortet haben wollte (S. 6 f. Ziff. 7).
4.2.2 Daraufhin gelangte die Beschwerdegegnerin mit Schreiben vom 5. März 2018 (Urk. 11/K77) an Dr. Z.___ und führte unter anderem Folgendes aus (S. 1 Mitte):
„(…) Am 13. November 2017 haben wir die SUVA Arbeitsmedizin mit einer technischen und einer medizinischen Beurteilung beauftragt. Die technische Beurteilung haben wir am 11. September 2017 erhalten und Ihre medizinische Aktenbeurteilung am 14. Dezember 2017. Wie telefonisch besprochen, beurteilen wir Ihr Aktengutachten vom 14. Dezember 2017 als nicht nachvollziehbar und schlüssig. Deshalb bitten wir Sie nochmals zum beiliegenden Fragekatalog vom 25. Oktober 2017 Stellung zu nehmen und uns zusätzlich die untenstehenden Fragen, welche Sie mit der Aktenbeurteilung bereits beantwortet haben, ausführlicher zu begründen: (…)”
Sodann fügte die Beschwerdegegnerin vom Beschwerdeführer gestellte Ergänzungsfragen zur Beantwortung an (S. 2 unten).
4.2.3 Mit E-Mail vom 7. März 2018 stellte der Beschwerdeführer fest, die Beschwerdegegnerin habe Dr. Z.___ mit der Erstattung eines Erläuterungs- und Ergänzungsgutachtens beauftragt, ohne ihm vorgängig das rechtliche Gehör zu gewähren. Sodann habe sie dem Gutachter nicht sämtliche Ergänzungsfragen vom 3. Januar 2018 zur Beantwortung unterbreitet. Der Beschwerdeführer beantragte daher, Dr. Z.___ das Schreiben vom 3. Januar 2018 mit integriertem Fragekatalog nachzureichen und Dr. Z.___ zu den Vorbringen in diesem Schreiben sowie zu den Fragen des Beschwerdeführers Stellung zu nehmen (Urk. 11/K81 S. 1 f.).
4.2.4 Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer am 12. März 2018 mit, sie lehne weitere Änderungen oder Ergänzungen ab (Urk. 11/K81 S. 1 oben).
4.2.5 Nachdem Dr. Z.___ um Veranlassung einer Reintonaudiogramm-Kontrolle beim Beschwerdeführer ersuchte, damit er die Fragen vom 5. März 2018 dezidiert beantworten könne (Schreiben vom 20. März 2018, Urk. 11/K82), leitete die Beschwerdegegnerin eine solche in die Wege (Schreiben vom 26. März 2018, Urk. 11/K83).
4.2.6 Der Beschwerdeführer beantragte am 29. März 2018 unter anderem den Entzug des Gutachtensauftrages bei Dr. Z.___ und die Durchführung einer Begutachtung bei einem neuen Gutachter, da Dr. Z.___ aufgrund der telefonischen Besprechung mit der Beschwerdegegnerin befangen sei. Sofern dem nicht gefolgt werde, sei eine beschwerdefähige Zwischenverfügung zu erlassen (Urk. 11/K85).
4.2.7 Die Beschwerdegegnerin teilte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 5. April 2018 mit, sie habe nicht mit Dr. Z.___ persönlich telefoniert, sondern mit der Sekretärin gesprochen. Dabei sei die Sekretärin ausschliesslich darüber informiert worden, dass Dr. Z.___ Nachfragen zum Aktengutachten vom 14. Dezember 2017 zugesandt würden (Urk. 11/K87).
4.2.8 Mit Schreiben vom 11. April 2018 hielt der Beschwerdeführer an der geltend gemachten Befangenheit von Dr. Z.___ fest und ersuchte erneut um Erlass einer Zwischenverfügung (Urk. 11/K90).
4.2.9 Auch die Beschwerdegegnerin hielt mit Verfügung vom 27. April 2018 (Urk. 2) daran fest, Dr. Z.___ die ergänzenden Fragen gemäss Schreiben vom 5. März 2018 zu unterbreiten.
4.3 Nach der Rechtsprechung gelten für Sachverständige grundsätzlich die gleichen Ausstands- und Ablehnungsgründe, wie sie für Richter vorgesehen sind. Danach ist Befangenheit anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit zu erwecken. Bei der Befangenheit handelt es sich allerdings um einen inneren Zustand, der nur schwer bewiesen werden kann. Es braucht daher für die Ablehnung nicht nachgewiesen zu werden, dass die sachverständige Person tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden. Das Misstrauen muss vielmehr in objektiver Weise als begründet erscheinen. Im Hinblick auf die erhebliche Bedeutung, welche den Arztgutachten im Sozialversicherungsrecht zukommt, ist an die Unparteilichkeit des Gutachters ein strenger Massstab anzusetzen (BGE 132 V 93 E. 7.1, 120 V 357 E. 3).
4.4
4.4.1 Das Schreiben vom 5. März 2018 der Beschwerdegegnerin an die Suva Arbeitsmedizin zu Handen von Dr. Z.___ könnte tatsächlich darauf schliessen lassen, dass zwischen der Beschwerdegegnerin und Dr. Z.___ ein Telefongespräch stattfand (vgl. vorstehend E. 4.2.2). Die Beschwerdegegnerin stellte jedoch im Schreiben vom 5. April 2018 richtig, dass sie nicht mit Dr. Z.___ persönlich gesprochen habe, sondern lediglich mit dessen Sekretärin. Dabei sei es lediglich um die Vorabinformation gegangen, dass zum Aktengutachten vom 14. Dezember 2017 noch Ergänzungsfragen gestellt werden würden (vorstehend E. 4.2.7). Es besteht weder aufgrund der Akten noch den Vorbringen des Beschwerdeführers Anlass, an diesem Sachverhalt zu zweifeln. Selbst wenn die Beschwerdegegnerin mit Dr. Z.___ persönlich telefoniert hätte, wäre aufgrund des Umstandes, dass es im Telefonat ausschliesslich um die besagte Vorabinformation ging, ein objektiv begründeter Anschein der Befangenheit oder eine begründete Gefahr der Voreingenommenheit von Dr. Z.___ zu verneinen.
Aus demselben Grund liegt auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
4.4.2 Entscheidend ist vorliegend, dass das Ergebnis der ergänzenden Stellungnahme durch Dr. Z.___ nach wie vor als offen und nicht vorbestimmt erscheint. Dies ist nach der Rechtsprechung zu bejahen, wenn der Sachverständige andere Fragen zu beantworten oder sein erstes Gutachten lediglich zu erläutern oder zu ergänzen hat, nicht aber, wenn er die Schlüssigkeit seiner früheren Expertise überprüfen sollte (Urteil des Bundesgerichts 8C_89/2007 vom 20. August 2008 E. 6.2, SVR 2009 IV Nr. 16 S. 41 E. 6.2).
Auch wenn die Beschwerdegegnerin im Schreiben vom 5. März 2018 schrieb, das Aktengutachten vom 14. Dezember 2017 sei „nicht nachvollziehbar und schlüssig”, geht aus dem besagten Schreiben deutlich hervor, dass Dr. Z.___ beauftragt wird, sich mit konkret genannten Fragen vertieft auseinanderzusetzen und seine bisherigen Ausführungen zu erläutern und zu ergänzen (vgl. Urk. 11/K77 lit. a-c). In allen drei gestellten Ergänzungsfragen der Beschwerdegegnerin wird Dr. Z.___ konkret aufgefordert, seine Ausführungen ausführlicher zu begründen. Es wird damit allerdings nicht verlangt, seine eigenen Erhebungen und Folgerungen einer (selbst-) kritischen Neubeurteilung zu unterziehen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_441/2014 vom 18. Juni 2014 E. 2.2.3). Sodann werden Dr. Z.___ vom Beschwerdeführer verfasste Ergänzungsfragen zur Beantwortung vorgelegt. Es geht folglich darum, eine vervollständigende sowie vertiefte Ergänzung einzuholen und dadurch offen gebliebene Fragen zu klären. Das Ergebnis der ergänzenden Stellungnahme erscheint demnach immer noch als offen.
4.4.3 Im Übrigen zielte der Beschwerdeführer bereits mit Schreiben vom 3. Januar 2018 darauf ab, mittels Kritik am Aktengutachten vom 14. Dezember 2017 Dr. Z.___ für noch zu beantwortende Ergänzungsfragen als befangen darzustellen (vgl. Urk. 11/K75 S. 6 Ziff. 6). Eine unzulässige Vorbefassung liegt jedoch auch dann nicht vor, wenn der Sachverständige zu (für eine Partei) ungünstigen Schlussfolgerungen gelangt. Dies schliesst eine spätere erneute Verlaufskontrolle oder auch ein - wie vorliegend - Ergänzungsgutachten nicht aus (vgl. BGE 132 V 93 E. 7.2.2).
4.4.4 Nach dem Gesagten ist die Einholung einer ergänzenden Stellungnahme durch Dr. Z.___ nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Gericht erkennt:
1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2. Das Verfahren ist kostenlos.
3. Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt Dr. Roger Peter
Rechtsanwältin Marianne I. Sieger
Bundesamt für Gesundheit
4. Gegen diesen Entscheid kann innert ** 30 Tagen** seit der Zustellung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 82 ff. in Verbindung mit Art. 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG). Die Frist steht während folgender Zeiten still: vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern, vom 15. Juli bis und mit 15. August sowie vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar (Art. 46 BGG).
Die Beschwerdeschrift ist dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, zuzustellen.
Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind beizulegen, soweit die Partei sie in Händen hat (Art. 42 BGG).
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich
Der VorsitzendeDie Gerichtsschreiberin
MosimannFonti