Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 11. April 2025 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen B., vertreten durch X. (Antragstellerin) und Staatssekretariat für Wirtschaft SECO I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
2/13 Kriegsmaterial gestellt haben, aufgeschlüsselt nach: Firmenname / Geschäftsnummer / Einrei- chungsdatum / Type Vermittlung / Bestimmungsland / Herkunftsland / Endempfänger / Status (be- willigt; abgelehnt) / Material (Bsp. Klein Kaliber Munition oder Klein Waffen) / Summe". 3. Als Kriegsmaterial gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über das Kriegsmate- rial (Kriegsmaterialgesetz, KGM; SR 514.51) Waffen, Waffensysteme, Munition sowie militärische Sprengmittel und gemäss Bst. b Ausrüstungsgegenstände, die spezifisch für den Kampfeinsatz oder für die Gefechtsführung konzipiert oder abgeändert worden sind und die in der Regel für zivile Zwecke nicht verwendet werden. Nach Abs. 2 gelten als Kriegsmaterial zudem Einzelteile und Baugruppen, auch teilweise bearbeitete, sofern erkennbar ist, dass diese Teile in derselben Ausführung nicht auch für zivile Zwecke vereinbar sind. Die Güter sind im Anhang zur Verordnung über das Kriegsmaterial (KGV, Kriegsmaterialverordnung; SR 514.511) aufgelistet. Die Ausfuhr dieser Güter unterliegt einer Bewilligungspflicht durch das SECO. Dieses veröffentlicht auf seiner Website 1 Statistiken zu den effektiven Ausfuhren von Kriegsmaterial. So enthält bspw. die Tabelle "Ausfuhren nach Kategorie pro Endempfängerstaat" folgende Spalten: Kontinent, Land, Gesamt- wert, Total und Gesamtwert je Kategorie (KM1-KM22). 4. Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte (Beauftragter) befasste sich in seinen Empfehlungen vom 11. August 2016 und vom 30. April 2020 bereits materiell mit Gesu- chen, bei welchen Listen zur Ausfuhr von Kriegsmaterial (für das Jahr 2014 und für die Jahre 2015-2018), aufgeschlüsselt nach Kategorien (KM1-KM22) und dem Gesamtwert der Ausfuhren pro Antragsteller, Streitgegenstand waren. Betreffend den Zugang zur Liste für das Jahr 2014 äusserte sich auch das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-6108/2016 vom 28. März 2018 so- wie das Bundesgericht im Urteil 1C_222/2018 vom 21. März 2019. 5. Am 13. Februar 2024 unterbreitete das SECO dem Gesuchsteller den Vorschlag, dass bezüglich der Liste der Vermittlungsgeschäfte zwischen 2014 und 2023 eine Tabelle mit folgenden Daten vorbereitet werde: "Unternehmen, Jahr, Herkunftsland, Bestimmungsland, Kategorie des End- empfängers (Armee, Polizei, Waffenhändler, usw.) Kategorie des Kriegsmaterials (KM gemäss Anhang 1 der Kriegsmaterialverordnung)". 6. Am 20. Februar 2024 antwortete der Gesuchsteller dem SECO, er sei mit der vorgeschlagenen Liste der Vermittlungsgeschäfte des SECO einverstanden, und grenzte sein Zugangsgesuch da- mit ein. Nicht mehr Gegenstand des Zugangsgesuches sind demnach die Datenfelder "Summe" und "Geschäftsnummer". 7. Das SECO hörte mit Serienschreiben vom 21. Februar 2024 die im Bereich Kriegsmaterial (KM) vom Zugangsgesuch betroffenen Unternehmen gemäss Art. 11 Abs. 1 BGÖ an. Es informierte sie über das Zugangsgesuch und legte insbesondere dar, dass der Gesuchsteller drei Listen ver- lange:
1 https://www.seco.admin.ch/seco/de/home/Aussenwirtschaftspolitik_Wirtschaftliche_Zusammenarbeit/Wirtschaftsbeziehungen/exportkontrollen- und-sanktionen/ruestungskontrolle-und-ruestungskontrollpolitik--bwrp-/zahlen-und-statistiken0.html (zuletzt besucht am 15. Januar 2025).
3/13 Rückmeldungen eingehen würden, gehe das SECO davon aus, dass die betroffenen Unterneh- men mit der Zugangsgewährung einverstanden seien. 8. Mit Schreiben vom 22. März 2024 antwortete die Antragstellerin dem SECO und hielt fest, dass sie wohl nur von der Liste Vermittlungen 2014-2023 betroffen sei. In einer Provisionsvereinbarung mit einem Geschäftskunden sei geregelt, dass die Geschäfte ohne Veröffentlichung in den Medien durchgeführt würden. Es bestehe die Gefahr, dass sie wegen der Verletzung der Verschwiegen- heitsverpflichtung zivilrechtlich in Anspruch genommen werde. Der Zugang sei auch gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nur eingeschränkt zu gewähren. Der Totalwert der bewilligten oder ab- gelehnten Geschäfte pro Firma sowie die Angaben über das Herkunfts- und Bestimmungsland würden Geschäftsgeheimnisse darstellen. Der Totalwert pro Firma gebe einen genauen Hinweis über den Geschäftsgang der genannten Unternehmen und die Nennung der Länder lasse Rück- schlüsse auf den Kundenkreis zu. Zum Schutz dieser Geschäftsgeheimnisse biete es sich an, den Totalwert nicht pro Firma, sondern aggregiert auszuweisen. Die Informationen über die Länder dürften nicht mit den Firmennamen in Verbindung gebracht werden können. Weiter ersuchte die Antragstellerin, es seien sämtliche Dokumente, die Personendaten oder Da- ten juristischer Personen enthalten, vor der Gewährung des Zugangs gestützt auf Art. 9 BGÖ zu anonymisieren, insbesondere die Firma und die Personendaten über die Verwaltungsräte der Ge- sellschaft. Als Letztes bat sie das SECO, falls es entgegen ihres Ersuchens weiterhin daran fest- halte, den vollständigen Zugang zur verlangten Liste zu gewähren, diese ihr vorab zuzustellen, damit sie ihre Rechte wahren könne. Als Beilage stellte die Antragstellerin dem SECO eine Liste ihrer Vermittlungsgeschäfte 2014 - 2023 sowie das (teilweise geschwärzte) Memorandum of Understanding mit einem Kunden zu. 9. Mit Schreiben vom 9. April 2024 nahm das SECO zum Ergebnis der Anhörung Stellung und er- klärte, es habe die Begründung für die "Nichtveröffentlichung" geprüft und sei zum Schluss ge- kommen, "dass die aufgeführten Argumente im Lichte der gerichtlichen Praxis und jener des Eid- genössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten [...] für eine Geltendmachung der Ausnahmen von Art. 7 BGÖ zwecks Verweigerung der Akteneinsicht kaum ausreichen." Vor die- sem Hintergrund ziehe das SECO in Betracht, die vom Gesuchsteller gewünschten Informationen zugänglich zu machen. Es wies die Antragstellerin darauf hin, dass sie innert 20 Tagen einen Schlichtungsantrag beim Beauftragen einreichen könne. 10. Am 16. April 2024 stellte die Antragstellerin, vertreten durch X.__, einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten. Darin führt sie aus, das SECO habe in seinem Schreiben vom 4. März 2024 den Inhalt des "Akteneinsichtsgesuch[es]" in gekürzter Form und generisch wiedergegeben, es jedoch unterlassen, ihr darüber Auskunft zu geben, zu welchen sie und ihre Verwaltungsräte betreffenden Informationen das SECO dem Gesuchsteller tatsächlich Zugang verschaffen möchte. Das SECO habe weder bestätigt noch verneint, ob die von ihr gegenüber dem SECO genannten Geschäfte von der "Veröffentlichung" betroffen seien oder ob das SECO beabsichtige, noch weitere Informa- tionen über ihre Geschäfte zu "veröffentlichen". Die Antragstellerin könne nur mutmassen, welche Informationen über sie und welche Geschäfts- geheimnisse dem Gesuchsteller zur Verfügung gestellt werden sollten. Die Überprüfung der Rich- tigkeit der Personendaten und der Daten juristischer Personen sowie die Überprüfung der Recht- mässigkeit der Herausgabe seien ihr nicht möglich; dabei verwies sie auf Art. 6 Abs. 5 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1). So bleibe es ihr bis heute verwehrt, ihren Anspruch auf rechtliches Gehör effektiv auszuführen (Art. 11 BGÖ und Art. 29 Abs. 2 BV). Nichtsdestotrotz habe das SECO sie am 11. April 2024 darüber informiert, dass es, entgegen ihrem Ersuchen, daran festhalte, dem Gesuchsteller die gewünschten Informationen zugänglich zu machen. Unklar bleibe weiterhin, welche der gewünschten Informationen sie betreffen und, ob allfällige Personendaten und die Daten juristischer Personen anonymisiert werden. 11. Mit Schreiben vom 17. April 2024 bestätigte der Beauftragte der Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrags.
4/13 12. Am 14. Mai 2024 informierte der Beauftrage das SECO über den Schlichtungsantrag der Antrag- stellerin, verlangte die betroffenen Dokumente beim SECO ein und gab ihm die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 13. Am 27. Mai 2024 reichte das SECO die verlangten Dokumente ein. Es erklärte auf eine ergän- zende Stellungnahme zu verzichten, da es bereit sei, dem Gesuchsteller die verlangte Tabelle (3 Listen) zu übermitteln. Weiter informierte das SECO den Beauftragten, dass es im Themenbe- reich "Kriegsmaterial" 60 Firmen angehört habe, worauf acht Firmen erklärt hätten, mit der Zu- gangsgewährung nicht einverstanden zu sein. 14. Beim Beauftragten haben von den erwähnten acht Firmen zwei einen Schlichtungsantrag einge- reicht (wobei eine davon die Antragstellerin ist). Ein weiterer Schlichtungsantrag ist für den The- menbereich "Mobilfunk- und Internetüberwachung eingegangen; zu diesem Verfahren hat der Be- auftragte bereits eine Empfehlung erlassen (siehe Empfehlung des EDÖB vom 30. Januar 2025). 15. Mit Schreiben vom 30. Mai 2024 und mit E-Mail vom 7. Juni 2024 informierte der Beauftragte das SECO sowie die Antragstellerin, dass das Schlichtungsverfahren schriftlich durchgeführt wird. Der Beauftragte gab beiden die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 16. Mit Eingabe vom 28. Juni 2024 ersuchte die Antragstellerin den Beauftragten um eine Fristverlän- gerung zur Einreichung der ergänzenden Stellungnahme. Mit Schreiben vom 1. Juli 2024 er- streckte der Beauftragte die Frist für die Einreichung der Stellungnahme bis zum 5. Juli 2024. 17. Am 5. Juli 2024 reichte die Antragstellerin eine ergänzende Stellungnahme ein und führte Folgen- des aus:
5/13 gemachten Argumente "einer Ausnahme nach dem BGÖ nicht ausreichen". Das SECO ver- letze durch die Vorenthaltung der wesentlichen Erwägungen, welche es zur Herausgabe der Informationen bewegen, ein weiteres Mal den Gehörsanspruch. Zum Gesuch um Anonymisie- rung der Daten sowie der Personendaten über die Verwaltungsräte äussere sich das SECO gar nicht. Auch gehe es nicht auf ihr Ersuchen um Zustellung der Listen ein. In erneuter Ver- letzung des Gehörsanspruch übergehe das SECO die von ihr vorgebrachten relevanten As- pekte der Streitsache, ohne sich mit diesen auseinanderzusetzen. Sie ersuche daher den Beauftragten höflich, im vorliegenden Fall im Sinne von Art. 12 Abs. 2 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) als Einigungsversuch vorzuschlagen, ihr die entsprechenden Listen mit den die Antragstellerin und deren Organe betreffenden Informationen bekanntzugeben. Erst die Kenntnis über diese Informationen würde es ihr ermöglichen, sich sachbezogen und unter Berücksichtigung sämtlicher Aspekte zu einer allfälligen Veröffentlichung der Informationen äussern zu können.
6/13 Vielmehr sei das Informationsinteresse der Öffentlichkeit bereits gestillt. Die Medien hätten dieses Thema bereits Ende 2014 und 2015 aufgegriffen. Die Privatsphäre der Antragstellerin und deren Organe überwiege das Interesse des Gesuchstellers, diese "alte Geschichte" wieder aufzurollen. Demnach sei der Zugang zu den amtlichen Dokumenten gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ zu verweigern oder einzuschränken.
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 22. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 VBGÖ die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 3
2 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 3 GUY ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
7/13 Firmennamen, Jahr, Herkunftsland, Bestimmungsland, Kategorie des Endempfängers und Ka- tegorie des Kriegsmaterials. 24. Die Antragstellerin kommt nur in der dritten Liste betreffend die Vermittlungsgeschäfte vor. Ge- genstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens bildet somit einzig der Zugang zu Informatio- nen der Antragstellerin, die in dieser Liste vorhanden sind. Gemäss Anhörungsschreiben des SECO, auch an die Antragstellerin, enthält diese Liste folgende Informationen: "Firmenname, Jahr, Herkunftsland, Bestimmungsland, Kategorie des Endempfängers und Kategorie des Kriegs- materials" (s. Ziff. 7). 25. Die Antragstellerin macht sowohl in ihrem Schlichtungsantrag vom 16. April 2024 als auch in ihrer ergänzenden Stellungnahme vom 5. Juli 2024 eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Art. 11 BGÖ und Art. 29 Abs. 2 BV geltend. 26. Das Öffentlichkeitsgesetz sieht in Art. 11 BGÖ eine Anhörung vor: Zieht die Behörde in Erwägung, den Zugang zu amtlichen Dokumenten zu gewähren, durch deren Zugänglichmachung die Pri- vatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann, so konsultiert sie die betroffenen Dritten und gibt ihnen die Gelegenheit zur Stellungnahme (Art. 11 Abs. 1 BGÖ). Sie informiert die angehörte (ju- ristische) Person im Anschluss über ihre Stellungnahme zum Gesuch (Art. 11 Abs. 2 BGÖ). Die betroffene Drittperson ihrerseits ist berechtigt, nicht aber verpflichtet, Stellung zum Zugangsge- such zu nehmen. Das Anhörungsrecht ist jedoch beschränkt auf den Zugang zu ihren Personen- daten bzw. Daten und betrifft nicht das Zugangsgesuch generell. Dazu sind ihr die für die Stel- lungnahme relevanten Informationen mitzuteilen, 4 wobei es notwendig sein kann, ihr eine Kopie des Dokuments zuzustellen. Kann ihr keine Kopie zugestellt werden, sind ihr die notwendigen Angaben auf andere Weise mitzuteilen, z.B. durch eine Zusammenfassung des Dokuments. Ein eigentliches Recht auf Akteneinsicht besteht in diesem Verfahrensstadium nicht. 5
4 Urteil des BVGer A-2589/2015 vom 4. November 2015 E. 6.4. 5 SCHNEIDER/ROTH, in: Blechta/Vasella [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz, 4. Auflage, Basel 2024 (zit. BSK BGÖ), Art. 11 BGÖ Rz. 8 f,. 6 Urteil vom BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 4.1.4.
8/13 30. Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 7 Die für die Bearbei- tung des Zugangsgesuch zuständige Behörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten oder Daten juristischer Personen (Art. 7 Abs. 2 BGÖ, Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermu- tung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 8
Für das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ müssen kumulativ fol- gende zwei Bedingungen gegeben sein: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die aufgrund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintreten bestehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Nach der Bot- schaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen be- einträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öf- fentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann. 9 Eine eigentliche Interessenabwägung ist nicht vorzunehmen. Vielmehr hat der Ge- setzgeber diese bereits vorweggenommen, indem er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ in abschliessender Weise die Gründe aufzählt, aus denen das Geheimhaltungs- das Transparenzinteresse überwie- gen kann. 10 Liegt ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor, darf der Zugang nicht ohne Weiteres verweigert werden, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob gegebenenfalls in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub. 11
Die Antragstellerin führt in ihrer ergänzenden Stellungnahme an den Beauftragten aus, die Listen bzw. die Daten der Antragstellerin dürften nicht zugänglich gemacht werden, da sonst schützens- werte Geschäftsgeheimnisse gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ offengelegt würden. Entsprechend dem Schlichtungsgegenstand (s. Ziff. 24) wird diese Frage nachfolgend nur für die dritte Liste geprüft und nur die Ausführungen betreffend diese Liste behandelt.
Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder ver- weigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fab- rikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff "Geschäftsgeheimnis" ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Bezie- hung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offen- kundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnis- herr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). 12
7 BGE 142 II 340 E. 2.2. 8 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 m.w.N. 9 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 4; BGE 142 II 324 E. 3.4. 10 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.1; Urteil des BGer 1C 346/2023 vom 16. Dezember 2024 E. 4.4.1 m.w.H. 11 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.4. 12 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3.
9/13 34. Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Ge- schäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können ins- besondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskal- kulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko genügt nicht. 13
Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefähr- dung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unange- nehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss ge- wichtig und ernsthaft sein. 14 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen. 15
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen trägt die zustän- dige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr. 16 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist. 17 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewäh- ren. 18 Dabei ist auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschrän- kung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 19
Soweit sich die Antragstellerin auf eine Geheimhaltungsvereinbarung mit einem Kunden beruft, lassen sich daraus allein keine Geschäftsgeheimnisse ableiten. Solche Vereinbarungen bringen lediglich den subjektiven Geheimhaltungswillen des Unternehmens und des Vertragspartners zum Ausdruck, der vorliegend unbestritten ist. 20 Das Öffentlichkeitsgesetz würde ausgehöhlt, wenn eine Geheimhaltungsvereinbarung für sich allein stets ein Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ begründen würde. Vielmehr muss zusätzlich ein konkretes objektives Geheim- haltungsinteresse sowie die relative Unbekanntheit der betroffenen Information hinreichend klar dargelegt werden.
Die Antragstellerin wendet ein, die Liste enthalte äusserst spezifische und umfangreiche Angaben über sie, wie den Firmennamen, das Jahr, das Herkunftsland, das Bestimmungsland, die Katego- rie des Endempfängers und die Kategorie des Kriegsmaterials. Durch diese Angaben könne der Kundenkreis deutlich eingegrenzt werden sowie zeige es den Geschäftsgang der Antragstellerin auf, wobei ihre geschäftliche Entwicklung über den längeren Zeitraum beobachtet werden könne. Somit könne die Konkurrenz in Erfahrung bringen, wie sich ihre Geschäfte seit 2014 geographisch sowie auch kundenbedingt entwickelt hätten und es entstehe ein Wettbewerbsvorteil für die Kon- kurrenz zu ihren Lasten. Auf der vom SECO dem Beauftragten eingereichten Liste ist die Antragstellerin nur einmal vertre- ten. Nach Ansicht des Beauftragten lässt sich gestützt auf diesen einen Listeneintrag keine ge- schäftliche Entwicklung beobachten weder geografisch noch kundenbedingt. Da zudem kein Wert
13 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 14 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 15 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 2. Aufl., München 2016, § 6 Rz. 96 ff. 16 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.3.2. 17 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. 18 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 19 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 20 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1.
10/13 der Lieferung bzw. des Vermittlungsgeschäfts angegeben ist, lässt sich somit nicht erkennen, in welchem Umfang die Antragstellerin Geschäfte vermittelt hat. Auch die Kenntnis über den Kunden des Vermittlungsgeschäfts (Endempfänger) stellt für den Beauftragten kein Geschäftsgeheimnis dar. Zwar kann es sich beim Kundenkreis grundsätzlich um ein Geschäftsgeheimnis handeln 21 , jedoch hat der Gesuchsteller keinen Zugang zur Kundenliste der Antragstellerin verlangt. Die vor- liegend zur Disposition stehende Information lässt keinen systematischen Rückschluss über den Kundenkreis der Antragstellerin zu. Sodann sind im stark regulierten und auch von politischen Interessen geprägten Markt wie dem Rüstungsmarkt nicht primär die Namen der einzelnen Kun- den entscheidend, sondern die Geschäftsbeziehungen, d. h. die Kenntnisse über die Vorausset- zungen, die einen Kunden an ein Unternehmen binden, etwa Informationen über spezifische Be- dürfnisse, Beziehungen, Gepflogenheiten sowie interne Zuständigkeiten und Abläufe. 22 Der Beauftragte erblickt daher nicht, inwiefern die Kenntnisnahme dieses Eintrags durch die Konkur- renz zu einer Marktverzerrung führen könnte, mithin welcher Wettbewerbsnachteil der Antragstel- lerin dadurch droht und welchen finanziellen Schaden sie erleiden würde. Darüber hinaus kann der Beauftragte keine objektiven Geheimhaltungsinteressen erkennen. Auch werden solche von der Antragstellerin nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte darge- legt. Sie hat somit das Vorliegen des Ausnahmetatbestands von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ nicht rechtsgenüglich nachgewiesen. 38. Zwischenfazit: Die Antragstellerin hat nicht hinreichend dargelegt, dass die Zugänglichmachung zur streitgegenständlichen Liste ein geschütztes Geschäftsgeheimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ offenbaren würde. Der Ausnahmegrund von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ findet keine Anwendung. 39. Die Liste enthält Daten der Antragstellerin. Sie bringt vor, die Liste müsse in Anwendung von Art. 9 Abs. 1 BGÖ anonymisiert, d.h. ohne ihre Nennung offengelegt werden. Zudem erklärt sie, die privaten Interessen der Antragstellerin und deren Organe überwiege das Interesse des Journalis- ten, diese "alte Geschichte" wieder aufzurollen. Demnach sei der Zugang in Anwendung von Art. 7 Abs. 2 BGÖ zu verweigern oder einzuschränken. 40. Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Daher gilt die Anonymisierungspflicht nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. 23 Sofern die Privatsphäre der betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht. 24 Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts sein. 25 Verlangt ein Gesuch- steller explizit Zugang zu Personendaten, so ist der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 36 DSG zu beurteilen. 41. Da der Gesuchsteller betreffend die Liste der Vermittlungsgeschäfte von Kriegsmaterial zwischen 2014-2023 explizit die Namen der Unternehmen verlangt, welche diese Vermittlungen getätigt haben, fällt eine Anonymisierung gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ vorliegend nicht in Betracht. 42. Relevant ist somit Art. 57s Abs. 4 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz (RVOG; SR 172.010). Demnach dürfen Behörden im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Daten juristischer Personen bekannt geben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erste Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments nach Art. 5
21 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 6.3. 22 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 6.3. 23 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. 24 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz. 13 f. 25 Bundesamt für Justiz und Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter: Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundes- verwaltung: Häufig gestellte Fragen (FAQ), 7. August 2013, Ziff. 3.1.3.
11/13 Abs. 1 BGÖ. 26 Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Interessensabwägung zwischen den privaten Interessen der betroffenen Personen am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zugang zum amtlichen Dokument (und den darin enthaltenen Daten juristischer Per- sonen). 27 Auf der Seite der privaten Interessen gilt es dabei zu beachten, dass die Schutzbedürf- tigkeit von Daten juristischer Personen gemäss Rechtsprechung naturgemäss geringer ist als bei natürlichen Personen. 28 Hinsichtlich der öffentlichen Interessen ist festzuhalten, dass dem Inte- resse an der Öffentlichkeit der Verwaltung bereits per se Gewicht zu kommt. 29 Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) können weitere besondere Informa- tionsinteressen der Öffentlichkeit treten. 30 Gemäss Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Inte- resse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichmachung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger Vorkommnisse dient (Bst. a), wenn die Zugänglichma- chung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbesondere dem Schutz der öffent- lichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). 43. Im vorliegenden Fall gilt es vorab festzustellen, dass gemäss dem Bundesverwaltungsgericht 31
an den umstrittenen und grundsätzlich bewilligungspflichten Kriegsmaterialexporten – neben dem allgemeinen Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung – ein erhöhtes öffentliches Informa- tionsinteresse besteht. Kriegsmaterialexporte bilden regelmässig Gegenstand von kontroversen Debatten in der Öffentlichkeit, politischen Auseinandersetzungen und Medienberichten. Deshalb ist von einem besonderen Informationsinteresse im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ auszu- gehen. Demgegenüber schätzt das Bundesverwaltungsgericht 32 das Interesse am Schutz der Pri- vatsphäre der betroffenen Unternehmen im Bereich des Kriegsmaterialexports als eher gering ein. 33 Es hält insbesondere auch fest, dass der Ausfuhr von Kriegsmaterial (auch in "politisch um- strittene" Länder) ein freier unternehmerischer Entscheid der Geschäftstätigkeit zugrunde liegt. Ein Bekanntwerden der verlangten Informationen könne für die Unternehmen zwar kurzfristig un- angenehme Folgen haben, etwa in Form einer vorübergehend höheren Medienpräsenz, verbun- den mit kritischen Fragen und Kommentaren. Gemäss Bundesverwaltungsgericht reicht dies aber nicht aus, um den Zugang zu verweigern. 34
26 BVGE 2011/52 E. 7.1.1. 27 Mit Bezug auf die Vorgängerbestimmung in Art. 19 aDSG, aber übertragbar (vgl. HEHEMANN/WINKLER in: Epiney/Havalda/Fischer-Barnicol [Hrsg.], Transparenz und Information im neuen Datenschutzgesetz, Genf 2024, S. 66); Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7. 28 Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.6.2; A-3829/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2.3. 29 Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 8.4.4; BBl 2003 1973 f. 30 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5. 31 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.5. 32 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.5. 33 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4. 34 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4.
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13/13 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 48. Das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO gewährt den vollständigen Zugang zur Liste "Vermitt- lungsgeschäfte 2014-2023", inkl. der Daten der Antragstellerin. 49. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatssek- retariat für Wirtschaft den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 50. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 51. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 52. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten und Daten juristischer Per- sonen der am Schlichtungsverfahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin und des Ge- suchstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 53. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (AR) (teilweise anonymisiert) B.__ vertreten durch X.__
Einschreiben mit Rückschein (AR) Staatssekretariat für Wirtschaft SECO 3003 Bern
Astrid Schwegler Stv. Leiterin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Julian Sonderegger Jurist Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip