Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 10. Juli 2025 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X. __ (Antragsteller) und Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements GS-EFD I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
2/9 2. Am 19. März 2025 nahm das GS-EFD Stellung und erklärte, dass eine solche Acta Nova-Inhalts- suche zwar möglich sei, das Suchresultat jedoch kein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ darstelle. 3. Am 28. März 2025 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Da- tenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Er machte darin im Wesentlichen geltend, die Erstellung der verlangten Liste sei technisch ohne Weiteres möglich. 4. Mit Schreiben vom 31. März 2025 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrags und forderte gleichentags das GS-EFD dazu auf, die betroffe- nen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 5. Am 11. April 2025 stellte das GS-EFD dem Beauftragten drei beispielhafte Auszüge mit Ergebnis- sen der Inhaltssuche mit den Begriffen Credit Suisse bzw. Crédit Suisse bzw. CS in Form einer Excel-Tabelle zu. Es erklärte gegenüber dem Beauftragten, dass die kompletten Suchresultate vorlägen und bei Bedarf jederzeit nachgereicht werden könnten. Zudem reichte das GS-EFD eine ergänzende Stellungnahme ein und wiederholte darin, der Export des Ergebnisses einer Acta Nova-Inhaltssuche mit den bezeichneten Begriffen stelle kein amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes dar. Überdies müsse eine solche Suche als Fishing Expedition bezeichnet werden, die nicht mit Art. 10 Abs. 3 BGÖ und Art. 7 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlich- keitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) vereinbar sei. Schliesslich müsste – selbst wenn entgegen der Einschätzung des GS-EFD von amtlichen Doku- menten auszugehen wäre – der Zugang aufgrund bestehender Geheimhaltungsinteressen der Eidgenossenschaft mit Blick auf die hängigen und möglichen Rechtsverfahren in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a, b, f und g BGÖ bis spätestens am 31. Dezember 2028 aufgeschoben werden. 6. Am 21. Mai 2025 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Beteiligten nicht einigen konnten. 7. Auf die weiteren Ausführungen des Antragstellers und des GS-EFD sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 8. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim GS-EFD ein. Dieses verwei- gerte den Zugang zu den verlangten Dokumenten. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauf- tragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 9. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 10. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 2
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zit. BBl 2003), BBl 2003 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
3/9 11. Gegenstand des Schlichtungsverfahrens ist der Zugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz zu der mit dem Zugangsgesuch vom 19. Februar 2025 verlangten Liste. 12. Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich nur auf amtliche Dokumente (Art. 5 BGÖ). 3 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informations- träger aufgezeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mitgeteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Aus der erstgenannten Voraussetzung ergibt sich, dass ein solches Dokument – mit Ausnahme der sog. virtuellen Dokumente – existieren muss. 4 Das Öffentlichkeitsprinzip bezweckt nicht, die Verwaltung zur Erstellung eines noch nicht existierenden Dokuments zu verpflichten. 5 Allerdings gelten nach Art. 5 Abs. 2 BGÖ als amtliche Dokumente auch solche, die durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden können, welche die Anforderungen nach Absatz 1 Buchstaben b und c BGÖ erfüllen (sog. virtuelle Dokumente). 13. Das GS-EFD bringt in seinen Stellungnahmen gegenüber dem Antragsteller und dem Beauftrag- ten vor, dass eine Acta Nova-Inhaltssuche im GS-EFD mit den betreffenden Begriffen zwar mög- lich sei, das Suchresultat jedoch nicht automatisch ein amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ darstelle. Aus der durchgeführten Inhaltssuche resultierten zahlreiche Ergebnisse, "[...] die irrelevante Ergebnisse (Dokumente, die nicht die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betreffen wie z. B. Werbung), potentielle amtliche Dokumente und Dokumente, die ohnehin nicht übermittelt werden können, durcheinander mischen [...]". Die jeweiligen Dokumente müssten ma- nuell identifiziert und ausgesondert werden, weshalb das Suchresultat kein amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ darstelle. Auch würde die Acta Nova-Inhaltssuche mit den vom Antrag- steller genannten Stichworten so viele Suchresultate ergeben, dass die Suche (manuell) zeitlich einschränkt und für verschiedene Zeiträume mannigfach wiederholt werden müsste. Aus techni- scher Sicht könne zudem kein Dokument erstellt werden, welches die drei alternativen Begriffe abdecke. Schliesslich verfügten die für die BGÖ-Belange zuständigen Mitarbeitenden des GS- EFD nicht über die notwenigen Zugriffsrechte, weshalb die vom AST verlangte Inhaltssuche von einer Drittperson mit den erforderlichen Zugriffsrechten durchgeführt werden musste. Diese Dritt- person müsse auch für die Sichtung der einzelnen Dokumente beigezogen werden, damit die einzelfallweise Beurteilung der Zugänglichkeit möglich sei. 14. Der Antragsteller erklärt in seinem Schlichtungsantrag, der vom GS-EFD gemachte Verweis auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3336/2022 vom 10. Oktober 2024 erweise sich für die vorliegende Zugangsverweigerung als unbehelflich, da dieses eine andere Ausgangslage be- treffe. Im Unterschied zum vom Gericht beurteilten Fall verlange er vorliegend eine Liste, die nicht eine inhaltliche Bewertung der Daten voraussetze, sondern lediglich eine Liste von Dossiers, in denen bestimmte Begriffe auftauchten. Diese seien systemisch strukturiert und maschinell erfass- bar. Die genannten Begriffe könnten als Suchfilter gesetzt werden, womit die verlangte Liste ohne Weiteres erstellt und inkl. Metadaten exportiert werden könne. Es handle sich um einen einfachen elektronischen Vorgang. Weiter verlange er keinen Zugang zu konkreten Inhalten, sondern nur zu strukturellen Verwaltungsdaten (Dossier/Subdossier und deren Metadaten). Dementsprechend stünden in Sub-/Dossiers allenfalls enthaltene Dokumente, die nicht unter das Öffentlichkeitsge- setz fielen, dem Zugang nicht entgegen. 15. Infolgedessen ist vorab zu prüfen, ob die vom Antragsteller verlangte Liste durch einen einfachen elektronischen Vorgang aus aufgezeichneten Informationen erstellt werden kann und folglich als amtliches Dokument i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ gilt. 16. Beim Begriff des "einfachen elektronischen Vorgangs" handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz spricht von Dokumenten, welche erst latent vorhanden sind und die leicht durch eine elementare Computermanipulation hergestellt werden können. 6 Dabei hat der Gesetzgeber in erster Linie an elektronische Datenbanken gedacht, da in
3 BBl 2003 1190; BÜHLER, in: Maurer-Lambrou/Blechta [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 3. Aufl., Basel 2014 (zit. BSK BGÖ), Art. 5 BGÖ Rz. 4 und 6; N USPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5 Rz. 5. 4 BBl 2003 1992. 5 BBl 2003 1992; vgl. auch BÜHLER, in: BSK BGÖ, Art. 5 BGÖ Rz. 10. 6 BBl 2003 1996.
4/9 diesen Fällen der verlangte Auszug als Dokument (noch) nicht existiert, die vorhandene Software jedoch darauf ausgerichtet ist, solche Auszüge zu generieren. Dass hierfür ein Knopfdruck genü- gen muss, lässt sich weder dem Wortlaut von Art. 5 Abs. 2 BGÖ noch aus den Materialien ent- nehmen. 7 Der Begriff des einfachen elektronischen Vorgangs bezieht sich auf den Gebrauch durch einen durchschnittlichen Benutzer. 8 Daraus ist zu folgern, dass der für die Generierung eines Dokumentes im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ erforderliche Vorgang durchaus mehrere Ar- beitsschritte umfassen kann, solange ein gewöhnlicher Benutzer ohne spezielle Computerkennt- nisse das gewünschte Dokument hierdurch aus vorhandenen Informationen generieren kann. 9 Als weiteres Element ist der zeitliche Aufwand zu berücksichtigen, der zur Erstellung eines Doku- ments aus aufgezeichneten Informationen voraussichtlich aufgewendet werden müsste. Sind hier- für mehrere Arbeitstage erforderlich, kann – unter Vorbehalt der Umstände des Einzelfalls – grund- sätzlich nicht mehr von einem einfachen elektronischen Vorgang ausgegangen werden. 10
7 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.2. 8 BBl 2003 1996. 9 Urteil des BVGer A-7235/2015 vom 30. Juni 2016 E. 5.2 m.H. 10 Urteil des BVGer A-3336/2022 vom 10. Oktober 2024 E. 4.4.2 m.H.
5/9 muss manuell durchgeführt werden. Dies ändert nichts an der Qualität einer Information als amt- liches Dokument. 19. Das GS-EFD macht zudem sinngemäss geltend, dass für die Beurteilung des Zugangs zu einer Liste von Dokumenten (mit Dokumenten-Titeln und weiteren Meta-Daten) die dahinterliegenden Dokumente massgebend sind. Oder mit anderen Worten: Wenn der Zugang zu einem Dokument nicht zulässig ist, ist auch der Titel nicht bekannt zu geben. Es übersieht dabei, dass es sich hier bei der Excel-Liste um das vorliegend zu beurteilende Dokument handelt. Entscheidend sind dem- nach die in dieser Liste enthaltenen Informationen (Titel etc.) und nicht diejenigen Informationen, die in den dahinterstehenden Dokumenten enthalten sind. 20. Gänzlich unbeachtlich muss bleiben, dass die Mitarbeitenden des GS-EFD, welche die Zugangs- gesuche nach dem Öffentlichkeitsgesetz bearbeiten, nicht über die erforderlichen Zugriffsrechte für die Durchführung der Suchabfrage verfügen. Eine behördeninterne Regelung der Zugriffsbe- rechtigung oder -beschränkung steht der Qualität als amtliches Dokument nicht entgegen. 21. Zwischenfazit: Nach Auffassung des Beauftragten vermag das GS-EFD bis anhin weder im Zu- gangs- noch im Schlichtungsverfahren hinreichend darzulegen, dass die vorhandene Software (Acta Nova) nicht geeignet ist, die vom Antragsteller verlangte Liste mittels Durchführung mehre- rer aufeinanderfolgender Suchanfragen und damit durch einen einfachen elektronischen Vorgang (Art. 5 Abs. 2 BGÖ) zu erstellen resp. dass der dafür erforderliche Aufwand derart wäre, dass nicht mehr von einem einfachen elektronischen Vorgang auszugehen ist. Die Erstellung der verlangten Excel-Liste(n) aus Acta Nova ist ein einfacher elektronischer Vorgang im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGÖ, weshalb die entsprechend erstellte Liste ein amtliches Dokument im Sinne des Öf- fentlichkeitsgesetz darstellt. Die Beurteilung des Zugangs zur Liste als amtliches Dokument im Anschluss an deren Erstellung richtet sich daher nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes und hat nichts mit dem Dokumentenbegriff an sich zu tun. 22. Das GS-EFD bringt in seiner Stellungnahme gegenüber dem Beauftragten weiter vor, dass – un- abhängig vom nicht als amtliches Dokument zu qualifizierenden Export einer Acta Nova-Inhalts- suche – eine Inhaltssuche in einer Datenbank mit der einzigen Einschränkung einer zeitlichen Begrenzung als Fishing Expedition zu bezeichnen sei. Das Verbot von Fishing Expeditions sei Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips, welches als Verfassungsgrundsatz zwingend zu be- rücksichtigen sei. Das GS-EFD erklärt weiter: "Gesuchen, die längere Nachforschungen erforder- lich machen, muss nicht entsprochen werden. Darunter fallen auch Fishing Expeditions, bei denen es nicht primär darum geht, Zugang zu einem bestimmten Dokument zu erhalten, sondern abzu- klären, ob zu einer bestimmten Frage überhaupt Dokumente bestehen." 23. Das Öffentlichkeitsgesetz soll die Transparenz über den Auftrag, die Organisation und die Tätig- keit der Verwaltung fördern. Zu diesem Zweck trägt es zur Information der Öffentlichkeit bei, indem es den Zugang zu amtlichen Dokumenten gewährleistet (Art. 1 BGÖ). Demnach soll es Transpa- renz schaffen, "damit Bürgerinnen und Bürger politische Abläufe erkennen und beurteilen können. Nebst dem Vertrauen soll dadurch das Verständnis für die Verwaltung und ihr Funktionieren ge- fördert sowie die Akzeptanz staatlichen Handelns erhöht werden. Der Öffentlichkeitsgrundsatz bildet überdies eine wesentliche Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der staatlichen Behör- den." 11 Ein Zugangsgesuch ist nicht von einem bestimmten Zweck abhängig zu machen und muss nicht begründet werden. Vielmehr sind die dem Zugangsgesuch zugrundeliegenden Hintergründe und somit auch die Person des Gesuchstellers für die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes unerheblich. 12
11 Urteil des BVGer A-1096/2020 vom 19. Januar 2021 E. 3 m.H. 12 BGE 142 II 340 2.2; Urteile des BGer 1C_132/2022 vom 20. März 2023 E. 4.3; 1C_642/2017 vom 28. Mai 2018 E. 2.4; 1C_604/2015 vom 13. Juni 2016 E. 5.4.
6/9 Zulässigkeit liegt bei missbräuchlichen Gesuchen. So könnte der Zugang ausnahmsweise verwei- gert werden, wenn bspw. eine gesuchstellende Person willentlich das Funktionieren einer Be- hörde zu stören beabsichtigt. 13
Soweit die Argumentation des GS-EFD darauf abzielen sollte, das Gesuch oder das Vorgehen des Antragstellers, sei rechtsmissbräuchlich, ist Folgendes zu bedenken: Vorliegend verlangt der Antragsteller nicht eine unbestimmte Menge an Verwaltungsinformationen, sondern stellt ein in sachlicher (Bezeichnung der drei Suchbegriffe) und zeitlicher Hinsicht (Angabe des Zeitraums) klar eingegrenztes Zugangsgesuch. Im Übrigen kann einem Antragsteller nicht vorgeworfen wer- den, sein Zugangsgesuch sei zu undifferenziert und beziehe sich nicht auf ein spezifisches Doku- ment, das Informationen zu einem bestimmten Fall oder zu einem konkreten Verwaltungsgeschäft enthält, und stelle damit eine Fishing Expedition dar. 14 Vielmehr ist davon auszugehen, dass es ohne Weiteres zulässig ist, Auflistungen von vorhandenen Dokumenten zu verlangen. Das Bun- desgericht hält selbst fest, dass Listen und Auszüge aus dem Dokumentenverwaltungssystem als ersten Schritt für umfangreiche Gesuche hilfreich sein können, um diese einzugrenzen. 15 Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht in einem Fall eine Behörde sogar angewiesen, eine Liste zu erstellen, damit das Zugangsgesuch präzisiert werden kann. 16 Selbst wenn der Antragsteller das Zugangsgesuch nur deswegen stellt, um herauszufinden, ob in den Dokumentenablagen weitere interessierende Dokumente vorhanden sind, macht es dies nicht zu einem zweckwidrigen resp. unzulässigen Zugangsgesuch. 17
Zwischenfazit: Insgesamt ist für den Beauftragten nicht ersichtlich, dass und inwiefern es sich um ein rechtsmissbräuchliches Gesuch oder Vorgehen des Antragstellers handeln sollte.
Das GS-EFD macht gegenüber dem Beauftragten ausserdem geltend, das Zugangsgesuch müsse hinreichend genau formuliert sein, was der Fall sei, wenn das Zugangsgesuch genügend Angaben enthalte, damit es der Behörde möglich sei, das verlangte amtliche Dokument zu identi- fizieren. Gemäss Botschaft bezwecke das Öffentlichkeitsgesetz nicht, die Behörden zu Dokumen- talisten zu machen, um für den Antragsteller eine detaillierte Dokumentation zu einem Thema zusammenzutragen; das Öffentlichkeitsgesetz verschaffe keinen Anspruch auf eine nicht näher eingrenzbare Menge von Verwaltungsinformationen. Im Ergebnis müsse eine Acta Nova-Inhalts- suche mit den vom Antragsteller bezeichneten Begriffen als Fishing Expedition bezeichnet wer- den, die nicht mit Art. 10 Abs. 3 BGÖ und Art. 7 Abs. 2 VBGÖ vereinbar sei.
Das Öffentlichkeitsgesetz gewährt jeder Person einen Anspruch auf Zugang zu einem oder meh- reren bestimmten, also genau spezifizierbaren amtlichen Dokumenten, jedoch nicht auf eine nicht näher eingrenzbare Menge von Verwaltungsinformationen. 18 Die Behörde kann von einer gesuch- stellenden Person einerseits verlangen, dass diese ihr Zugangsgesuch hinreichend genau formu- liert (Art. 10 Abs. 3 BGÖ) und allenfalls präzisiert (Art. 7 Abs. 3 VBGÖ). Andererseits ist die Be- hörde jedoch auch verpflichtet, ihr Auskunft über die verfügbaren amtlichen Dokumente zu geben und sie bei ihrem Vorgehen zu unterstützen (Art. 6 BGÖ i.V.m. Art. 3 Abs. 1 VBGÖ). 19
Das Zugangsgesuch muss genügend Angaben enthalten, die es der Behörde erlauben, das ver- langte amtliche Dokument zu identifizieren (Art. 7 Abs. 2 VBGÖ). Das Erfordernis eines hinrei- chend genau formulierten Zugangsgesuchs dient dazu, die Behörden darin zu unterstützen, die verlangten amtlichen Dokumente ausfindig zu machen. Im Allgemeinen sind an das Erfordernis eines hinreichend genau formulierten Gesuchs keine allzu hohen Anforderungen zu stellen: Es genügt, wenn die nachgesuchten Dokumente von der zuständigen Behörde ohne grössere Schwierigkeiten identifiziert werden können. 20 Ein allenfalls erheblicher Umfang eines Zugangs- gesuch schadet der genügenden Konkretisiertheit indes nicht und lässt ein Begehren nicht als
13 BBl 2003 2017; BGE 142 II 324 E. 3.5. 14 Vgl. dazu das Urteil des BGer 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.5. 15 BGE 142 II 324 E. 3.5. 16 Urteil des BVGer A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 4. 17 Zum Rechtsmissbrauch siehe Urteil des BVGer A-2434/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 7.3. 18 EDÖB Empfehlung vom 28. Juli 2008: EDA / Projektunterlagen DEZA Ziff. II. B. 1.5; BHEND/SCHNEIDER, in: BSK BGÖ, Art. 10 BGÖ, Rz. 39 f. 19 HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz. 9 ff. und 32 ff.; FÜZESSÉRY MINELLI, Handkommentar BGÖ, Art. 21, Rz.15. 20 Urteil des BGer 1C_155/2017 vom 17. Juli 2017 E. 2.5.
7/9 ungenügend konkret erscheinen. Es ist davon auszugehen, dass das Öffentlichkeitsgesetz um- fangreiche Zugangsgesuche grundsätzlich zulässt, sofern sie den Geschäftsgang der Behörde nicht geradezu lahmlegen. 21
Vorliegend gibt der Antragsteller drei Begriffe an, mit welchen Acta Nova durchsucht werden soll und zu deren Ergebnislisten er Zugang verlangt. Das Zugangsgesuch ist in sachlicher (drei Be- griffe) und zeitlicher (1. Oktober 2022 bis zum Datum des Zugangsgesuch) Hinsicht eingegrenzt. Damit enthält das Zugangsgesuch nach Auffassung des Beauftragten genügend hinreichend prä- zise Angaben, so dass die nachgesuchten Informationen ohne Weiteres identifiziert werden kön- nen. Da die kompletten Suchergebnisse dem GS-EFD gemäss eigenen Angaben vorliegen, muss davon ausgegangen werden, dass das GS-EFD das verlangte Dokument ohne Mühe identifizieren konnte. Nicht von Belang ist schliesslich, dass sich das Zugangsgesuch auf die Auflistung von Dokumenten resp. deren Metadaten richtet und nicht auf ein physisch existierendes Dokument. Soweit das GS-EFD für das Verbot von Fishing Expeditions auf das Urteil des Bundesverwal- tungsgerichts A-6011/2012 vom 13. März 2013 (Erwägung 7.4) verweist, ist festzuhalten, dass in diesem die Amtshilfe in Steuersachen und nicht der Zugang zu amtlichen Dokumenten nach dem Öffentlichkeitsgesetz beurteilt wird, weshalb es vorliegend nicht einschlägig ist.
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass das GS-EFD bis anhin gegenüber dem Antragsteller nicht geltend gemacht hat, dass sein Zugangsgesuch zu wenig konkret formuliert gewesen ist und ihn auch nicht aufgefordert hat, sein Zugangsgesuch zu präzisieren. Wenn das GS-EFD tatsäch- lich der Ansicht gewesen wäre, das vorliegend in Frage stehende Zugangsgesuch sei nicht hin- reichend genau formuliert, hätte es den Antragsteller dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) entsprechend bereits im Zugangsgesuchverfahren über diese Einschätzung informie- ren müssen, wobei die für die Präzisierung erforderliche Unterstützung (Art. 3 VBGÖ) zu leisten gewesen wäre.
Zwischenfazit: Nach Auffassung des Beauftragten erlaubt es die vom Antragsteller in seinem Zu- gangsgesuch gewählte Formulierung dem GS-EFD, die verlangten Auflistungen zu erstellen. Das Zugangsgesuch ist hinreichend genau formuliert (Art. 10 Abs. 3 BGÖ) und demnach in der vorlie- genden Form zu bearbeiten.
Das GS-EFD führt in der Stellungnahme gegenüber dem Beauftragten weiter aus, dass – selbst wenn es sich vorliegend um amtliche Dokumente handeln würde, was bestritten werde – der Zu- gang zur verlangten Liste zum Schutz von bestehenden Geheimhaltungsinteressen der Eidge- nossenschaft mit Blick auf die hängigen und möglichen Rechtsverfahren in Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. a, b, f und g BGÖ vorerst aufzuschieben wäre; es sei absehbar, dass die Verweige- rungsgründe (teilweise) wegfallen könnten. Der Aufschub sei bis zum Abschluss der nationalen und internationalen Rechtsverfahren zu befristen, längstens aber bis zum 31. Dezember 2028.
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 22 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zustän- digen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 23
Für das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ müssen kumulativ fol- gende zwei Bedingungen gegeben sein: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte
21 BGE 142 II 324 E. 3.5. 22 BGE 142 II 340 E. 2.2. 23 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1.
8/9 Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko für die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die auf- grund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und ein ernst- haftes Risiko für deren Eintreten bestehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öf- fentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann. 24
Vorliegend verweist das GS-EFD auf die Ausnahmebestimmungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. a, b, f und g BGÖ, ohne deren Anwendbarkeit auf konkret bezeichnete Informationen zu begründen resp. überhaupt darzutun, dass und inwiefern die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der einzelnen Ausnahmebestimmungen gegeben sein sollten. Soweit das GS-EFD auf bestehende Geheimhaltungsinteressen verweist, werden diese nicht näher bezeichnet oder konkretisiert. Auch erklärt das GS-EFD nicht, aus welchen Gründen konkret der Zugang zur verlangten Liste mit Blick auf die hängigen und möglichen Rechtsverfahren aufgeschoben werden muss und wel- che Rechtsverfahren überhaupt gemeint sind.
Die Behörde hat darzulegen, dass bzw. inwieweit eine oder mehrere der gesetzlich vorgesehenen Ausnahmebestimmungen erfüllt sind. 25 Das GS-EFD zeigt nicht auf, dass resp. inwieweit die Liste oder Teile davon in den Anwendungsbereich der geltend gemachten Ausnahmebestimmungen fallen. Die vom GS-EFD geäusserten generellen Verweise auf Ausnahmebestimmungen sind für eine Verweigerung des Zugangs nicht ausreichend, zumal deren Anwendbarkeit nicht offensicht- lich ist. 26
Zwischenfazit: Damit hat das GS-EFD im Schlichtungsverfahren die Anwendbarkeit der geltend gemachten Ausnahmebestimmungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. a, b, f und g BGÖ) nicht der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte hinreichend nachgewiesen, weshalb die gesetz- liche Vermutung des grundsätzlich freien Zugangs nicht widergelegt ist.
Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: Das GS-EFD vermag bis anhin weder im Zugangs- noch im Schlichtungsverfahren hinreichend darzulegen, dass die vorhandene Software (Acta Nova) nicht geeignet ist, die vom Antragsteller verlangte Liste durch einen einfachen elektronischen Vorgang i.S.v. Art. 5 Abs. 2 BGÖ zu erstellen. Die entsprechende Liste stellt deshalb ein amtliches Dokument im Sinne des Öffentlichkeitsgesetz dar. Die vom An- tragsteller in seinem Zugangsgesuch gewählte Formulierung ist hinreichend genau und erlaubt es dem GS-EFD, dieses in der vorliegenden Form zu bearbeiten. Ausserdem ist weder das Zugangs- gesuch noch das Vorgehen des Antragstellers (rechts-)missbräuchlich. Schliesslich weist das GS- EFD die Anwendbarkeit der geltend gemachten Ausnahmebestimmungen (Art. 7 Abs. 1 Bst. a, b, f und g BGÖ) nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte hinreichend nach, weshalb die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes und damit die gesetzliche Vermu- tung des grundsätzlich freien Zugangs nicht widergelegt ist. Aufgrund des Ausgeführten empfiehlt der Beauftragte dem GS-EFD, den vollständigen Zugang zur verlangten Liste zu gewähren.
24 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz. 4; BGE 142 II 324 E. 3.4. 25 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8 m.w.H. 26 Vgl. Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.2.
9/9 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 40. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements gewährt den vollständigen Zu- gang zur verlangten Liste, da es die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes und die gesetzli- che Vermutung des grundsätzlich freien Zugangs nicht widerlegen konnte. 41. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Generalsek- retariat des Eidgenössischen Finanzdepartements den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 42. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 43. Das Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 44. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 45. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X. __ (Antragsteller)
Einschreiben mit Rückschein (R) Generalsekretariat des Eidgenössischen Finanzdepartements GS-EFD Bundesgasse 3 3003 Bern
Astrid Schwegler Stv. Leiterin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip André Winkler Jurist Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip