Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
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Bern, 20. August 2015
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes
im Schlichtungsverfahren zwischen
X (Antragsteller)
und
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA)
I. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
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für auswärtige Angelegenheiten EDA dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie eine ausführliche und detailliert begründete Stellungnahme einzureichen. 8. Mit E-Mail vom 16. Januar 2015 nahm das EDA Stellung zum Zugangsgesuch und teilte dem Antragsteller gestützt auf Art. 5 Abs. 3 Bst. b und c BGÖ mit, dass es sich beim verlangten Protokoll „um ein ‘nicht fertig erstelltes‘ Dokument handelt, bzw.um eine interne Notiz zum persönlichen Gebrauch“, weshalb das verlangte Dokument nicht herausgegeben werden könne. 9. Am 20. Februar 2015 reichte das EDA dem Beauftragten die verlangten Dokumente und eine Stellungnahme ein. Darin stellte es sich erneut auf den Standpunkt, beim verlangten Sitzungsprotokoll handle es sich um ein zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ und damit nicht um ein amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes. Zur Begründung brachte das EDA vor, im Rahmen der Aufsicht über die Schweizer Schule in Bangkok, welche der Schweizer Vertretung obliege, gehöre zu den Aufgaben der Botschafterin unter anderem die Information des für die Oberaufsicht zuständigen Bundesamtes für Kultur BAK über organisatorische und strukturelle Probleme sowie die Vermittlung bei schulinternen Konflikten oder bei Differenzen zwischen der Schule und anderen Kreisen der Schweizer Gemeinschaft. Dabei liege es allein in der Kompetenz der Botschafterin zu entscheiden, mit welchen Mitteln und Vorgehensweisen sie ihre Aufsichts- und Vermittlerfunktion am besten wahrnehmen könne und insbesondere, ob eine Sitzung notwendig sei und, wenn ja, ob ein Sitzungsprotokoll erstellt und verschickt werden solle. Darüber hinaus sei die fragliche Sitzung in zwei Teile gegliedert gewesen, nämlich in einen Informationsaustausch und in die anschliessende Wahl des neuen Vorsitzenden des Elternbeirates. Dabei habe die Botschafterin im Sinne eines offenen Informationsaustausches und einer Aussprache auf eine Traktandenliste verzichtet. Ihr Entscheid, nur von jenem Teil der Sitzung, welcher der Wahl des neuen Vorsitzenden des Elternbeirates gewidmet war, ein eigentliches Protokoll zu erstellen, sei vor dem Hintergrund der konfliktgeladenen Situation zu sehen. Diese Trennung gehe aus dem Gesamtdokument, welches zwischen „Notizen“ und „Protokoll der Wahl“ unterscheide, klar hervor, wobei die Notizen betreffend den ersten Teil der Sitzung auch nicht durch die Botschafterin signiert oder autorisiert und schliesslich nicht im Dokumentenmanagementsystem abgelegt wurden. Andernfalls wäre ein entsprechendes Protokoll den Sitzungsteilnehmenden für allfällige Bemerkungen oder Korrekturen und schliesslich auch dem BAK als Oberaufsichtsbehörde in einer abschliessenden, konsolidierten Fassung zugestellt worden. Weiter bedeute alleine die Tatsache, dass die Botschafterin ihre Sitzungsnotizen nicht eigenhändig zu Papier brachte, nicht, dass es sich dabei nicht trotzdem um persönliche Notizen handle, welche vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen seien. Persönliche Notizen könnten selbst dann vorliegen, wenn sie nicht nur der Autorin, sondern einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel dienen bzw. zwischen Untergebenen und Vorgesetzten ausgetauscht werden. Schliesslich sei ein weiterer Beleg dafür, dass es sich beim nachgesuchten Dokument um zum persönlichen Gebrauch bestimmte Notizen handle, darin zu sehen, dass gestützt auf den in den Notizen als „Protokoll“ betitelten Teil ein neues Dokument, nämlich das offizielle und von der Botschafterin mit ihrem Kürzel autorisierte Wahlprotokoll, erstellt wurde. Somit habe das Dokument auch bezüglich der Erstellung des Wahlprotokolls lediglich als Arbeitshilfsmittel gedient. Im Ergebnis erfülle das fragliche Dokument damit insgesamt das Kriterium des Arbeitshilfsmittels, welches der Botschafterin im Rahmen ihrer Aufgaben im Zusammenhang mit der Schweizer Schule als Gedankenstütze gedient habe. Es sei daher nicht als amtliches
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Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes zu qualifizieren, weshalb eine Herausgabe ohne weitere Begründung verweigert werden könne. 10. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des EDA sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 11. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ bei der Schweizer Botschafterin in Bangkok/Thailand ein. Dieses wurde zuständigkeitshalber an das EDA weitergeleitet, welches den Zugang zum verlangten Dokument verweigerte. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. b BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 12. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 13. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. Er prüft damit im Schlichtungsverfahren einerseits beispielsweise, ob die für das Zugangsgesuch zuständige Behörde den Begriff des amtlichen Dokumentes (Art. 5 BGÖ) sowie die in Art. 7 f. BGÖ vorgesehenen Ausnahmeklauseln oder die Bestimmungen in Bezug auf den Schutz der Personendaten (Art. 9 BGÖ) rechtmässig angewendet hat. Andererseits prüft er in jenen Bereichen, in denen das Öffentlichkeitsgesetz der Behörde bei der Bearbeitung eines Zugangsgesuches einen gewissen Ermessensspielraum verleiht (z.B. Art der Einsichtnahme in amtliche Dokumente), ob die von der Behörde gewählte Lösung auf die Umstände des jeweiligen Falls abgestimmt und angemessen ist. Dabei kann der Beauftragte entsprechende Vorschläge im Rahmen des Schlichtungsverfahrens machen (Art. 12 Abs. 2 VBGÖ) oder gegebenenfalls eine entsprechende Empfehlung erlassen (Art. 14 BGÖ). 2
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
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der Sitzung vom 17. November 2014 durchgeführten Wahl des neuen Elternbeauftragten von der Botschafterin mit ihrem Kürzel und dem Datum, 21. November 2014, versehen wurde. Da dieser Teil des vorliegend zu beurteilenden Dokuments demnach bereits zugänglich gemacht wurde, äussert sich der Beauftragte zu diesem Teil nicht mehr. Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens bildet damit nur noch jener Teil des verlangten Dokuments, welcher den Ablauf und die Inhalte der Sitzung vom 17. Dezember 2014 vor und nach der Wahl des neuen Elternbeauftragten dokumentiert. 15. Zur Begründung der Zugangsverweigerung stützte sich das EDA gegenüber dem Antragsteller auf Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ (nicht fertig gestelltes Dokument) sowie auf Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ (zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument) (vgl. Ziffer 8). Anlässlich des Schlichtungsverfahrens beschränkte das EDA seine Begründung sodann auf Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ (zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument) (vgl. Ziffer 9). Der Beauftragte äussert sich im Folgenden somit lediglich zur Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ. 16. Nach Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ gelten Dokumente, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind, nicht als amtliche Dokumente im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ bestimmt weiter, dass ein als zum persönlichen Gebrauch bestimmtes Dokument jede Information gilt, die dienstlichen Zwecken dient, deren Benutzung aber ausschliesslich der Autorin, dem Autoren oder einem eng begrenzten Personenkreis als Arbeitshilfsmittel vorbehalten ist, wie Notizen oder Arbeitskopien von Dokumenten. 17. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz können Dokumente, die zum persönlichen Gebrauch bestimmt sind, in zwei Kategorien unterteilt werden. 3 Erstens fallen darunter Informationen, die zwar dienstlichen Zwecken dienen, deren Gebrauch aber ausschliesslich dem Verfasser vorbehalten bleibt (z.B. Dispositionen für die Ausarbeitung eines Textes, zur Verfassung eines Berichts bestimmte Kurzzusammenfassungen, Sitzungsnotizen, eine Audioaufnahme zur Erstellung eines Sitzungsprotokolls sowie persönliche handschriftliche oder elektronische Aufzeichnungen auf einem amtlichen Dokument). Zweitens fallen darunter Informationen, die nicht dienstlichen Zwecken dienen (z.B. Bilder aus Privatbesitz an den Bürowänden sowie Briefe und elektronische Nachrichten, die persönlich an eine Amtsperson adressiert wurden, und nicht mit einer Dienstsache zusammenhängen). Diese zweite Kategorie ist für den vorliegenden Fall nicht relevant, da es sich beim betroffenen Dokument offensichtlich um ein solches handelt, welches einem dienstlichen Zweck dient. 18. Das vorliegend zu beurteilende Sitzungsprotokoll ist nicht bloss in Form von persönlichen Notizen abgefasst, sondern sauber zusammengetragen, strukturiert und damit – im Gegensatz zu persönlichen Notizen – gedanklich weiterentwickelt worden. 4 Das als Wortprotokoll abgefasste Dokument gibt die einzelnen Wortmeldungen anlässlich der Sitzung vom 17. November 2014 und damit den inhaltlichen Verlauf dieses Treffens wieder und stellt damit gewissermassen ein inhaltlich verkürztes bzw. zusammengefasstes Spiegelbild des Treffens des Elternbeirates mit der Botschafterin dar und geht damit nach Ansicht des Beauftragten weit über blosse persönliche Notizen bzw. über eine persönliche Disposition hinaus. 19. In den Materialien zur Öffentlichkeitsverordnung wird ausgeführt, der eng begrenzte Personenkreis sei zu bejahen, wenn Dokumente, die als Arbeitsgrundlage oder Arbeitshilfsmittel dienen, innerhalb eines Teams oder zwischen Mitarbeiterinnen oder Mitarbeitern und Vorgesetzten ausgetauscht werden. 5
Das Kriterium „eng begrenzter Personenkreis“ ist nach Ansicht des Beauftragten jedoch für sich
3 BBl 2003 2000. 4 Vgl. dazu auch BVGE 2011/52 E.5.2.2. 5 Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 3.
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allein betrachtet noch nicht ausschlaggebend, damit ein Dokument als zum persönlichen Gebrauch gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ bestimmt gelten kann. Ansonsten könnte das Öffentlichkeitsgesetz für alle Geschäfte, an welchen nur ein eng begrenzter Personenkreis beteiligt ist, ausgehebelt werden. 6 Wesentlich sind vielmehr der Charakter und die Qualität des Dokumentes, was sich nicht zuletzt auch daraus ergibt, weshalb bzw. zu welchem Zweck ein solches erstellt wurde. 20. Der Charakter eines Dokuments als Sitzungsprotokoll spricht nach Ansicht des Beauftragten von vornherein eher gegen die Vermutung, dass es sich hierbei um ein Dokument zum persönlichen Gebrauch i.S.v. Art. 5 Abs. 3 Bst. c BGÖ handeln kann. Dies gilt umso mehr, als es sich vorliegend um ein Protokoll handelt, welches die Botschafterin im Rahmen der Aufsichtstätigkeit der Schweizer Vertretung über die Schweizer Schule in Bangkok in ihrer Rolle als Vermittlerin anfertigen liess. Damit ergibt sich ohne Weiteres der dienstliche Zweck des Dokuments i.S.v. Art. 1 Abs. 3 VBGÖ bzw. der Zusammenhang mit einer öffentlichen Aufgabe i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. c BGÖ. Dazu kommt, dass ein Sitzungsprotokoll Gesprächsinhalte wiedergibt, die klassischerweise nicht vom Verfasser des Protokolls selbst stammen, sondern welche in Worte gefasste Gedanken und Haltungen von Gesprächsteilnehmern dokumentieren und damit gerade fremdes Gedankengut darstellen, dessen Disposition üblicherweise nicht im freien Ermessen des Dokumentenerstellers oder der vorsitzenden Person eines Treffens oder letztlich der mit dem Zugangsgesuch befassten Behörde liegt. Auch aus der Nicht-Zustellung des Protokolls an die Sitzungsteilnehmer lässt sich nach Ansicht des Beauftragten grundsätzlich nichts ableiten, was für das Vorliegen eines Dokuments zum persönlichen Gebrauch sprechen würde. Eine solche Schlussfolgerung würde ohnehin von vornherein am Mangel leiden, dass es damit – entgegen dem Konzept des Öffentlichkeitsprinzips – wieder dem freien Ermessen der Behörde obliegen würde zu entscheiden, ob ein Sitzungsprotokoll als offizielles Dokument mit dienstlichen Zweck gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz zugänglich wäre oder nicht. 21. Der vorliegend zu beurteilende Teil des Dokuments aus der Sitzung vom 17. November 2014 ist überschrieben mit dem Titel „Versammlung Elternbeirat der Schweizer Schule Bangkok“. Nach einigen Eckdaten zu diesem Treffen (Datum, Zeit, Ort), dem Hintergrund des Treffens sowie der Einleitung, ist das Dokument in Form eines Wortprotokolls über etwas mehr als fünf Seiten abgefasst. Dabei lässt sich anhand der verschiedenen Wortmeldungen der Verlauf der Sitzung recht detailliert nachvollziehen. Bereits vor diesem Hintergrund erscheint es dem Beauftragten nicht nachvollziehbar, dass das EDA die entsprechenden Dokumenteninhalte als „Notizen“ und nicht als „Protokoll“ verstanden wissen will. Daran vermag seiner Ansicht nach auch der Umstand nichts zu ändern, dass im Dokument einleitend darauf hingewiesen wird, dass „Notizen und Protokoll“ von der Protokollführerin Z erstellt wurden, wobei sich „Protokoll“ offensichtlich nur auf den bereits zugänglich gemachten Teil mit der Wahl des neuen Elternbeauftragten und „Notizen“ auf den vorliegend zu beurteilenden Rest des Dokuments zu beziehen scheint. Die Bezeichnung eines Dokuments als „Notiz“ kann für sich alleine genommen nicht automatisch bedeuten, dass das zu beurteilende Dokument als zum persönlichen Gebrauch bestimmt zu qualifizieren wäre. 22. Für den Beauftragten ist ausserdem nicht nachvollziehbar, dass in einem einzigen Dokument, welches anlässlich eines Treffens durch ein und dieselbe Person erstellt wurde, der eine Teil als offizielles Wahlprotokoll gelten soll und von der Botschafterin auf Gesuch des Antragstellers hin umgehend zugänglich gemacht wurde, der übrige Teil des Dokuments jedoch von seinem Charakter her völlig abweichend als persönliche Notizen qualifiziert und damit als Dokument
6 Empfehlung EDÖB vom 10. November 2014: SIF / Korrespondenz, Ziffer 25.
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zum persönlichen Gebrauch einem Zugang von vornherein entzogen sein soll. Eine solche stark abweichende Qualifikation verschiedener Sitzungsinhalte im Hinblick auf ihren Charakter und die sich daraus ergebende Zugänglichkeit widerspricht auch der Konzeption des Öffentlichkeitsgesetzes, wonach ein bestimmtes Dokument zunächst als amtlich oder nicht amtlich im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen zu qualifizieren, und sodann ein Katalog mit Ausnahmebestimmungen zu prüfen ist, nach welchen der Zugang einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern ist. Darüber hinaus zieht der Beauftragte mit Blick auf die protokollierten Aussagen grundsätzlich in Zweifel, dass eine solche Zweiteilung der Sitzung von vornherein vorgesehen war. Vielmehr lassen die protokollierten Gesprächsinhalte vermuten, dass die anlässlich dieses Treffens durchgeführte Ersatzwahl des Elternbeauftragten spontan erfolgte. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Protokollführerin von vornherein ein Protokoll der gesamten Sitzung – und damit auch der anlässlich dieser Sitzung spontan durchgeführten Ersatzwahl – erstellen sollte. Schliesslich gibt der Beauftragte zu bedenken, dass es nicht mit der Zielsetzung des Öffentlichkeitsgesetzes vereinbar wäre, eine solche Zweiteilung der im verlangten Dokument enthaltenen Inhalte und insbesondere deren völlig unterschiedliche Qualifikation als zugänglich oder nicht zugänglich in das freie Ermessen der das Dokument erstellenden Behörde zu legen. Ein solches Ermessen über die Zugänglichkeit eines Dokuments bzw. einzelner Dokumenteninhalte wollte der Gesetzgeber mit der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips gerade eliminieren. 7
7 Statt vieler vgl. Urteil des BVGer A-1784/2014 vom 30. April 2015, E. 6.1; in diesem Sinne auch BRUNNER/MADER, Handkommentar BGÖ, Art. 3, Rz 66. 8 Durch eine Pseudonymisierung werden die Namen nicht einfach abgedeckt, sondern z.B. durch Pseudonyme (wie z.B. Kürzel) ersetzt, damit ersichtlich bleibt, welche Aussagen des Sitzungsprotokolls von derselben Person stammen. 9 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015, E. 4.2.2.
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all“-Prinzip) gilt es sicherzustellen, dass das verlangte Dokument auch jeder weiteren einsichtswilligen Person in demselben Umfang offengelegt werden kann. Daher sind die Namen der übrigen Sitzungsteilnehmenden gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ zu anonymisieren. III. Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte: 26. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten gewährt den Zugang zum noch nicht offengelegten Teil des verlangten Sitzungsprotokolls vom 17. November 2014, nachdem es die Namen der Sitzungsteilnehmer – mit Ausnahme des Namens der Botschafterin selbst und jenem der Protokollführerin – anonymisiert bzw. pseudonymisiert hat. 27. Der Antragsteller und die Botschafterin können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz; VwVG; SR 172.021), verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 28. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 29. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 30. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 31. Die Empfehlung wird eröffnet:
X Gemäss Absprache per E-Mail
Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA 3003 Bern Einschreiben mit Rückschein
Ehem. Schweizer Botschafterin in Thailand Einschreiben mit Rückschein via Öffentlichkeitsberater EDA
Hanspeter Thür