Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 23. Januar 2023 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X. __ (Antragssteller) und Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Urteil des BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015.
2/15 Hingegen habe das EDA über die Verweigerung des Zugangs zu den diesbezüglichen Dokumen- ten gegenüber dem Antragsteller am 1. Dezember 2014 eine Verfügung erlassen, welche in Rechtskraft erwachsen sei. Auch eine erneute Prüfung derselben amtlichen Dokumente des EDA würde zu keinem anderen Ergebnis führen, da gemäss Einschätzung des SIF nicht davon ausge- gangen werden könne, dass der Steuerstreit als beendet gelte. Was die gewünschten Textnach- richten von Behördenmitgliedern betreffe, verfüge das EDA über keinerlei entsprechende amtliche Dokumente. Ebenso wenig bestehe eine Liste mit den Namen der relevanten Behördenmitglieder, welche in dieser Angelegenheit tätig waren. 4. Am 6. Mai 2022 reichte der Antragssteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Da- tenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. 5. Mit Schreiben vom 9. Mai 2022 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragssteller den Eingang des Schlichtungsantrags und forderte gleichentags das EDA dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 6. Am 24. Mai 2022 reichte das EDA die betroffenen Dokumente und eine ergänzende Stellung- nahme ein. Darin brachte das EDA vor, dass der Antragsteller mit dem vorliegend zu beurteilen- den Zugangsgesuch insbesondere sein Gesuch vom 12. September 2013 wiederhole. Soweit das ursprüngliche Gesuch vom 12. September 2013 Dokumente des EDA betraf, sei dieses mit Ver- fügung vom 1. Dezember 2014 an den Antragsteller abschliessend beantwortet worden. Eine er- neute Prüfung der Zugänglichkeit der Dokumente des EDA würde aus heutiger Perspektive nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Einerseits könne der Steuerstreit nicht als abgeschlossen an- gesehen werden und andererseits habe das EDA den Zugang zu diesen Unterlagen unter Hinweis auf den noch offenen Steuerstreit nicht aufgeschoben, sondern in Anwendung diverser Ausnah- mebestimmungen des Öffentlichkeitsgesetzes per Verfügung vom 1. Dezember 2014 rechtskräftig verweigert. Dem Ersuchen um Zugang zu den gewünschten mobilen Textnachrichten der in dieser Sache tätigen Behördenmitglieder sowie zur Liste mit den Namen ebendieser könne nicht ent- sprochen werden, da diese Informationen nicht in Form eines amtlichen Dokuments i.S.v. Art. 5 BGÖ vorlägen. Das EDA beantragte schliesslich die Vereinigung der Verfahren betreffend die drei Behörden, an welche das Zugangsgesuch vom 22. März 2022 gerichtet war. Es begründete dies damit, dass die Gesuchsbeantwortung durch die drei betroffenen Behörden eng koordiniert wor- den sei und mit verfahrensökonomischen Überlegungen. 7. Am 3. Juni 2022 gelangte der Beauftragte ans SIF und ersuchte dieses, sich zur Frage, ob der Steuerstreit mit den USA beendet sei oder nicht, zu äussern. In seiner Ergänzung vom 23. Juni 2022 verwies das SIF im Wesentlichen auf die bereits gegenüber dem EDA und dem BJ angege- bene Einschätzung vom 28. April 2022. 8. Am 28. Juni 2022 lud der Beauftragte den Antragsteller und alle beteiligten Behörden zu einer gemeinsamen Schlichtungssitzung ein, welche in der Folge vom August in den September und schliesslich in den November verschoben werden musste. 9. Mit E-Mail vom 8. November 2022 informierte der Beauftragte das EDA und den Antragsteller darüber, dass auf die Durchführung einer Schlichtungssitzung verzichtet werde, beide im Rahmen des schriftlich geführten Schlichtungsverfahrens jedoch Gelegenheit zur Einreichung einer ergän- zenden Stellungnahme erhielten (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ der Verordnung über das Öffentlichkeits- prinzip der Verwaltung [Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31]). 10. Mit E-Mail vom 10. November 2022 verwies das EDA im Wesentlichen auf die Stellungnahme vom 24. Mai 2022. Im Hinblick auf das Ersuchen um Zugang zu mobilen Textnachrichten der in dieser Sache tätigen Behördenmitglieder sowie um Zugang zu einer Liste mit den Namen der Behördenmitglieder bestätigte das EDA noch einmal, dass im EDA keine solchen Dokumente existierten. 11. Am 24. November 2022 reichte der Antragsteller eine ergänzende Stellungnahme ein. Darin er- wog der Antragsteller in Bezug auf das vorliegende Schlichtungsverfahren, dass der Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA entgegen den Ausführungen des BJ, SIF und EDA als abge- schlossen betrachtet werden könne, weshalb der Zugang zu den verlangten Dokumenten zu ge- währen sei. Zudem wies der Antragsteller unter Hinweis auf den Dokumentationsfilm Die Akte
3/15 UBS – Das Ende des Schweizer Bankgeheimnisses darauf hin, dass die damalige Departements- vorsteherin des EDA gemäss eigener Aussage mit dem Staatssekretär für internationale Finanz- fragen im Eidgenössischen Finanzdepartement EFD in dieser Sache per SMS kommunizierte und dieser auf diese Weise entscheidende Anweisungen für Verhandlungen mit dem United States Department of Justice DOJ bzw. dem Internal Revenue Service IRS erhielt. Folglich müssten so- wohl beim SIF wie auch beim EDA SMS vorliegen. Der Antragsteller wies ausserdem darauf hin, dass sämtliche Korrespondenz zwischen dem SIF und dem EDA seit dem 22. März 2022 ebenfalls Teil des Zugangsgesuchs sei. Nur auf diese Weise könne er sich vergewissern, dass es nicht zu unerlaubter Löschung von Unterlagen gekommen sei. In der Beilage fanden sich die im Rahmen des Zugangsgesuchs geführte Korrespondenz, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A- 306/2015 vom 28. Dezember 2015 sowie E-Mail-Korrespondenz zwischen dem Antragsteller und der Firma A. __ (Zeitraum: 22. März 2022 bis 18. November 2022). 12. Auf die weiteren Ausführungen des Antragsstellers und des EDA sowie auf die eingereichten Un- terlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 13. Der Antragssteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim EDA ein. Dieses verwei- gerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragssteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauf- tragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 14. Das EDA beantragt in seiner Stellungnahme vom 24. Mai 2022 die Vereinigung des vorliegenden Schlichtungsverfahrens mit denjenigen Verfahren zwischen dem Antragsteller und dem SIF bzw. dem BJ, welche ihren Ursprung ebenfalls im Zugangsgesuch vom 22. März 2022 haben (vgl. Zif- fer I). Der Antragsteller hat sein Zugangsgesuch gleichzeitig an das BJ, das SIF und das EDA gerichtet. Die betroffenen Behörden haben zum Zugangsgesuch jeweils separat Stellung genom- men und dabei lediglich den Zugang zu bei der jeweiligen Behörde vorhandenen amtlichen Doku- mente beurteilt. Die drei Zugangsverfahren weisen folglich je einen unterschiedlichen Verfahrens- gegenstand auf. 2 Auch ist die Beurteilung der Behörden nicht identisch: mit Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts schiebt das BJ den Zugang auf 3 , wohingegen das EDA den Zu- gang verweigert. Schliesslich betrifft auch die gemäss Vorbringen des SIF 4 nur einheitlich zu be- antwortende Vorfrage zur Beendigung des Steuerstreits zwischen den USA und der Schweiz keine beim SIF befindlichen amtlichen Dokumente. Weder das BJ noch das SIF oder das EDA haben bis anhin dargelegt und für den Beauftragten ist auch nicht ersichtlich, aus welchen Grün- den vorliegend die Verfahren im Stadium des Zugangsverfahrens nicht vereinigt wurden, dies aber im Schlichtungsverfahren erfolgen soll. Anzumerken bleibt, dass es dem EDA resp. den betroffe- nen Behörden unbenommen ist, im allenfalls auf das Schlichtungsverfahren nachfolgenden Ver- fügungsverfahren die entsprechenden Verfahren um Zugang zu amtlichen Dokumenten zu verei- nen. Aufgrund des Ausgeführten wird dem Antrag des EDA auf Verfahrensvereinigung nicht entsprochen. 15. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 5
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung,
2 Vgl. zur Verfahrensvereinigung Urteil des BGer 2C_321/2018 vom 7. August 2018 E. 3. 3 Vgl. Empfehlung EDÖB vom 23. Januar 2023: BJ / Dokumente Steuerstreit und mobile Kommunikation, Ziffer 6. 4 Vgl. Empfehlung EDÖB vom 23. Januar 2023: SIF / Dokumente Steuerstreit und mobile Kommunikation, Ziffer 6. 5 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
4/15 ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 16. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 6
6 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 7 BVGE 2014/24 E. 1.4.1 mit Hinweisen. 8 BGE 142 II 340 E. 2.2. 9 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 10 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 m.H.
5/15 20. Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich nur auf amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ). 11 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Infor- mationsträger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Nicht als amtliche Dokumente gelten gemäss Art. 5 Abs. 3 BGÖ Dokumente, die durch eine Behörde kommerziell genutzt werden (Bst. a), nicht fertig gestellt sind (Bst. b) oder zum per- sönlichen Gebrauch bestimmt sind (Bst. c). Zur Voraussetzung gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ, wonach die Information "auf einem beliebigen Informationsträger aufgezeichnet" sein muss, führt der Bundesrat in seiner Botschaft aus, dass sich das Einsichtsgesuch auf ein bereits existierendes amtliches Dokument beziehen muss. Das Öffentlichkeitsprinzip bezweckt nicht, die Verwaltung zur Erstellung eines noch nicht existierenden Dokuments zu verpflichten. 12 Allerdings gelten nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ als amtliche Dokumente auch solche, die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können, welche die Anforderungen nach Absatz 1 Buchstaben b und c BGÖ erfüllen (sog. virtuelle Dokumente). 21. Stellt die Verwaltung die Nichtexistenz amtlicher Dokumente gemäss Art. 5 BGÖ fest und bezwei- felt der Antragsteller diese Auskunft, hat der Beauftragte weitere Abklärungen vorzunehmen, um die Glaubwürdigkeit und die Ernsthaftigkeit der Vorbringen des Antragstellers und der Verwaltung gegeneinander abwägen zu können. 13 Zu klären ist die Frage, ob tatsächlich von einer Nichtexis- tenz von amtlichen Dokumenten auszugehen ist. 22. Das EDA hat dem Antragsteller mitgeteilt, dass die verlangte Auflistung der Behördenmitglieder nicht existiere, was es gegenüber dem Beauftragten ebenfalls mehrfach ausdrücklich festgehalten und zugesichert hat. Der Beauftragte vermag keine Hinweise zu erkennen, wonach die verlangte Auflistung existieren sollte. Gleichzeitig hat der Antragsteller weder im Rahmen des Zugangsge- suchsverfahrens noch in seiner Stellungnahme im Schlichtungsverfahren Anhaltspunkte für eine gegenteilige Annahme vorgebracht. 23. Die Ausführungen des EDA, wonach die verlangte Auflistung der Behördenmitglieder nicht im Sinne eines amtlichen Dokuments gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ existiert, sind nach Ansicht des Beauftragten hinreichend plausibel. Es bleibt zu prüfen, ob die Auflistung der Behördenmitglieder durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden kann und folglich als amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ gilt. 24. Beim Begriff des "einfachen elektronischen Vorgangs" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz spricht von Dokumenten, welche erst latent vorhanden sind und die leicht durch eine elementare Computermanipulation hergestellt werden können. 14 Dabei hat der Gesetzgeber in erster Linie an elektronische Datenbanken gedacht, da in diesen Fällen der verlangte Auszug als Dokument (noch) nicht existiert, die vorhandene Soft- ware jedoch darauf ausgerichtet ist, solche Auszüge zu generieren. Dass hierfür ein Knopfdruck genügen muss, lässt sich weder dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 BGÖ noch aus den Materialien entnehmen. 15 Der Begriff des einfachen elektronischen Vorgangs bezieht sich auf den Gebrauch durch einen durchschnittlichen Benutzer. 16 Daraus ist zu folgern, dass der für die Generierung eines Dokumentes im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erforderliche Vorgang durchaus mehrere Ar- beitsschritte umfassen kann, solange ein gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkennt- nisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann. 17
11 BBl 2003 1190; ROBERT BÜHLER, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014 (zit.: BSK BGÖ), Art. 5 BGÖ Rz. 4 und 6; K URT NUSPLIGER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 5 Rz. 5. 12 BBl 2003 1992; vgl. auch ROBERT BÜHLER, in: BSK BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 10. 13 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.4. 14 BBl 2003 1996. 15 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.2. 16 BBl 2003 1996. 17 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.2 mit Hinweisen.
6/15 der Behördenmitglieder durch einen einfachen elektronischen Vorgang erfordert, dass die ge- wünschte Information – nämlich die Angabe, wer für ein bestimmtes Geschäft eine relevante Rolle innehat – im System vorhanden ist resp. dass die vorhandene Software die Relevanz von invol- vierten Personen im Zusammenhang mit einem bestimmten Geschäft beurteilen und filtern kann. Entsprechende Hinweise sind vorliegend nicht ersichtlich und werden vom Antragsteller auch nicht vorgebracht. Hierzu ist zu anzumerken, dass eine allfällige manuelle Zusammenstellung ei- ner Liste mit Absenderinnen und den entsprechenden Empfängern bestimmter Korrespondenz in der Regel nicht ohne weiteres einen einfachen elektronischen Vorgang im Sinne des Öffentlich- keitsgesetzes darstellt: Auch wenn der für die Generierung eines Dokumentes im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erforderliche Vorgang durchaus mehrere Arbeitsschritte umfassen kann, besteht das vorliegend notwendige Prozedere aus einer Aneinanderreihung von hauptsächlich manuell durchzuführenden Arbeitsschritten. Schliesslich führt der Antragsteller in seinem Zugangsgesuch aus, die entsprechende Liste allenfalls zu ergänzen. Es stellt sich die Frage, ob der Antragsteller selbst nicht davon ausgeht, dass die Auflistung der Behördenmitglieder wie gewünscht erstellt werden kann. Ansonsten müsste sie nicht mehr angepasst werden. 26. Im Ergebnis erblickt der Beauftragte keine Hinweise, dass die vom Antragsteller gewünschte Auf- listung der Behördenmitglieder mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt werden kann. Gestützt auf das Ausgeführte empfiehlt der Beauftragte dem EDA, in Bezug auf die Auflistung der Behördenmitglieder an seinem Bescheid festzuhalten, dass kein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ existiert (vgl. Ziffer 59). Der Vollständigkeit halber wird der Antragsteller darauf hingewiesen, dass er – wie es in der Botschaft zum Öffent- lichkeitsgesetz für derartige Fälle vorgesehen ist 18 – unter den allgemeinen Bedingungen des Öf- fentlichkeitsgesetzes und der dazugehörigen Öffentlichkeitsverordnung und unter Kostenfolge Zu- gang zu den vorhandenen Einzeldaten verlangen kann. 27. Zu beurteilen ist weiter der Zugang zur mit dem Zugangsgesuch verlangten mobilen Korrespon- denz (vgl. Ziffer 17). Das EDA gibt sowohl gegenüber dem Antragsteller im Zugangsgesuchsver- fahren wie auch dem Beauftragten im Schlichtungsverfahren an, über keine SMS oder Mitteilun- gen anderer mobiler Messenger-Dienste in dieser Angelegenheit zu verfügen, weswegen kein Zugang gewährt werden könne. 28. Der Antragsteller weist in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 24. November 2022 auf den Dokumentationsfilm Die Akte UBS – Das Ende des Schweizer Bankgeheimnisses darauf hin, wo- nach die damalige Departementsvorsteherin des EDA gemäss eigener Aussage mit dem Staats- sekretär für internationale Finanzfragen im EFD in dieser Sache per SMS kommunizierte und die- ser auf diese Weise entscheidende Anweisungen für Verhandlungen mit dem United States Department of Justice DOJ bzw. dem Internal Revenue Service IRS erhielt. Folglich seien die Aussagen des SIF und des EDA, es gebe keinen SMS-Verkehr, nicht korrekt. 29. Mobile Kommunikationsformen und -inhalte sind – sofern sie die Voraussetzungen von Art. 5 BGÖ erfüllen – auch amtliche Dokumente nach dem Öffentlichkeitsgesetz und nach diesem damit grundsätzlich zugänglich, 19 was vorliegend von keiner Seite bestritten wird. Das EDA gibt lediglich an, nicht über die verlangte mobile Korrespondenz zu verfügen. Der Antragsteller hält dem entge- gen, dass gemäss Aussage der damaligen Departementsvorsteherin des EDA im Rahmen der erwähnten Dokumentation in dieser Sache per SMS kommuniziert worden sei. Damit ist allerdings noch nicht dargetan, dass diese mobile Korrespondenz beim EDA oder bei einer anderen Behörde vorhanden ist. Vielmehr sind Hinweise, dass aktuell mobile Korrespondenz der involvierten Mitar- beitenden der betroffenen Behörden beim EDA vorhanden ist, für den Beauftragten nicht ersicht- lich und werden auch nicht vorgebracht. Immerhin hat das EDA mehrfach festgehalten, nicht über die fragliche mobile Korrespondenz zu verfügen. Zu prüfen ist, ob die mobile Korrespondenz – sofern sie denn (noch) existiert – wie vom Antragsteller gefordert zu beschaffen ist (Beschaffungs- pflicht).
18 BBl 2003 1996. 19 Gemäss der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz erfasst Art. 5 Abs. 1 Bst. a BGÖ auch elektronische Nachrichten (BBl 2003 1991) ; siehe zum Ganzen auch: Bundesamt für Justiz: Notiz "Auslegeordnung zu ausgewählten Aspekten des Öffentlichkeitsgesetzes" vom 12. Okto- ber 2020, Ziffer 3 S. 4 f. (abrufbar unter http://www.bj.admin.ch/
Staat & Bürger > Zugang zu amtlichen Dokumenten > Dokumentation zur Umsetzung [zuletzt abgerufen am 13. Dezember 2022]).
7/15 30. Das Öffentlichkeitsgesetz kennt keine Bestimmung, welche die Beschaffung von Dokumenten ex- plizit regelt. Allerdings hat eine Behörde gemäss Botschaft als Erstellerin oder Hauptadressatin indes alle erforderlichen Massnahmen zur Beschaffung eines sich nicht mehr in ihrem Besitz be- findlichen Dokuments zu ergreifen. 20 Fraglich ist demnach, ob dem EDA vorliegend für (noch) nicht in seinem Besitz befindliche Dokumente eine (Wieder-)Beschaffungspflicht zukommt, sofern diese die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgabe betreffen. 31. Zur Wiederbeschaffungspflicht hat sich das Bundesgericht wie folgt geäussert resp. die entspre- chende Beurteilung durch die Vorinstanz gutgeheissen: Für amtliche Dokumente, die sich einmal in Besitz der Behörde befanden, ist eine Wiederbeschaffungspflicht im Fall der Entledigung oder beim Verlust von Dokumenten zu bejahen, bei rechtmässiger oder vorschriftsmässiger Besitzauf- gabe ist eine Wiederbeschaffungspflicht hingegen zu verneinen. 21
Im vom Antragsteller erwähnten Dokumentationsfilm Die Akte UBS – Das Ende des Schweizer Bankgeheimnisses 22 führt die damalige Departementsvorsteherin des EDA aus, mit dem Staats- sekretär für internationale Finanzfragen im EFD in dieser Sache per SMS kommuniziert zu haben. Insbesondere habe sie – wie sie selbst erklärte – dem Staatssekretär geschrieben: "Ne lâchez pas, bon courage". Die Aussagen der damaligen Departementsvorsteherin des EDA weisen da- rauf hin, dass zumindest nicht ausgeschlossen werden kann, dass mobile Korrespondenz im Zu- sammenhang mit dem interessierenden Kontext beim EDA als amtliche Dokumente vorhanden war. Das EDA hat sich im Schlichtungsverfahren bis anhin nicht dazu geäussert. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, warum die Ausführungen der damaligen Departementsvorsteherin des EDA zur versandten SMS nicht zutreffend sein sollten. Aufgrund des hiervor Ausgeführten ist für den Beauftragten nicht hinreichend dargetan, dass sich die verlangte mobile Korrespondenz als amt- liche Dokumente nicht zu einem früheren Zeitpunkt bereits beim EDA befunden hat und darum wiederzubeschaffen und nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zugänglich zu machen ist. Im Ergebnis empfiehlt der Beauftragte dem EDA, den Zugang zur mobilen Korrespondenz nach erfolgter Wiederbeschaffung gemäss den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewäh- ren, sofern es sich dabei um amtliche Dokumente in dessen Anwendungsbereich handelt (vgl. Ziffer 60).
Unabhängig davon ist daran zu erinnern, dass Verwaltungseinheiten des Bundes gemäss Art. 22 Abs. 1 RVOV verpflichtet sind, den Nachweis über die eigene Geschäftstätigkeit aufgrund einer systematischen Geschäftsverwaltung zu führen. Das EDA hat bis anhin im Schlichtungsverfahren nicht ausgeführt, ob und in welchem Umfang für allfällig existierende mobile Korrespondenz im Zusammenhang mit der Thematik "Steuerstreit CH-USA" aufgrund deren Wichtigkeit eine Nach- weispflicht besteht.
Zu beurteilen ist schliesslich der Zugang zu den Dokumenten zum Steuerstreit (vgl. Ziffer 17). Mit diesem Zugangsbegehren wiederholt der Antragsteller sinngemäss sein Gesuch vom 12. Sep- tember 2013 23 in Bezug auf die Dokumente des EDA. Das EDA identifizierte in diesem Zusam- menhang die auf der dem Antragsteller am 28. Februar 2014 zugestellten Liste aufgeführten Do- kumente, soweit die Zuständigkeit für die Beurteilung deren Zugänglichkeit beim EDA liegt. Vom Zugangsbegehren betreffend die Dokumente zum Steuerstreit sind vorliegend von den 34 aufge- listeten Dokumente demnach die Dokumente Nr. 7, 8,11, 16, 17, 29 und 33 erfasst. 24
In seiner Stellungnahme an den Antragsteller vom 5. Mai 2022 verweist das EDA zur Hauptsache auf die Verfügung vom 1. Dezember 2014, mit welcher das EDA den Zugang zu den diesbezügli- chen im EDA vorhandenen amtlichen Dokumente verweigert hat. Aufgrund dieses expliziten Ver- weises ist davon auszugehen, dass das EDA die in der Verfügung gemachten Vorbringen auch vorliegend zu berücksichtigen seien. In Bezug auf die Dokumente Nr. 29 und 33 kommt das
20 BBl 2003 1993. 21 Urteil des BGer 1C_394/2016 vom 27. September 2017 E. 2.4.7; Empfehlung EDÖB vom 19. Februar 2019: ENSI / Dokumente Strahlen- dosis, Ziff. 25. 22 SRF-Dokumentation Die Akte UBS, ab Minute 48:00, abrufbar unter https://www.srf.ch/play/tv/ > Themen > Dok & Reportagen > Suche > "Die Akte UBS" (zuletzt abgerufen am 14. Dezember 2022). 23 Vgl. Urteil des BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 Erwägung A des Sachverhalts. 24 Bei gewissen Dokumenten handelt es sich um E-Mail-Korrespondenz zwischen Schweizer Behörden. In diesen Fällen umfasst der Schlichtungsgegenstand nur die vom BJ verfassten E-Mails aus der Korrespondenz.
8/15 EDA in der erwähnten Verfügung zum Schluss, dass das Öffentlichkeitsgesetz gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ nicht zur Anwendung gelange und daher, wie dies auch der Beauftragte empfehle, kein Anspruch auf Zugang zu den betroffenen Dokumenten bestehe. Hierzu kann voll- umfänglich auf die Ausführungen und das entsprechende Ergebnis der Beurteilung des Beauf- tragten in seiner Empfehlung vom 10. November 2014 (adressiert an den gleichen Antragsteller) verwiesen werden 25 , an welcher auch der Zeitablauf nichts ändert. 36. Daraus ergibt sich, dass nach Ansicht des Beauftragten Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ für die Dokumente Nr. 29 und 33 gilt und für diese Dokumente das Öffentlichkeitsgesetz nicht anwendbar ist. Das EDA kann an der Verweigerung des Zugangs zu diesen Dokumenten auch nach Ab- schluss des Amtshilfeverfahrens festhalten. 37. Das EDA macht in der Verfügung weiter geltend, die zur Diskussion stehenden Dokumente seien als Notizen und Gedankenstützen zu verstehen, die nur einem eng begrenzten Personenkreis zur Verfügung stünden. Es handle sich allesamt um E-Mails, welche lediglich dem Informationsaus- tausch innerhalb der Arbeitsgruppe oder zwischen Arbeitsgruppe und den jeweiligen Vorgesetzten der Arbeitsgruppenmitglieder als Arbeits- und Vorbereitungshilfsmittel dienten, durch welche das künftige Vorgehen geplant und die nötigen Schritte eingeleitet werden konnten. Dementsprechend seien die Dokumente, wie in Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ vorgesehen, als zum persönlichen Gebrauch bestimmt anzusehen, womit sie nicht als amtliche Dokumente i.S. des BGÖ gelten würden. 38. Zu prüfen ist demnach, ob es sich bei den vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumenten um zum persönlichen Gebrauch bestimmte Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ handelt. Da die Dokumente Nr. 29 und 33 aufgrund des fehlenden sachlichen Geltungsbereichs gemäss Art 3 BGÖ nicht unter das Öffentlichkeitsgesetz fallen (Ziffer 36), ist die Frage des amtlichen Do- kuments bzw. sämtliche hiernach zu prüfende Vorbringen nur betreffend die Dokumente Nr. 7, 8, 11, 16 und 17 zu beurteilen. 39. Als ein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument gilt nach Art. 1 Abs. 3 VBGÖ jede Information, die dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich der Autorin, dem Autor oder einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel vorbehalten ist, wie Notizen oder Arbeitskopien von Dokumenten. Gemäss den Erläuterungen zur Öffentlichkeitsver- ordnung vom 24. Mai 2006 ist das Kriterium des eng begrenzten Personenkreises gegeben, wenn die Dokumente, die als Arbeitsgrundlage oder Arbeitshilfsmittel dienen (bspw. Dispositionen, handschriftliche Notizen, Arbeitskopien von Dokumenten, Korrekturvorschläge, Gedankenstützen oder Begleitnotizen), innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern und Vorgesetzten ausgetauscht werden 26 , wobei dieser Austausch auf analogem wie auch elektroni- schem Weg stattfinden kann. Zu der in den 1990er Jahren in der Bundesverwaltung eingeführten E-Mail sind inzwischen weitere elektronische Übertragungskanäle wie z.B. die in der Bundesver- waltung verwendete SMS oder Threema Work hinzugekommen. Die Botschaft zum Öffentlich- keitsgesetz vom 12. Februar 2003 nennt als weitere Beispiele für Arbeitshilfsmittel Dispositionen, Kurzzusammenfassungen, mit Anmerkungen versehene Textentwürfe oder persönliche hand- schriftliche oder elektronische Aufzeichnungen auf einem amtlichen Dokument, 27 wobei anzumer- ken ist, dass die Natur der Aufzeichnung als Arbeitshilfsmittel nicht davon abhängen kann, ob es anlog oder elektronisch übertragen und hernach aufgezeichnet wird. 40. Den Gesetzesmaterialien lässt sich nicht entnehmen, ab wie vielen Personen das Kriterium des eng begrenzten Personenkreises überschritten ist. Die vom EDA angerufene Norm ist gemäss Rechtsprechung restriktiv anzuwenden. So erachtete das Bundesverwaltungsgericht den persön- lichen Gebrauch bei einem Kreis von rund zwanzig Personen als nicht mehr gegeben, 28 wobei das Gericht in konkreten Fall nebst dem Personenkreis auch die objektive Wirkung des Termin- kalenders des Rüstungschefs in seiner Gesamtheit auf den aussenstehenden Betrachter in Erwä- gung zog, was zeigt, dass das Kriterium des eng begrenzten Personenkreises für sich allein be- trachtet noch nicht ausschlaggebend sein kann, um einen persönlichen Gebrauch i.S.v. Art. 5
25 Vgl. Empfehlung des EDÖB vom 10. November 2014: BJ / Korrespondenz, Ziffer 18-22 und 42. 26 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, Ziff. 2, S. 3. 27 BBl 2003 1999 f. 28 Vgl. Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 5.2.2.2 unter Verweis auf BVGE 2011/52 E. 5.2.2.
9/15 Abs. 3 Bst. c BGÖ zu begründen. Wesentlich sind nebst dem Adressatenkreis auch der Charakter und die Qualität des Dokumentes, die sich auch daraus ableiten lassen, weshalb bzw. zu welchem Zweck ein solches erstellt und ausgetauscht wurde. 29
29 Empfehlung EDÖB vom 20. August 2015: EDA / Protokoll einer Sitzung in der Schweizer Botschaft in Bangkok, Ziff. 19. 30 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 2.5.2; Urteile des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 5.2.2.2 und A- 6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 6.5.1; BVGE 2011/52 E. 5.2.2.
10/15 gemacht, könnte dies zukünftig auch der freien internen Meinungsäusserung in der aussenpoliti- schen Entscheidfindung in solchen Fragen abträglich sein. Auch dies wäre nicht im aussenpoliti- schen Interesse der Schweiz. Daher ist die Empfehlung des EDÖB, welcher den Zugang zu den Dokumenten lediglich zur Aufschiebung empfiehlt, nicht haltbar." Darüber hinaus gibt das EDA in der Stellungnahme vom 24. Mai 2022 an, eine erneute Prüfung der Zugänglichkeit der Dokumente des EDA würde aus heutiger Perspektive nicht zu einem anderen Ergebnis führen. Dies unter anderem darum, weil der Steuerstreit nicht als abgeschlossen angesehen werden könne. 43. Der Antragsteller führt im Zugangsgesuch aus, dass der Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA hinsichtlich der Kategorie-1-Banken mit einer einzigen Ausnahme als gelöst betrachtet werden könne, weswegen die Dokumente gemäss dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts nun frei zugänglich seien. Einzige Ausnahme sei die Firma A. __, die aber gemäss ihrem Ge- schäftsbericht von keiner (oder höchstens einer geringfügigen) Busse ausgehe und entsprechend auch keine Rückstellung gebildet habe. Diese Vorbringen wiederholte der Antragsteller in seiner ergänzenden Stellungnahme vom 24. November 2022 und fügte ergänzend hinzu, die Firma A. __ gebe sich überzeugt, in Übereinstimmung mit den amerikanischen Gesetzen gehandelt zu haben, was sich aus der vom Antragsteller ebenfalls eingereichten E-Mail-Korrespondenz (vgl. Ziffer 11) ergebe. Der Hinweis auf die laufende Bewährungsfrist bis 2024 werde nicht näher umschrieben. Weiter widerspreche die Ausdehnung der Begründung auf Kategorie-2-Banken erstens dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, welches sich ausschliesslich auf Banken der Kategorie 1 be- ziehe. Zweitens werde diese Kategorie gemäss dem Dokument Chronologie US-Steuerstreit 31 des SIF als gelöst betrachtet, weswegen dieses Argument unsinnig sei. Im Übrigen sei auch der Ver- weis auf neue Zusatzverhandlungen im Rahmen der Kategorie 2 nicht ausreichend begründet und diene nur dazu, Transparenz im Zusammenhang mit dem US-Steuerstreit zu verhindern. Im Er- gebnis könne der Steuerstreit als abgeschlossen betrachtet werden, weshalb der Zugang zu den einverlangten Dokumenten zu gewähren sei. 44. Für das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ müssen kumulativ fol- gende zwei Bedingungen gegeben sein: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko für die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die auf- grund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und ein ernst- haftes Risiko für deren Eintreten bestehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öf- fentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann. 32
31 https://www.sif.admin.ch/dam/sif/de/dokumente/Internationale-Steuerpolitik/US-Steuerstreit/US%20Steuerstreit-Chronologie.pdf.down- load.pdf/20160127_US%20Steuerstreit_Chronologie_d.pdf ( zuletzt abgerufen am 29. November 2022). 32 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz. 4; BGE 142 II 324 E. 3.4. 33 Vgl. dazu SCHOCH, Kommentar Informationsfreiheitsgesetz IFG, § 3 Ziffer 6 IFG.
11/15 erarbeiten kann. Die Lehre spricht sich für eine restriktive Anwendung der Ausnahmereglung aus. 34
Grundsätzlich können alle Bereiche der auswärtigen Beziehungen, in denen amtliche Informatio- nen anfallen, an deren Bekanntwerden der Bund kein Interesse hat, davon erfasst werden. So kann es sich um rechtliche, politische, wirtschaftliche, kulturelle, soziale oder militärische (etc.) Beziehungen handeln. Neben eigenen Dokumenten können auch jene von ausländischen Behör- den, Unternehmen oder ausländischen Staatsangehörigen betroffen sein. Die Beeinträchtigung kann sich direkt aus der Offenlegung der Information ergeben oder indirekt so aus der Verärge- rung eines Staates angesichts der Veröffentlichung der Information, die ihn oder seine Staatsan- gehörigen betreffen. 37 Die befürchtete Beeinträchtigung bei Offenlegung der Daten muss aller- dings erheblich sein und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen. 38
Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass es nach der Rechtsprechung in der Natur von Entscheiden politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts liegt, dass sie der justiziel- len Kontrolle nur bedingt zugänglich sind, da sie gerade nicht allein auf rechtlichen, sondern zum Teil auf politischen Kriterien beruhen. Die gerichtlichen Instanzen üben bei der Überprüfung sol- cher Entscheide eine gewisse Zurückhaltung. Diese bezieht sich allerdings nicht auf die rechtliche Beurteilung der Streitsache. Erfasst wird einzig die politische Opportunität des Entscheides. Auch dafür gilt jedoch nicht ein völliger Freipass für die Exekutivbehörden, sondern deren Entscheide müssen insgesamt, auch soweit Zurückhaltung geboten ist, zumindest nachvollziehbar sein und haben sachlich zu bleiben. Die Exekutivbehörden müssen ihren Beurteilungsspielraum pflichtge- mäss nutzen. 39
Soweit die betroffenen Dokumente Informationen von den USA enthalten, an welchen diese ein erhebliches Geheimhaltungsinteresse haben, scheint die Beeinträchtigung der bilateralen Bezie- hungen im Falle der Bekanntgabe derartiger Inhalte plausibel. Allerdings zeigt das EDA nicht auf, für welche Informationen dies konkret zutrifft. Ebenfalls einsichtig ist, dass die Veröffentlichung von Inhalten zur Haltung und Absichten des DOJ die USA durchaus verärgern könnte, wenn die diesbezügliche Vertraulichkeit nach Auffassung der USA zu gewährleisten sei. Das EDA führt zu- dem aus, dass in den Dokumenten Einschätzungen und Lösungsvarianten für die aussenpoliti- schen Auseinandersetzungen mit den USA enthalten, deren Bekanntgabe der freien internen Mei- nungsäusserung in der aussenpolitischen Entscheidfindung in analogen zukünftigen
34 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 39. 35 Urteil des BVGer A-7405/2014 vom 23. November 2015 E. 6.3. 36 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2. 37 Empfehlung EDÖB vom 10. November 2014: BJ / Korrespondenz, Ziffer 40. 38 Urteil des BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021 E. 5.2 m.H. 39 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.4; BGE 142 II 313 E.4.3.
12/15 aussenpolitischen Auseinandersetzungen abträglich wäre, was nicht im aussenpolitischen Inte- resse der Schweiz sei. Dabei legt das EDA nicht dar, welche Aspekte dies konkret sein sollen und inwiefern diese in derartigen souveränitätspolitischen Auseinandersetzungen relevant sein sollten. Hinzu kommt, dass allein die Tatsache, dass gewisse Überlegungen irgendeinmal in Zukunft re- levant sein könnten, die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht zu begründen vermag – ansonsten könnte mit diesem Argument fast alles vom Öffentlichkeitsprinzip ausgenom- men werden. Generell sind die Ausführungen des EDA auf die gesamten Dokumente bezogen und das EDA bringt vor, dass die Verweigerungsgründe integral für alle Dokumente gelten wür- den. Damit ist der erforderlichen Begründungsdichte für eine vollständige Zugangsverweigerung nach Ansicht des Beauftragten nicht Genüge getan. Auch wenn die aufgeführten Argumente eine gewisse Überzeugungskraft haben, sind sie nicht derart, dass sie eine vollständige Verweigerung des Zugangsgesuchs rechtfertigen würden. Insbesondere fehlen konkrete Darlegungen, weshalb im Sinne des Verhältnismässigkeitsprinzips gegebenenfalls kein eingeschränkter Zugang gewährt werden kann. 40
Zum gegenwärtigen Zeitpunkt kann offen bleiben, wie weit nach dem Verhältnismässigkeitsprinzip eine teilweise Zugangsverweigerung gerechtfertigt ist, da der Zugang, wie vom Bundesverwal- tungsgericht im Rahmen der Beurteilung des Zugangs zu anderen Dokumenten zum Steuerstreit mit den USA ausgeführt, bis zum Abschluss des US-Programms im Steuerstreit zwischen den USA und der Schweiz aufzuschieben ist." 41 Nach dessen Abschluss sei der Zugang nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewähren. Der Begriff "US-Programm" ist nach Auffas- sung des Bundesverwaltungsgerichts in einem weiten Sinn zu verstehen. 42 Was den Abschluss des US-Programms betrifft, ist "präzisierend festzuhalten, dass dies die Bereinigung der Probleme der Kategorie-1-Banken mitumfasst." 43
Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung ist für sämtliche vorliegend in Frage stehenden amtlichen Dokumente – sofern sie vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst wer- den – der Zugang bis zum Abschluss des US-Programms resp. des Steuerstreits zwischen der Schweiz und den USA aufzuschieben. Folglich ist zu prüfen, ob dieser Steuerstreit abgeschlossen ist oder nicht.
Das EDA verweist in seiner Stellungnahme an den Beauftragten vom 24. Mai 2022 mitunter auch auf die Beurteilung des gemäss EDA für die Verhandlungen zwischen der Schweiz und den USA in diesem Kontext sachlich zuständige SIF, welches in seiner Prüfung vom 28. April 2022 zu fol- gendem Ergebnis gelangt: "Gemäss Kenntnisstand des SIF kam es bis anhin nicht zum Verfah- rensabschluss aller Kategorie-1-Banken und es läuft bei mindestens einer Kategorie-1-Bank eine Bewährungsfrist bis 2024. Des Weiteren kam es auch in jüngerer Vergangenheit zum Abschluss von Zusatzvereinbarungen zwischen Kategorie-2-Banken und dem amerikanischen Justizdepar- tement (DOJ) und es kann nicht ausgeschlossen werden, dass weitere Vereinbarungen im direk- ten Konnex zum US-Programm unterzeichnet werden. Auch im Zusammenhang mit dem US-Pro- gramm laufen offenkundig Verfahren gegen Bankmitarbeitende in den USA und es sind bilaterale Gespräche zu Amtshilfeverfahren im gleichen Kontext im Gange. Aufgrund all dieser Indizien kann nicht abschliessend determiniert werden, ob der Steuerstreit mit den USA als beendet erachtet werden kann oder nicht. Es muss unter diesen Umständen davon ausgegangen werden, dass der Steuerstreit nicht als beendet gilt." Das EDA stütze sich bei der Prüfung einer allfälligen Offenle- gung der eigenen Dokumente im heutigen Zeitpunkt auf die Einschätzung des SIF und sei auf- grund der sachlichen Zuständigkeit des SIF an diese gebunden.
Die Ausführungen des Antragstellers zur Frage der Beendigung des Steuerstreits im Zugangsge- such wie auch in der ergänzenden Stellungnahme sind insofern widersprüchlich, als dass er gleichzeitig mit dessen Beendigung eine Ausnahme erwähnt. Die Ausnahme betreffe die Firma A. __, welche auf ihrer Homepage folgendes schreibt: "[A. __ ] steht seit Oktober 2012 in
40 Vgl. Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.6 mit Verweis auf: HÄNER, Handkommentar BGÖ Art. 15 Rz 8. 41 BVGer A-306/2015 E. 6.5 -> Verweis auf Empfehlung EDÖB 42 BVGer A-306/2015 E. 6.4. 43 BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 6.4 und 8.
13/15 Kontakt mit den US-Behörden bezüglich ihrer Vermögensverwaltungsgeschäfte mit US-amerika- nischen Kunden. In diesem Zusammenhang hat [A. __ ] sachdienliche Informationen und Unter- lagen bereitgestellt, die ihres Erachtens die Einhaltung der geltenden rechtlichen und regulatori- schen Bestimmungen aufzeigen. [A. __ ] hat sich bei den noch laufenden Ermittlungen der US- Behörden stets kooperativ verhalten. [A. __ ] ist nicht in der Lage zu beurteilen, wann in dieser Angelegenheit eine Einigung erfolgen wird." 44 Für den Beauftragten ergeben sich daraus keine eindeutigen Hinweise, wonach die Angelegenheit für die Firma A. __ abgeschlossen ist. Vielmehr geht aus der gewählten Formulierung hervor, dass der Zeitpunkt einer Einigung gerade nicht ab- geschätzt werden kann. Schliesslich vermag auch die Tatsache, dass eine betroffene Institution gemäss eigener Aussage keine spezifischen Rückstellungen macht bzw. gemacht hat, nicht als Beleg für die Beendigung des Steuerstreits zwischen der Schweiz und den USA gelten. 54. Das EDA verweist für die Beurteilung, ob der fragliche Steuerstreit abgeschlossen ist, auf die Einschätzung des SIF. Das SIF vertritt die Interessen der Schweiz in Finanz-, Währungs- und Steuerfragen sowohl gegenüber Partnerländern als auch in den zuständigen internationalen Gre- mien 45 und damit die Interessen der Schweiz in internationalen Steuerfragen innerhalb der Bun- desverwaltung. Im vorliegend komplexen Umfeld ist bei der Beantwortung solch spezifischer Fra- gen – wie dies bei Fragen aussenpolitischen Gehalts allgemein der Fall ist – der Fachbehörde einen gewissen Ermessenspielraum zu belassen. 46 Ein Abstellen des EDA auf die vom SIF vor- liegend vorgenommene Einschätzung erweist sich nach Ansicht des Beauftragten als vertretbar. 55. In der vom EDA übernommenen Beurteilung des SIF gibt dieses an, dass es gemäss seinem Kenntnisstand bis anhin nicht zum Verfahrensabschluss aller Kategorie-1-Banken gekommen sei. Das Bundesgericht hat in einem anderen Entscheid Folgendes festgehalten: "Insbesondere so- lange unbestrittenermassen weiterhin Strafverfahren gegen Kategorie-1-Banken laufen, ist auch der Steuerstreit zwischen der Schweiz und den USA noch nicht abgeschlossen." 47 Im Ergebnis und gestützt auf das Ausgeführte ist die vom SIF als Fachbehörde abgegebene Einschätzung, wonach "[...] davon ausgegangen werden [muss], dass der Steuerstreit nicht als beendet gilt", für den Beauftragten plausibel. Demnach ist unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der Zugang bis zur Beendigung des Steuerstreits zwischen der Schweiz und den USA zumindest aufzuschie- ben und dannzumal nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes zu gewähren. 48 Unter diesen Umständen kann auf Ausführungen betreffend die Relevanz der Kategorie-2-Banken im Zusam- menhang mit der Beurteilung der Frage der Beendigung des Steuerstreits verzichtet werden. 56. Insgesamt schliesst der Beauftragte vorliegend nicht aus, dass gewisse in den Dokumenten ent- haltene Aspekte die aussenpolitischen Interessen oder die internationalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigen könnten, stellt aber fest, dass die Anwendbarkeit der Ausnahmebestim- mung von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ für eine vollständige Zugangsverweigerung vom EDA bis anhin nicht im von der Rechtsprechung für den vorliegenden Sachverhalt (aussen-)politischen Gehalts geforderten Mass begründet wurde. Hingegen hat das EDA im Schlichtungsverfahren hinreichend plausibel dargelegt, dass der Steuerstreit mit den USA noch nicht abgeschlossen ist, weswegen der Zugang zu den verlangten Dokumenten – in Anlehnung und Übereinstimmung mit der Ein- schätzung des Bundesverwaltungsgerichts – weiterhin resp. bis zur Beendigung des Steuerstreits mit den USA aufzuschieben ist. 57. Der Beauftragte empfiehlt dem EDA, den Zugang zu den Dokumenten Nr. 7 , 8 (1. E-Mail 49 ), 11, 16 (2. E-Mail) und 17 (2. und 4. E- Mail) gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ aufzuschieben.
44 Abrufbar unter www.pictet.com/ch/de > Unternehmensnachrichten > US Department of Justice (DoJ) (zuletzt abgerufen am 29. Novem- ber 2022). 45 www.sif.admin.ch > Das SIF > Auftrag (zuletzt abgerufen am 29. November 2022). 46 Vgl. Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 5.3.3 in fine. 47 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 6.5; Gegenstand dieses Verfahrens ist der Zugang zu "sämtlichen Unterlagen im Staatssekretariat für internationale Finanzfragen [bzw.] in der EFV rund um die Anklage sowie den Strafprozess gegen Raoul Weil" resp. Einsicht in Dokumente, auf welche der GPK-Bericht (Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrats und des Ständerats vom 30. Mai 2010 "Die Behörden unter dem Druck der Finanzkrise und der Herausgabe von UBS-Kundendaten an die USA") Bezug genom- men bzw. aus denen er zitiert habe. 48 Vgl. Urteil des BVGer A-306/2015 vom 28. Dezember 2015 E. 6.4 und 8. 49 Hinweis: Die Angabe der E-Mail bezieht sich in der vorliegenden Empfehlung auf die Reihenfolge in chronologischer Hinsicht (d.h. die 1. E- Mail entspricht derjenigen E-Mail, welche in zeitlicher Hinsicht zuerst versandt worden ist).
14/15 Sobald das US-Programm im Steuerstreit zwischen der USA und der Schweiz abgeschlossen ist, gewährt das EDA den Zugang zu den erwähnten Dokumenten nach den Vorgaben des Öffent- lichkeitsgesetzes und der einschlägigen Rechtsprechung (vgl. Ziffer 62). 58. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das EDA hat im Schlichtungsverfahren hinsichtlich der Auflistung Behördenmitglieder plausibel dargelegt, dass die vom Antragsteller gewünschte Auflistung weder beim EDA vorhanden ist noch mittels eines einfachen elektronischen Vorgangs i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ erstellt werden kann und folglich kein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ existiert. In Bezug auf die mobile Korrespondenz hat das EDA hingegen nicht hinreichend dargetan, dass sich diese in Form von amtlichen Dokumenten nicht zu einem früheren Zeitpunkt bereits beim EDA befunden hat, weshalb sie zu beschaffen und nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgeset- zes zugänglich zu machen ist. Hinsichtlich der Dokumente Nr. 29 und 33 und deren Anhänge gilt Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ, weswegen das Öffentlichkeitsgesetz für diese Dokumente nicht anwendbar ist. Das EDA kann auch nach Abschluss des Amtshilfeverfahrens an der Zugangsverweigerung festhalten. Schliesslich hat das EDA hinreichend plausibel dargelegt, dass der Steuerstreit mit den USA noch nicht abgeschlossen ist, weswegen der Zugang zu den Dokumenten Nr. 7, 8 (1. E-Mail), 11, 16 (2. E-Mail) und 17 (2. und 4. E-Mail) – in Anlehnung und Übereinstimmung mit der Einschätzung des Bundesverwaltungsgerichts – weiterhin resp. bis zur Beendigung des Steuerstreits mit den USA aufzuschieben ist.
III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 59. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten hält in Bezug auf die Auflistung der Behördenmitglieder an seinem Bescheid, über keine amtlichen Dokumente i.S.v. Art. 5 BGÖ zu verfügen, fest. 60. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten beschafft die vom Zugangs- gesuch erfasste mobile Korrespondenz und gewährt Zugang nach den Vorgaben des Öffentlich- keitsgesetzes. 61. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten hält an der Verweigerung des Zugangs zu den Dokumenten Nr. 29 und 33 fest, auch wenn das Amtshilfeverfahren abgeschlos- sen ist (Art. 3 Abs. 1 Bst. a Ziff. 3 BGÖ). 62. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten schiebt den Zugang auf zu den Dokumenten Nr. 7, 8 (1. E-Mail), 11, 16 (2. E-Mail) und 17 (2. und 4. E-Mail) gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ auf. Sobald das US-Programm im Steuerstreit zwischen den USA und der Schweiz abgeschlossen ist, gewährt das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegen- heiten den Zugang zu den erwähnten Dokumenten nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgeset- zes und der Rechtsprechung. Sofern einzelne Dokumente zum persönlichen Gebrauch i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ bestimmt sein sollten, ist dies hinreichend begründet nachzuweisen. 63. Der Antragssteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Eidgenös- sische Departement für auswärtige Angelegenheiten den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 64. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 65. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ).
15/15 66. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragsstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 67. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X. __ (Antragsteller)
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA 3003 Bern
Adrian Lobsiger Der Beauftragte André Winkler Jurist Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip