Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 13. August 2025 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X.__ (Antragsstellerin 1) Y.__ (Antragstellerin 2) jeweils vertreten durch Z.__ und Bundesamt für Umwelt BAFU I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
2/20 Zugangsgesuch und stellte ihnen die Dokumente zu, die es im Rahmen der Gesuchsbearbeitung identifiziert hat: − Mailaustausch zwischen Mitarbeitenden der Bundesverwaltung und Mitarbeitenden der An- tragstellerinnen; − Note Succincte zu den UNFCCC Verhandlungen in Sham El Sheikh im November 2022; − Programmskizze zum Kompensationsprogramm der Antragstellerinnen und zugehörige Ant- wort des BAFU; − Programmbeschreibung; − Validierungsbericht; − Dokument mit den Berechnungsmethoden der Emissionsverminderungen; − Wirtschaftlichkeitsanalyse; − Cashflow-Rechnung; − Excel-Tabelle mit Fragen vom BAFU und Antworten der Antragstellerinnen zur Programmbe- schreibung. Das BAFU informierte die Antragstellerinnen, dass es "verpflichtet [ist], Zugang zu amtlichen Do- kumenten zu gewähren, sofern keine Ausnahme nach Art. 7 oder 8 BGÖ anwendbar [ist]." Dem- entsprechend beabsichtige das BAFU den Zugang zu den identifizierten Dokumenten unter Ab- deckung von Personendaten zu gewähren. Sollten die Antragstellerinnen nicht damit einverstanden sein, "bitten wir Sie um Mitteilung, nach welcher Bestimmung de[r] Zugang zu ver- weigern ist, und dies kurz zu begründen." 4. Mit Schreiben vom 22. August 2024 ersuchte die gemeinsame Rechtsvertretung der Antragstel- lerinnen um eine Fristverlängerung, um sich zum geplanten Zugang äussern zu können. Einer Bekanntgabe der Dokumente stünden "möglicherweise [...] Gründe entgegen, namentlich Ge- schäftsgeheimnisse (Art. 7 Abs. 1 lit . g BGÖ)" sowie der Schutz der Daten juristischer Personen. 5. Mit E-Mail vom 23. August 2024 übermittelte das BAFU den Antragstellerinnen erneut die identi- fizierten Dokumente und forderte sie zur Stellungnahme auf. Erläuternd führte es aus, dass "das BAFU bereits eine Vorprüfung vorgenommen und gewisse Stellen in den Dokumenten zur Schwärzung vorgeschlagen [hat]." Angesichts der "Komplexität des vorliegenden Zugangsge- suchs" sei die Behörde jedoch auf eine inhaltliche Prüfung durch die Antragstellerinnen angewie- sen, dies "insb. was allfällige Geschäftsgeheimnisse betrifft". 6. Am 4. September 2024 beantragten die Antragstellerinnen, dass das BAFU "die Einsicht in sämt- liche Dokumente [...] vollständig verweiger[t]". Zudem sei die "Geheimhaltung sämtlicher Doku- mente" bis zu einem "rechtskräftigen Entscheid" zu wahren. Die "erforderliche Geheimhaltung" stütze sich zum einen darauf, dass die Dokumente nicht fertig gestellt seien und daher nicht unter den Begriff der amtlichen Dokumente (Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ) fielen. Zudem würden Geschäfts- geheimnisse offenbart (Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ). Die Antragstellerinnen "setzten bei der Kontakt- aufnahme mit der Behörde voraus, dass diese ihnen die Vertraulichkeit der Korrespondenz zusi- chert", weshalb Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ ebenfalls zur Anwendung gelange. Ohne eine solche "Garantie" hätten die Antragstellerinnen "unter keinen Umständen den Austausch mit der Behörde gesucht." Die Gewährung des Zugangs würde darüber hinaus "die wirtschaftspolitischen Interes- sen der Schweiz gefährden (Art. 7 Abs. 1 lit. f BGÖ)". Schliesslich seien "[s]ämtliche Daten juris- tischer Personen (also Daten, die sich auf unsere Mandantinnen und diese identifizieren können [sic]) [...] zu anonymisieren (Art. 9 BGÖ)." Die Antragstellerinnen führten weitergehend aus, "es versteht sich von selbst, dass sämtliche An- gaben im Zusammenhang mit diesen Projekten streng geheim gehalten werden müssen." Dies sei auch vertraglich zwischen den Antragstellerinnen und weiteren "Vertragsparteien" geregelt. Ein Vertragsbruch hätte "ersichtlich negative Auswirkungen auf das Projekt", was "zugleich auch die Interessen der Schweiz" gefährde. Hinsichtlich des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen er- läuterten die Antragstellerinnen, dass alle Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ erfüllt seien, weshalb der Zugang zu "den Unterlagen" zu verweigern sei. 7. Mit E-Mail vom 26. September 2024 teilte das BAFU dem Gesuchsteller mit, dass es "nicht im Besitz von amtlichen Dokumenten im Sinne von Art. 5 [BGÖ]" über zwei der vier vom Zugangs- gesuch betroffenen Unternehmen ist (Ziff. 2). Darüber hinaus übermittelte das BAFU dem Ge- suchsteller die Unterlagen eines weiteren vom Zugangsgesuch betroffenen Unternehmens unter
3/20 Schwärzung der Personendaten (Art. 9 Abs. 1 BGÖ). "Die übrigen Schwärzungen betreffen Infor- mationen, deren Bekanntgabe Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisse offenbaren würden." Be- treffend die Antragstellerinnen "ist die Rechtslage noch nicht geklärt, so dass wir Ihr Gesuch noch nicht abschliessend beantworten können." 8. Am 24. Januar 2025 nahm das BAFU gegenüber den Antragstellerinnen Stellung. Darin skizzierte es zunächst den Sachverhalt, bevor es die rechtlichen Grundlagen darstellte. Im Anschluss äus- serte es sich wie folgt zu den einzelnen Vorbringen: In Bezug auf die Qualifizierung als amtliche Dokumente i.S.v. Art. 5 Abs. 1 BGÖ kategorisierte das BAFU zunächst die identifizierten Dokumente (Ziff. 3) in einzelne "Arten von Dokumenten" und hielt fest, dass "es sich bei allen betroffenen Dokumenten um amtliche Dokumente im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 BGÖ handelt." Betreffend das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ stellte das BAFU fest, dass es die Antragstellerinnen unterlassen haben, "konkret darzulegen, inwiefern durch die Gewährung des Zugangs zu den Dokumenten Geheimnisse offenbart würden." Sie "hät- ten insbesondere aufzeigen müssen, inwiefern die Bekanntgabe der verlangten Informationen zu Marktverzerrungen führen oder das Geschäftsergebnis beeinflussen könnte." Abgesehen davon räume Art. 14 der CO 2 -Verordnung vom 30. November 2012 (CO 2 -Verordnung; SR 641.711) dem BAFU die Möglichkeit ein, gewisse Informationen zu publizieren, wovon das BAFU auch regel- mässig Gebrauch macht. Das BAFU bemerkte zur Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ (Schutz von wirtschafts-, geld- und währungspolitischen Interessen der Schweiz), dass die "Senkung der Treibhausgasemissio- nen und die Einhaltung der Klimaziele [...] nicht in den Anwendungsbereich" dieser Bestimmung fielen. Hinsichtlich der von den Antragstellerinnen geltend gemachten Zusicherung der Vertraulichkeit (Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ) hielt das BAFU fest, dass es "keine solche Vertraulichkeit zugesichert" habe. "Dies wäre im Widerspruch zu Artikel 14 CO 2 -Verordnung." Schliesslich äusserte sich das BAFU zu einer möglichen Anonymisierung der Daten der Antrag- stellerinnen gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 57s des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010). Einerseits bestehe in Art. 40b des Bundesgesetzes über die Reduktion der CO 2 -Emissionen (CO 2 -Gesetz; SR 641.71) i.V.m. Art. 14 CO 2 -Verordnung "eine gesetzliche Grundlage zur Bekanntgabe von Daten juristischer Personen". Andererseits falle "im Hinblick auf die gewichtigen öffentlichen Interessen, welche der Senkung von Treibhausgasemissionen und der Einhaltung von Klimazielen beigemessen werden", eine In- teressenabwägung "zugunsten dem öffentlichen Interesse [sic] aus." Zusammenfassend kam das BAFU zum Schluss, dass zum Mailaustausch zwischen Mitarbeiten- den der Bundesverwaltung und Mitarbeitenden der Antragstellerinnen, zur Note Succincte zu den UNFCCC Verhandlungen im Jahr 2022 sowie zur Programmskizze "der Zugang unmittelbar ge- währt" werde. Zu den übrigen Dokumenten zum Kompensationsprogramm "wird der Zugang nach Vorliegen eines Entscheids des BAFU gewährt". Konkret handelt es sich dabei um die Programm- beschreibung, den Validierungsbericht, das Dokument mit den Berechnungsmethoden der Emis- sionsverminderungen, die Wirtschaftlichkeitsanalyse, die Cashflow-Rechnung sowie eine Excel- Tabelle mit Fragen vom BAFU und Antworten der Antragstellerinnen zur Programmbeschreibung. 9. Am 13. Februar 2025 reichten die Antragstellerinnen durch ihre gemeinsame Rechtsvertretung einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin legten sie dar, dass das BAFU "dem Gesuch entgegen dem Antrag [der Antragstellerinnen] und trotz den in der Stellungnahme vorgebrachten Gründen" stattgeben wolle. Die Vorbringen der Antragstellerinnen seien nicht "angemessen geprüft, sondern bloss summa- risch verworfen" worden. "Die Ausführungen des BAFU entsprechen weder der Sach- noch der Rechtslage." 10. Mit Schreiben vom 14. Februar 2025 bestätigte der Beauftragte gegenüber den Antragstellerinnen den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags das BAFU dazu auf, die be- troffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen.
4/20 11. Am 28. Februar 2025 reichte das BAFU die betroffenen Dokumente ein. Es nahm nicht weiter gegenüber dem Beauftragten Stellung. 12. Am 5. Juni 2025 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien nicht eini- gen konnten. 13. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerinnen und des BAFU sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 14. Die Antragstellerinnen wurden nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahmen sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und sind somit zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde form- gerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellung- nahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 15. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 1
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 16. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 2
Der Gesuchsteller verlangt den Zugang zu Dokumenten, die Informationen über die Antragstelle- rinnen enthalten. Diese wurden daher gemäss Art. 11 BGÖ zu den vom BAFU identifizierten Do- kumenten angehört (Ziff. 3). Die Antragstellerinnen opponieren gegen die geplanten Zugangsge- währung aller Dokumente durch das BAFU. Somit ist der Zugang zu allen identifizierten Dokumenten Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens.
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 3 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zustän- digen Behörde bzw. der (angehörten) Drittperson. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grund- sätzlich zu gewähren. 4
Das Öffentlichkeitsprinzip erstreckt sich nur auf amtliche Dokumente. 5 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BGÖ gilt als amtliches Dokument jede Information, die auf einem beliebigen Informationsträger aufge- zeichnet ist (Bst. a), sich im Besitz einer Behörde befindet, von der sie stammt oder der sie mit-
1 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 2 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 3 BGE 142 II 340 E. 2.2. 4 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. 5 BÜHLER, in: Blechta/Vasella (Hrsg.), Basler Kommentar Datenschutzgesetz/Öffentlichkeitsgesetz, Basel 2024 (zit. BSK BGÖ), Art. 5 BGÖ, Rz. 10.
5/20 geteilt worden ist (Bst. b), und die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft (Bst. c). Das Öffent- lichkeitsgesetz gilt umfassend für alle amtlichen Dokumente. 6 Deshalb spielt der Dokumentenbe- griff beim Recht auf Zugang zu Informationen nach dem Öffentlichkeitsgesetz eine zentrale Rolle. 7
Die Antragstellerinnen machen geltend, dass die "Dokumente (z.B. die Excel Spreadsheets) [...] nicht fertig [sind] und [...] folglich nicht unter den Begriff der amtlichen Dokumente [fallen] (Art. 5 Abs. 3 lit. b BGÖ)". Die "Projekte" dauerten gegenwärtig noch an. Zudem seien in den letzten Tagen neue "Versionen der Kalkulationen (Excel Spreadsheets) erstellt und ausgetauscht" wor- den. Damit sei erstellt, dass es sich "im Hinblick auf die Berechnungen (Excel Spreadsheets) um blosse Entwürfe handelt."
Das BAFU hält hierzu fest, dass für die Beurteilung, ob amtliche Dokumente definitiven Charakter aufweisen, "die Dokumente einzeln zu betrachten sind." Es kommt zum Schluss, dass die "ver- schiedenen Mailverläufe" sowie die "Note Succincte zu den UNFCCC Verhandlungen" fertig ge- stellt sind. Die verlangte Programmskizze sei zudem "von der Erstellerin als Entscheidgrundlage der Behörde definitiv übergeben [worden]" und damit gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ fertig gestellt. Dasselbe gelte für die Rückmeldung des BAFU zu dieser Skizze. Auch die "weiteren Unterlagen zum Kompensationsprogramm, zu welchen ebenfalls Zugang verlangt wurde", namentlich "eine Programmbeschreibung, ein Validierungsbericht, ein Dokument mit den Berechnungsmethoden der Emissionsverminderungen, eine Wirtschaftlichkeitsanalyse sowie eine Cashflow-Rechnung" und "eine Excel-Tabelle", in der Fragen des BAFU und Antworten der Antragstellerinnen aufge- führt sind, "stellen amtliche Dokumente gemäss Artikel 5 Absatz 1 BGÖ dar."
Gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ gelten Dokumente, die nicht fertig gestellt sind, nicht als amtliche Dokumente. Bei der Bezeichnung "nicht fertig gestelltes Dokument" handelt es sich um einen un- bestimmten Gesetzesbegriff, welcher unter anderem durch Art. 1 Abs. 2 VBGÖ weiter konkretisiert worden ist. 8 Gemäss Art. 1 Abs. 2 VBGÖ gilt ein Dokument dann als fertig gestellt, wenn es von der Behörde, die es erstellt hat, unterzeichnet ist (Bst. a) oder von der erstellenden Person dem Adressaten definitiv übergeben wurde, namentlich zur Kenntnis- oder Stellungnahme oder als Entscheidgrundlage (Bst. b). "Definitiv" ist die Übergabe dann, wenn es danach weitestgehend an der Empfängerin oder am Empfänger liegt, wie sie oder er mit dem Dokument weiter verfahren will. Hingegen gilt der Austausch eines Dokuments innerhalb eines Teams oder zwischen Mitar- beitenden und Vorgesetzten zwecks Korrektur, Ergänzung oder Finalisierung nicht als Übergabe an eine Adressatin oder einen Adressaten im Sinne der vorliegenden Bestimmung. 9 Weitere ge- wichtige Indizien für die Fertigstellung eines Dokumentes sind seine Unterzeichnung oder Geneh- migung, die Registrierung in einem Klassifikations-, Organisations- oder Informationssystem der Verwaltung sowie seine Bedeutung. 10 Entscheidend ist jedoch vor allem, ob Anhaltspunkte für die Fertigstellung des Dokuments bestehen. 11 Wesentliches Kriterium ist demnach, ob ein Dokument in seiner Endfassung vorliegt, d.h. definitiven Charakter aufweist. Entscheidend für die Qualifika- tion als fertig gestelltes Dokument ist nicht seine inhaltliche Vollständigkeit, sondern dass es sich um ein in sich selber abgeschlossenes und nicht mehr in Bearbeitung stehendes Dokument han- delt. 12
Als Beispiele nicht fertig gestellter Dokumente erwähnt die Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz namentlich: Ein handschriftlich oder elektronisch aufgezeichneter Text mit Streichungen oder An- merkungen vor seiner Schlusskorrektur, eine zusammenfassende Übersicht in Bearbeitung, eine provisorische Fassung eines Berichts, eine Projektskizze, Notizen aus einer Sitzung, informelle Arbeitsnotizen, der Vorentwurf eines Textes, zusammenfassende Notizen für eine Versammlung, Notizen, die bei der Durchführung von internen Revisionen angefertigt werden und welche die Grundlage für einen Revisionsbericht darstellen usw. 13
6 BVGE 2011/52 E. 3. 7 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz 5. 8 NUSPLIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 5, Rz 32 f. 9 Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz (BJ) vom 24. Mai 2006 zur Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (zit.: Erläute- rungen zur VBGÖ), S. 2. 10 Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 6.4.1. 11 BBl 2003 1998; BVGE 2011/53 E. 8.3.2. 12 BVGE 2011/52 E. 5.1.2. 13 BBl 2003 1997 ff.; vgl. auch BVGE 2011/52 E. 5.1.1 ff. und BVGE 2011/53 E. 8.3.2.
6/20 24. Schliesslich können auch vorbereitende Dokumente fertig gestellt sein, wenn sie einen definitiven Charakter aufweisen. 14 So sind beispielsweise "[...] die verschiedenen Entwürfe eines Natio- nalstrassenplans, die Vorentwürfe bezüglich eines Eisenbahntrassees, die Teil- oder Vorentwürfe eines Dokuments – soweit sie in sich selber abgeschlossen sind – [...] keine nicht fertig gestellten Dokumente, die ohne weiteres vom vorliegenden Gesetz ausgeschlossen wären." 15
Der Grund für den Ausschluss von Dokumenten mit provisorischem Charakter gemäss Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ liegt darin, dass die Verwaltung ihren Handlungsspielraum bewahren und ihre Projekte mit der nötigen Freiheit entwickeln können muss, um sich möglichst ungestört und ohne Druckversuche von aussen eine Meinung zu bilden. Kann die freie Meinungs- und Willensbildung durch die Publikation eines Dokumentes nicht oder nicht mehr beeinflusst werden, so spricht dies umgekehrt für die Annahme eines fertig gestellten Dokuments. 16
Die Antragstellerinnen präzisieren nicht, welche ersuchten Dokumente nicht fertig gestellt sein sollen, sondern beschränken sich auf eine exemplarische Nennung der "Excel Spreadsheets". Das BAFU nimmt zum Charakter als amtliches Dokumente zu allen von ihm identifizierten Doku- menten (Ziff. 3, 8) Stellung. Es ist nachfolgend zu prüfen, ob es sich bei diesen um amtliche Do- kumente nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ handelt.
Soweit die Antragstellerinnen anzweifeln, dass es sich bei den "verschiedenen Mailverläufen zwi- schen Mitarbeitenden der Bundesverwaltung und Mitarbeitenden von [den Antragstellerinnen]" sowie bei der "Note Succincte zu den UNFCCC Verhandlungen" nicht um amtliche Dokumente handelt, ist festzuhalten, dass diverse Anhaltspunkte bestehen, welche für die Fertigstellung die- ser Dokumente sprechen: So ist vorab die Datierung der einzelnen Dokumente zu nennen. Die Korrespondenz fand in den Jahren 2022 bis 2023 statt und bezog sich mitunter auf Ereignisse, die in der Zwischenzeit abgeschlossen sind. Auch die Note Succincte, die eine Zusammenfassung der UNFCCC in Sham El Sheikh, die im November 2022 stattfand, enthält, wurde von der Behörde bereits im Jahr 2022 erstellt und an verschiedene Personen innerhalb der Verwaltung verteilt. Abschliessend ist zu betonen, dass keine anderweitigen Hinweise vorliegen, wonach diese Doku- mente noch nicht fertig gestellt sein könnten. Die von den Antragstellerinnen beim BAFU eingereichte Programmskizze wurde zur Beurteilung durch die Behörde übergeben. Das BAFU schloss seine Beurteilung mit einer entsprechenden Rückmeldung zur Programmskizze ab. In den Unterlagen sind keine Hinweise ersichtlich, dass diese Dokumente nicht fertig gestellt sein könnten. In Bezug auf die weiteren Unterlagen zum Kompensationsprogramm der Antragstellerinnen (Pro- grammbeschreibung, Validierungsbericht, Dokument mit den Berechnungsmethoden der Emissi- onsverminderungen, Wirtschaftlichkeitsanalyse, Cashflow-Rechnung) ist festzuhalten, dass aus den Unterlagen ersichtlich ist, dass diese beim BAFU am 13. Dezember 2023 zur Beurteilung eingereicht wurden. Die Dokumente wurden diesem somit nicht zur Überarbeitung übergeben, 17
sondern zur Überprüfung und Beurteilung des Kompensationsprogrammes auf seine Eignung. Damit haben die Antragstellerinnen der Behörde die Dokumente als Entscheidgrundlage definitiv übergeben (vgl. Ziff. 22). Die Übergabe an die zuständige Verwaltungsbehörde ist gemäss Bot- schaft zum Öffentlichkeitsgesetz und Rechtsprechung als ein gewichtiger Hinweis dafür zu be- trachten, dass es sich um ein fertig gestelltes Dokument handelt. 18 Darüber hinaus ist eine defini- tive Übergabe eines Dokuments anzunehmen, wenn es danach weitgehend an der Endempfängerin liegt, wie sie mit dem Dokument weiter verfahren will. 19 Vorliegend hat das BAFU nach Eingang der Unterlagen mit der Beurteilung der Eignung des Kompensationsprogrammes anhand der eingereichten Unterlagen begonnen. Um einzelne Fragen zu klären, hat es eine Excel- Tabelle erstellt, die zwischen den Antragstellerinnen und dem BAFU ausgetauscht wurde, um Fragen zur Programmbeschreibung zu klären. Dabei handelte es sich nicht um einen kooperativen
14 Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 6.4.1. 15 BBl 2003 1999 f.; so auch Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 6.4.1. 16 BBl 2003 1997; BVGE 2011/52 E. 5.1.3. 17 Vgl. Urteil des BVGer A-1135/2011 vom 7. Dezember 2011 E. 5.1.2. 18 BBl 2003 1998; BVGE 2011/53 E. 8.3.2. 19 Erläuterungen zur VBGÖ, Ziffer 2 S. 2.
7/20 Prozess, in dem das BAFU und die Antragstellerinnen die Unterlagen gemeinsam weiterentwi- ckelten. Vielmehr wurde laut BAFU eine solche "Excel-Tabelle generiert, um die Fragen vom BAFU und Antworten von [den Antragstellerinnen] zur Programmbeschreibung sowie die resultie- renden Anpassungen der Programmbeschreibung zu dokumentieren." Aus den Unterlagen ist er- sichtlich, dass das BAFU zu einzelnen Aspekten der Programmbeschreibungen und dem Validie- rungsbericht verschiedentlich Fragen gegenüber den Antragstellerinnen aufgeworfen hat. Diese Fragen und Antworten wurden der Übersicht halber in einer Excel-Tabelle festgehalten. Für den Beauftragten ist nicht erkennbar, inwiefern sich diese Zusammenstellung von einem üblichen E- Mail-Austausch unterscheidet und deshalb nicht fertig gestellt sein sollte. Abschliessend ist fest- zuhalten, dass aus den Unterlagen nicht hervorgeht – und dies wurde von den Antragstellerinnen auch nicht erläutert –, dass sie tatsächlich Änderungen an den vom BAFU identifizierten Unterla- gen vorgenommen haben. 28. Zwischenfazit: Bei vom Zugangsgesuch betroffenen und vom BAFU identifizierten Dokumenten (Ziff. 3) ist der Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ nicht gegeben. Sie erfüllen alle die Voraussetzungen an ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ. Der Zugang zu den Dokumenten ist nach dem Öffentlichkeitsgesetz zu prüfen. 29. Die Antragstellerinnen stützen sich in ihrer Stellungnahme an das BAFU (Ziff. 6) zur Begründung ihres Antrags auf Zugangsverweigerung des Weiteren auf Art. 7 Abs. 1 Bst. f, g und h BGÖ. 30. Für das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ müssen kumulativ fol- gende zwei Bedingungen gegeben sein: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden; eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko für die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die auf- grund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblichkeit aufweist und ein ernst- haftes Risiko für deren Eintreten bestehen muss. Dies ist dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. 20 Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öffentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann. 21
Die Antragstellerinnen machen geltend, dass die "Gewährung des Zugangs [...] die wirtschafts- politischen Interessen der Schweiz gefährden [würden]." Sie beziehen sich dabei auf die Senkung der Emissionen und Einhaltung der Klimaziele, ohne dies weiter zu erläutern.
Die Ausnahmenorm von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ schützt die wirtschafts-, geld- und währungspo- litischen Interessen der Schweiz. Wirtschaftliche Interessen der Schweiz sind vornehmlich dann berührt, wenn der Eidgenossenschaft Wettbewerbsnachteile drohen, mit anderen Worten, die Of- fenlegung von amtlichen Dokumenten ihr Wettbewerbsnachteile zufügen würde. 22 Diese Aus- nahme soll gewährleisten, dass der Bund entsprechende Strategien ohne Druck von aussen er- arbeiten kann. Die Lehre spricht sich für eine restriktive Anwendung der Ausnahmereglung aus. 23
Das BAFU hat vorliegend ausgeführt, dass die Ausnahme "gemäss der Botschaft eingeführt [wurde], damit wirtschafts-, geld- und währungspolitische Strategien ohne Druck von aussen er- arbeitet werden können." Es gehe somit darum, das Bekanntwerden von Informationen zu ver-
20 BBl 2003 2006. 21 BGE133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 4; BGE 142 II 324 E. 3.4. 22 Vgl. dazu Informationsfreiheitsgesetz IFG, Kommentar, 3. Aufl., München 2023 (zit.: Kommentar IFG), § 3, Rz. 6 ff. 23 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz 39.
8/20 meiden, welche Spekulationen, Ungleichgewichte oder Krisen auslösen könnten. Es sei der Mei- nung, dass die Senkung von Treibhausgasemissionen und die Einhaltung der Klimaziele nicht in den Anwendungsbereich falle. Zudem sei es für das BAFU "nicht nachvollziehbar, inwiefern die Gewährung des Zugangs zu den verlangten Dokumenten diese Interessen gefährden würde." Damit macht die Behörde dieses öffentliche Interesse explizit nicht geltend. Die Ausnahmebestim- mung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ zielt jedoch auf öffentliche Interessen und schützt keine priva- ten Interessen unmittelbar. Die Wahrung öffentlicher Interessen muss gemäss Rechtsprechung 24
durch eine Behörde geltend gemacht werden. Abgesehen davon ist für den Beauftragten nicht erkennbar, worin bei Bekanntgabe der ersuchten Informationen eine Gefährdung der wirt- schafts-, geld- oder währungspolitischen Interessen der Schweiz zu erachten wäre. 34. Zwischenfazit: Die Antragstellerinnen sind nicht legitimiert, sich auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ zu berufen, da diese auf öffentliche Interessen abzielt und keine privaten Interessen unmittelbar schützt. Nach Ansicht des Beauftragten kommt Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ nicht zur Anwendung. 35. Die Antragstellerinnen machen gegenüber dem BAFU sodann geltend, dass "[d]urch die Gewäh- rung des Zugangs [...] Geschäftsgeheimnisse offenbart [würden]." Sie beziehen sich in ihren Aus- führungen auf Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ. 36. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder ver- weigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fab- rikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff "Geschäftsgeheimnis" ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Bezie- hung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offen- kundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnis- herr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). 25
Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefähr- dung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unange- nehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Dokument wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die drohende Verletzung muss ge- wichtig und ernsthaft sein. 27 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen. 28
24 BGE 144 II 77 E. 4.3. 25 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 26 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 27 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 28 SCHOCH, Kommentar IFG, § 6 Rz. 96 ff. 29 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.3.2.
9/20 entstünde und damit ein Schaden zugefügt würde. Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Ge- schäftsgeheimnis geschützt ist. 30 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewäh- ren. 31 Dabei ist auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschrän- kung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 32
30 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.; Urteil des BVGer A-6/2015 vom 26. Juli 2017 E. 4.5.1.2 31 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 32 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 33 www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Fachinformationen > Massnahmen der Schweiz zur Verminderung ihrer Treibhausgasemissio- nen > CO 2 -Kompensation > Projekte im Ausland. 34 Zur aktiven und passiven Behördeninformation vgl. Urteil des BGer 1C_299/2019 vom 7. April 2020 E. 2. 35 MADER, in: Handkommentar BGÖ, Einleitung, Rz 86 ff. 36 Vgl. Empfehlung EDÖB vom 6. September 2020: armasuisse / Aircraft Support Optimisation Study, Rz 17f. und Empfehlung EDÖB vom 12. Juli 2018: ENSI / ANPA-EMI-Daten, Rz 16; M AHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 6, Rz 66.
10/20 zum Kompensationsprogramm der Antragstellerinnen durch das BAFU sind somit für die vorlie- gende Prüfung nicht von Belang. 42. In Anbetracht der Ausführungen der Antragstellerinnen, nach denen der Zugang insbesondere zum Schutz von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen integral zu verweigern sei, ist deren subjektiver Geheimhaltungswille unbestritten. Soweit sich die Antragstellerinnen auf eine Geheim- haltungsvereinbarung mit ihren Vertragspartnern beruft, lassen sich aus dieser allein keine Ge- schäftsgeheimnisse ableiten. 37 Solche Vereinbarungen bringen ebenfalls lediglich den subjektiven Geheimhaltungswillen des Unternehmens und des Vertragspartners zum Ausdruck, welcher – wie gesagt – vorliegend unbestritten ist. Auch wird weder vom BAFU noch von den Antragstellerinnen bestritten, dass die ersuchten Informationen zum aktuellen Zeitpunkt weder offenkundig noch all- gemein zugänglich sind (vgl. Ziff. 41). Somit bleibt zu prüfen, ob im konkreten Einzelfall das ob- jektive Geheimhaltungsinteresse gegeben ist. 43. Die Antragstellerinnen setzen sich in ihrer Stellungnahme an das BAFU (Ziff. 6) nicht vertieft mit den betroffenen Dokumenten auseinander. Sie führen an, dass "die in den Unterlagen enthaltenen Angaben kommerziell wertvoll [sind]", wobei sie exemplarisch auf "Informationen über Kontakt- personen, Partner, Kalkulationen, etc." verweisen, deren Bekanntgabe "ersichtlich Nachteile" für die Antragstellerinnen bringe. Die Dokumente enthielten zudem "proprietäre[ ] Informationen". Hinsichtlich des Vorliegens eines objektiven Geheimhaltungsinteresses an der Zugangsbeschrän- kung der einzelnen Dokumente (s. Ziff. 3 und 8) äussert sich der Beauftragte wie folgt: Mailaustausch zwischen Mitarbeitenden der Bundesverwaltung und Mitarbeitenden der Antrag- stellerinnen: Das generische Vorbringen, dass die Bekanntgabe der ersuchten Informationen "er- sichtlich Nachteile" mit sich bringe, vermag kein konkretes objektives Geheimhaltungsinteresse begründen. Die beweisbelasteten Antragstellerinnen legen nicht dar, dass ein konkreter wirt- schaftlicher Nachteil entstehen könnte. Ein solcher ist für den Beauftragten denn auch nicht er- sichtlich, was unter anderem daran liegt, dass nicht immer ein klarer Bezug zur Geschäftstätigkeit der Antragstellerinnen im Mailaustausch erkennbar ist. Sofern die Antragstellerinnen Angaben zu "Kontaktpersonen" innerhalb des BAFU als Geschäftsgeheimnisse deklarieren, ist für den Beauf- tragten nicht nachvollziehbar, inwiefern der Austausch mit einer Behörde ein Geschäftsgeheimnis darstellen kann, zumal das Instrument der CO 2 -Kompensation jeder Person offensteht, sofern sie die Anforderungen erfüllt. Note Succincte zu den UNFCCC Verhandlungen: D iese Aktennotiz wurde von Mitarbeitenden des BAFU erstellt und betrifft die UNFCCC Verhandlungen, an denen die Schweiz im Jahr 2022 teil- genommen hat. 38 Die Antragstellerinnen machen keine Ausführungen dazu, inwiefern der die An- tragstellerinnen betreffende Abschnitt Geschäftsgeheimnisse enthält. Ein objektives Geheimhal- tungsinteresse wurde damit nicht dargetan. Programmskizze zum Kompensationsprogramm und Antwort des BAFU, Programmbeschreibung (inkl. Wirtschaftlichkeitsanalyse, Cashflow-Rechnung und Berechnungsmethoden), Validierungs- bericht, Excel-Tabelle mit Fragen vom BAFU und Antworten der Antragstellerinnen: Die Antrag- stellerinnen äussern sich dahingehend, dass die Unterlagen "kommerziell wertvoll" seien und "proprietäre Informationen" enthielten. Sie substantiieren weder in ihrer Stellungnahme an das BAFU (Ziff. 6) noch in ihrem Schlichtungsantrag (Ziff. 9), inwiefern es sich konkret um Informatio- nen handelt, an denen ein objektives Geheimhaltungsinteresse besteht. Insbesondere haben sie nicht dargetan, dass ihnen durch die Bekanntgabe der Informationen ein Wettbewerbsvorteil ge- nommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Es ist darüber hin- aus zu beachten, dass es sich vorliegend nicht um eine übliche Wettbewerbs- und Marktsituation handelt: Art. 28b ff. CO 2 -Gesetzes i.V.m. Art. 86 ff. CO 2 -Verordnung verpflichten Treibstoffimpor- teure einen bestimmten Anteil der CO 2 -Emissionen aus dem Verkehr zu kompensieren, d.h. diese Emissionen an einer anderen Stelle einzusparen. Der Nachweis der Kompensation erfolgt durch Bescheinigungen, die die Treibstoffimporteure entweder erwerben oder durch die Durchführung eigener Projekte oder Programme erlangen. 39 Die Eignung der Projekte bzw. Programme wird
37 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1. 38 www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Fachinformationen > Internationales > Eingaben der Schweiz > 2022. 39 S. zum Instrument der Kompensation: Webseite BAFU und Eidgenössische Finanzkontrolle EFK, Bericht 15374 vom 25. Mai 2016, Prüfung der CO2-Kompensation in der Schweiz.
11/20 vom BAFU anhand der gesetzlichen Vorgaben geprüft. Dabei handelt es sich um ein umfangrei- ches Verwaltungsverfahren, das sich über Jahre erstrecken kann (Art. 5 ff. CO 2 -Verordnung) und diverse einzureichenden Unterlagen erfordert. Erst bei positivem Eignungsentscheid kann das BAFU für nachweislich erzielte Reduktionen von Treibhausgasemissionen handelbare Bescheini- gungen ausstellen. Diese werden zudem nur dann ausgestellt, wenn wiederum alle Anforderun- gen nach Art. 5 ff. CO 2 -Verordnung erfüllt sind und die Emissionsverminderungen verifiziert wur- den. Der Markt der Bescheinigungen ist somit reguliert. Darüber hinaus ist zu bemerken, dass bis längstens am 31. Dezember 2030 Bescheinigungen für Emissionsverminderungen, die durch ein Kompensationsprogramm erzielt werden, ausgestellt werden (Art. 8 Abs. 3 CO 2 -Verordnung). In- wiefern im Anschluss ein Markt für den Handel mit Bescheinigungen aus Kompensationsprojekten überhaupt noch besteht, wird von den Antragstellerinnen nicht erläutert. Am Rande sei erwähnt, dass die Antragstellerinnen vorbringen, dass bestimmte Berechnungen im Rahmen der Beurtei- lung des Gesuchs um Eignung des Kompensationsprogrammes weiterentwickelt wurden, womit sich auch die Frage nach der Aktualität der ersuchten Informationen stellt. Insgesamt ist festzu- halten, dass die pauschalen Ausführungen der beweisbelasteten Antragstellerinnen nicht der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte hinsichtlich des Vorliegens von Geschäfts- geheimnissen in diesen Dokumenten genügen. 44. Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten haben die Antragstellerinnen mit ihren lediglich pauschalen Hinweisen bis anhin nicht hinreichend dargetan, inwiefern ein objektives Geheimhal- tungsinteresse an den ersuchten Informationen besteht. Solche pauschalen Verweise genügen laut Rechtsprechung 40 nicht, um das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen darzulegen. Die An- wendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wurde damit nicht rechtsgenüglich dargetan. 45. Die Antragstellerinnen bringen gegenüber dem BAFU (Ziff. 6) vor, dass sie bei der "Kontaktauf- nahme mit der Behörde voraus[setzte], dass diese ihnen die Vertraulichkeit der Korrespondenz zusichern [sic] (Art. 7 Abs. 1 lit. h BGÖ)". Ohne eine entsprechende "Garantie der Vertraulichkeit hätten [die Antragstellerinnen] unter keinen Umständen den Austausch mit der Behörde gesucht." 46. Nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten dann eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn Informationen vermittelt werden können, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind und deren Geheimhaltung die Behörde zugesichert hat. Diese Ausnahmeregelung findet gemäss Rechtsprechung 41 Anwendung, wenn folgende drei An- forderungen kumulativ erfüllt sind: Zunächst müssen die Informationen von einer Privatperson, nicht aber von einer Behörde mitgeteilt worden sein. Sodann müssen die betreffenden Informati- onen von sich aus, das heisst nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflichtung abgegeben worden sein, und schliesslich muss die Verwaltung die Zusicherung der Vertraulichkeit auf ausdrückliches Verlangen des Informanten hin erteilt haben. Vertraulichkeitsabreden dienen in erster Linie dem Schutz von Informationen Dritter, auf welche die Behörde für die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe angewiesen ist, wie etwa bei der Korruptionsbekämpfung. 42
40 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. 41 Urteil des BGer 1C_500/2020 vom 11. März 2021 E. 3.2; Urteil des BVGer A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 7.3. 42 Vgl. dazu SCHOCH, Kommentar IFG, § 3, Rz 323. 43 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 6.7.3; Urteile des BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 E. 7.1, A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 6.1 und A-6755/2016 vom 23. Oktober 2017 E. 7.3; BVGE 2011/52 E. 6.3.3. 44 BBl 2003 2012.
Verordnung näher definiert. Darüber hinaus kann das BAFU von der gesuchstellenden Person zusätzliche Informationen verlangen, soweit es diese für die Beurteilung des Gesuchs benötigt (Art. 7 Abs. 3 CO 2 -Verordnung). Die vorliegenden Informationen wurden dem BAFU somit aus einer gesetzlichen (Mitwirkungs-)Pflicht heraus übermittelt, die immer dann zum Tragen kommt, sobald eine Person Bescheinigung gemäss Art. 5 f. und Art. 86 f. CO 2 -Verordnung beantragen will. Von einer freiwillig mitgeteilten Information der Antragstellerinnen an das BAFU kann somit keine Rede sein. Diese Anwendungsvoraussetzung von Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ ist demnach ebenfalls nicht gegeben. Überdies kann nach Ansicht des Beauftragten eine Behörde im Rahmen ihrer öffentlichen Aufgabenerfüllung bzw. Bewilligungspflichten keine generelle Vertraulichkeits- zusicherung gegenüber Dritten abgeben. Ansonsten würde der mit dem Öffentlichkeitgesetz ver- folgte Paradigmenwechsel ausgehöhlt. 45
Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten kommt Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht zur Anwen- dung.
Die Antragstellerinnen fordern gegenüber dem BAFU (Ziff. 6), dass "[s]ämtliche Daten juristischer Personen (also Daten, die sich auf [die Antragstellerinnen] und diese identifizieren können [sic]) [...] zu anonymisieren [sind]." Sie "berufen sich [...] auf den Schutz gemäss Art. 7 Abs. 2 und Art. 9 BGÖ, weil die Zugänglichmachung der Unterlagen deren Tätigkeit beeinträchtigen würde (z.B. durch den verlorenen Wissensvorsprung gegenüber der Konkurrenz)."
Das BAFU ist der Ansicht (Ziff. 8), dass eine Anonymisierung der Antragstellerinnen nicht möglich ist, da der Gesuchsteller vorliegend explizit Zugang zu Dokumenten verlangt hat, welche diese betreffen: Eine "Anonymisierung [ist] in tatsächlicher Hinsicht nicht möglich." Zudem würde "im Hinblick auf die gewichtigen öffentlichen Interessen, welche der Senkung von Treibhausgasemis- sionen und der Einhaltung von Klimazielen beigemessen werden", eine Interessenabwägung zu- gunsten des öffentlichen Interesses ausfallen. Personendaten sollen mit Ausnahme von Verwal- tungsangestellten in hohen Führungspositionen abgedeckt werden.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ wird der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann. Ausnahmsweise kann der Zugang trotz möglicher Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter gewährt werden, wenn das öffentliche Interesse am Zugang überwiegt. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ sind Personendaten nach Möglichkeit zu anonymisieren. Daher gilt die Anonymisierungspflicht nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. 46 Sofern die Privatsphäre der betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht. 47 Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts sein. Verlangt ein Gesuchstel- ler explizit Zugang zu Personendaten oder Daten juristischer Personen, so ist der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 36 des Datenschutzgesetzes (DSG; SR 235.1) oder Art. 57s RVOG zu beurteilen. 48
Das Zugangsgesuch bezieht sich auf einen Austausch sowie allfällige Übereinkommen mit na- mentlich genannten Firmen aus dem Rohstoffhandelssektor (Ziff. 1, 2). Dementsprechend lassen sich die ersuchten Informationen den Antragstellerinnen zuordnen. Der Beauftragte teilt die An- sicht des BAFU, dass eine Anonymisierung nicht möglich ist.
Relevant sind vorliegend Art. 36 Abs. 3 DSG und Art. 57s Abs. 4 RVOG. Demnach dürfen Behör- den im Rahmen ihrer Informationstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeits- gesetz Personendaten bzw. Daten juristischer Personen bekannt geben, wenn die betreffenden Daten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erste Voraussetzung
45 BJ/EDÖB, Häufig gestellte Fragen zur Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung, 5.2 46 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. 47 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz 13 f. 48 S. zum Verhältnis der beiden Bestimmungen Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.3 m.w.N.
13/20 ergibt sich bereits aus der Definition des amtlichen Dokuments nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 49 Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Interessenabwägung zwischen den privaten Interessen der betroffenen Personen am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zu- gang zum amtlichen Dokument (und den darin enthaltenen Personendaten oder Daten juristischer Personen). 50
Die Gewichtung der privaten Interessen hat insbesondere anhand der Natur der in Frage stehen- den Daten, der Funktion bzw. Stellung der betroffenen Personen sowie möglicher Konsequenzen der Bekanntgabe zu erfolgen. 51 Hinsichtlich der Funktion und Stellung der betroffenen Person ist zu unterscheiden zwischen Personen des öffentlichen Lebens bzw. Verwaltungsangestellten in höheren Führungsfunktionen, hierarchisch nachgeordneten Verwaltungsangestellten und privaten Dritten. Verwaltungsangestellte können im Zusammenhang mit ihrer öffentlichen Funktion ihren Privatsphärenschutz nicht im gleichen Masse geltend machen wie private Dritte. Der in Art. 9 Abs. 1 BGÖ vorgesehene Schutz gilt nicht in gleichem Masse für Mitarbeitende der öffentlichen Verwaltung. Ihre Personendaten sind im Zusammenhang mit der Ausübung ihrer Funktion grund- sätzlich nicht zu anonymisieren. 52 Es ist jedoch auch innerhalb der Verwaltungsangestellten zwi- schen höheren Führungspersonen und hierarchisch nachgeordnetem Behördenpersonal zu un- terscheiden. Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen müssen sich unter Umständen auch die Bekanntgabe von besonders schützenswerten Personendaten gefallen las- sen. Hierarchisch nachgeordnete Verwaltungsangestellte müssen sich zumindest gefallen lassen, dass bekannt wird, wer ein bestimmtes Dokument verfasst hat oder für ein bestimmtes Geschäft zuständig war. Unabhängig von der Stellung der Person dürfen Personendaten nicht bekanntge- geben werden, wenn dies nicht (leicht) wiedergutzumachende Nachteile für die Betroffenen zur Folge hat. 53 Rechtserhebliche Interessen können in diesem Zusammenhang bspw. die Beein- trächtigung des beruflichen Ansehens, des Rufes oder der beruflichen Stellung sein. 54 Im Rahmen einer allfälligen Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ ist abgesehen davon zu beachten, dass bei juristischen Personen naturgemäss weniger stark in die Privatsphäre eingegriffen werden kann, als dies bei natürlichen Personen möglich ist. Dem Interesse am Schutz von Daten juristischer Personen kommt entsprechend weniger Gewicht zu; dieses Gewicht nimmt umso mehr ab, je staatsnäher die Tätigkeit ist. 55 Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten stellt eine Verletzung der Privatsphäre dar, die eine systematische Verweigerung des Zugangs zu dem ersuchten Dokument rechtfertigen könnte. Die Gefahr einer ernsthaften Schädigung der Persön- lichkeit muss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit drohen. Mithin muss die aufgrund der Zu- gangsgewährung drohende Verletzung gewichtig sein. Geringfügige bloss unangenehme Konse- quenzen reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Interesse geltend zu machen. Ebenso wenig, wenn eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit lediglich denkbar bzw. entfernt möglich ist. 56
Gemäss Rechtsprechung 57 liegt die Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zu- gangs bei der zuständigen Behörde resp. der angehörten Drittperson, die den Zugang zu ihren Informationen in amtlichen Dokumenten verweigern will.
Gleichzeitig ist das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten zu berücksichti- gen. Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) können wei- tere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten. 58 Gemäss Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichma- chung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger Vorkommnisse dient (Bst. a), wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbeson- dere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit
49 BVGE 2011/52 E. 7.1.1. 50 Mit Bezug auf die Vorgängerbestimmung in Art. 19 aDSG, aber übertragbar: Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7. 51 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7 52 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13.Juli 2016 E. 6.1.3 53 Urteil des BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020 E. 4.6.1. 54 Vgl. zum ganzen Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23 September 2015 E. 5.1.3.1. 55 BGE 144 II 77 E. 5.6. 56 BGE 142 II 340 E. 4.6.8. 57 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.3.2. 58 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5.
14/20 (Bst. b), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). 57. Die Gewährung des Zugangs ermöglicht es der Öffentlichkeit ausserdem zu überprüfen, ob die gesetzlichen Bestimmungen für die Ausrichtung von Entschädigungen eingehalten wurden. Wenn dies tatsächlich der Fall ist, stärkt die Einsichtnahme auch das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Behörden. 59 Das öffentliche Interesse, ob Steuergelder rechtmässig verwendet wurden und dar- über informiert zu werden, ist berechtigt und gross. 60
Die Antragstellerinnen legen weder im Zugangs- noch im Schlichtungsverfahren plausibel dar, dass und aus welchen Gründen ihre Privatsphäre im Falle der Offenlegung der verlangten Infor- mationen beeinträchtigt wird. Soweit sie in ihrer Stellungnahme gegenüber dem BAFU (Ziff. 6) geltend machen, die Bekanntgabe könne zu einer Beeinträchtigung der Tätigkeit führen, ist zu beachten, dass die Geschäftstätigkeit einer Unternehmung zwar grundsätzlich ihre Privatsphäre betrifft. Allerdings ist der Schutz der Daten juristischer Personen mit Bezug auf ihre Geschäftstä- tigkeit vor allem in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ geregelt (Ziff. 36 ff.). 61 Bei Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 BGÖ kann es sich nicht um Auffangbestimmungen für all die Informationen handeln, die nach einer Prüfung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ betreffend den Zugang zu Geschäftsgeheimnissen zugänglich zu machen wären. Würde die betreffende Information im Rahmen einer Interessenab- wägung nach Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ wiederum berücksichtigt, würde dies die Aus- nahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ untergraben. Das bedeutet, wenn im Rahmen der Prüfung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses und damit ei- nes entsprechenden Schadens bereits bejaht wurde, ist in Bezug auf diese Information keine Ab- wägung mehr vorzunehmen. Der Zugang ist in diesem Fall einzuschränken, aufzuschieben oder zu verweigern. Wurde das Vorliegen eines entsprechenden Geheimnisses hingegen verneint, kann das private Interesse am Schutz eines Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisses grundsätzlich nicht (erneut) in einer Interessenabwägung berücksichtigt werden. 62 Die Antragstel- lerinnen führen zudem nicht aus, inwiefern die Beeinträchtigung der Privatsphäre mehr als nur denkbar ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts muss als Konsequenz der Bekannt- gabe eine ernsthafte Schädigung der Privatsphäre mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintre- ten. Dabei hat die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung gewichtig zu sein; sie muss zwar nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine Beeinträchtigung oder Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen, weil ansonsten der mit dem Öffentlich- keitsgesetz vollzogene Paradigmenwechsel ausgehöhlt würde. 63
Das öffentliche Interesse an der Zugangsgewährung kann überwiegen, wenn besondere Vor- kommnisse bestehen (Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ). Vorliegend werden u.a. Dokumente ersucht, die im Zusammenhang mit der Durchführung eines Kompensationsprogramms stehen. Mithilfe der Durchführung solcher Programme will die Schweiz, ihre Klimaziele erreichen. Die Erreichung der Klimaziele und die Effizienz von Klimamassnahmen wird einerseits national gemessen, 64 aber auch international aufgrund völkerrechtlicher Pflichten rapportiert, 65 womit ein besonderes Infor- mationsinteresse an dieser Thematik besteht. Die Erreichung der Klimaziele und die Durchführung von Kompensationsprojekten und -programmen war im Übrigen schon mehrfach Gegenstand um- fassender Berichterstattung. 66 Für ein besonderes Informationsinteresse spricht denn auch, dass
59 Siehe dazu das Urteil des BVGer A-3609/2010 vom 17. Februar 2011 E. 5.5. 60 Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 9.2. 61 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in; Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 69; s. dazu auch Botschaft des Bundesrates vom 15. September 2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz («Bot- schaft DSG 2017»), BBl 2017 6941, hier: 7012; D RECHSLER, in: BSK DSG, Art. 2 BGÖ, Rz. 5; DRECHSLER, Plädoyer für die Abschaffung des Datenschutzes für juristischer Personen, in AJP 1/2016, S. 80 ff.; H USI-STÄMPFLI, in: Steiner/Morand/Hürlimann (Hrsg.), Onlinekommentar zum Datenschutzgesetz («OK DSG»), Art. 2, Rz. 12 (Version vom 15.08.2023). 62 HEHEMANN/WINKLER, Das neue Datenschutzgesetz und seine Implikationen für das Öffentlichkeitsgesetz, in: Epiney/Havalda/Fischer-Barnicol (Hrsg.), Transparenz und Information im neuen Datenschutzgesetz, Zürich, 2024, 39 ff. 63 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.4. 64 www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Fachinformationen > Internationales > Eingaben der Schweiz. 65 www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Fachinformationen > Internationales > Übereinkommen von Paris. 66 "CO 2 -Kompensation im Ausland: Während Europa unter der Gluthitze leidet, schwächt die EU die Klimaziele ab", BAZonline.ch vom 03.07.2025; "CO 2 -Kompensation: Bundesrat Rösti schenkt Treibstoffimporteuren Millionen", Tagesanzeiger vom 22.01.2025; "Die Schweiz gibt sich neue Klimagesetze – was taugen sie?", Republik vom 19.12.2024; "CO2-Reduktionsprojekte im Ausland haben schweren Stand", SRF vom 15.11.2024; "Studie kritisiert Schweizer Klimaschutzprojekt in Ghana", SRF vom 20.11.2024.
15/20 im Anschluss an einen Eignungsentscheid die Programmbeschreibung, der Validierungsbericht sowie der Eignungsentscheid über ein Kompensationsprogramm vom BAFU im Sinne einer akti- ven Information veröffentlicht werden (Art. 40b CO 2 -Gesetz i.V.m. Art. 14 Abs. 1 CO 2 -Verord- nung). 67 Mithilfe der Veröffentlichungen können interessierte Kreise und potentielle gesuchstel- lende Personen die angewandten Nachweismethoden einsehen. 68 Damit anerkennen bereits die Gesetz- und Verordnungsgeber ein besonderes Interesse an den Informationen zu Kompensati- onsprogrammen. Zwar haben die Bestimmungen zur aktiven Publikation keine unmittelbaren Aus- wirkungen auf den passiven Informationszugang nach dem Öffentlichkeitsgesetz (Ziff. 41). Aller- dings können sie wichtige Indikatoren hinsichtlich eines besonderen Informationsbedürfnisses der Öffentlichkeit darstellen. Im Ergebnis liegt ein gewichtiges öffentliches Interesse an den entspre- chenden Informationen vor (Art. 6 Abs. 2 Bst. a BGÖ). 60. Weiter kann das öffentliche Interesse nach Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ überwiegen, wenn Personen zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung stehen und sie bedeutende – insb. finanzielle – Vorteile erhalten. 69 Diese Personen haben im Gegenzug eher hinzunehmen, dass Informationen über diese Beziehungen offen gelegt werden. 70 Das BAFU stellt für nachweislich erzielte Reduktionen von Treibhausgasemissionen handelbare Bescheinigungen aus. Diese werden von nach dem Gesetz kompensationspflichtigen Treibstoffimporteuren nachgefragt und erworben, um ihre Kompensationspflichten zu erfüllen. 71
Die Eigner eines Kompensationsprogrammes können somit die erlangten Bescheinigungen finan- ziell verwerten. Zugang zu den handelbaren Bescheinigungen erhalten sie nur dann, wenn sie alle Anforderungen an ein Kompensationsprogramm erfüllen und einen positiven Eignungsentscheid der Behörde erhalten. Aufgrund dieser faktischen Beziehungen zwischen den Antragstellerinnen und dem BAFU d urch das Ausstellen von finanziell verwertbaren Bescheinigungen ist von einem erheblichen öffentlichen Interesse i.S.v. Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ an den verlangten Informatio- nen auszugehen. 61. Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten bestehen vorliegend über das Interesse an einer transparenten Verwaltung im Sinne von Art. 1 BGÖ hinaus weitere gewichtige öffentliche Interes- sen an der Zugänglichmachung der ersuchten Information nach Art. 6 Abs. 2 VBGÖ, nämlich das Bestehen eines besonderen Informationsinteresses der Öffentlichkeit (Bst. a) sowie das Vorliegen einer besonderen rechtlichen und faktischen Beziehung der Antragstellerinnen zu einer dem Öf- fentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde, aus welcher ihnen bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). Nach Ansicht des Beauftragten sind die Daten der Antragstellerinnen als juristische Per- sonen offenzulegen. 62. Die verlangten Dokumente enthalten verschiedene Kategorien von Personendaten, welche vom BAFU abgedeckt werden. Die Behörde erläutert die Abdeckungen nicht. Sie sollen nachstehend behandelt werden: − Verwaltungsangestellte in höheren Führungsfunktionen: Es ist zu bemerken, dass diese Per- sonendaten in keinem der Dokumente abgedeckt werden sollen. − V erwaltungsangestellte in hierarchisch nachgeordneten Funktionen: Aus den dem Beauftrag- ten vorliegenden Unterlagen ist nicht ersichtlich und vom BAFU wird auch nicht dargetan, dass und in welchem Umfang der Gesuchsteller auf die Bekanntgabe von Personendaten von Ver- waltungsangestellten in hierarchisch nachgeordneten Funktionen verzichtet. Das BAFU hat bis anhin eine Beeinträchtigung der Privatsphäre der in den Dokumenten aufgeführten Verwal- tungsangestellten in hierarchisch nachgeordneten Funktionen nicht dargelegt. Für den Beauf- tragten ist auch nicht zu erkennen, dass das BAFU eine Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Zugang und dem privaten Interesse am Schutz der Privatsphäre bzw. der infor- mationellen Selbstbestimmung jener Verwaltungsangestellten vorgenommen hat. Der EDÖB
67 www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Fachinformationen > Massnahmen der Schweiz zur Verminderung ihrer Treibhausgasemissio- nen > CO 2 -K ompensation > Projekte im Ausland. 68 Erläuterungen zur CO 2 -Verordnung vom 30. November 2011, S. 12; Erläuterungen der CO 2 -Verordnung vom 4. Mai 2022, S. 15 69 Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 7.2.4. 70 Empfehlung vom 9. März 2016 BLW / Gesamtbeitrag Direktzahlung, Ziff. 41; BRUNNER, Persönlichkeitsschutz bei der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen: Leitfaden, ZBL 111/2010, S. 627. 71 www.bafu.admin.ch > Themen > Thema Klima > Fachinformationen > Massnahmen der Schweiz zur Verminderung ihrer Treibhausgasemissio- nen > CO 2 -Kompensation.
16/20 ist der Ansicht, dass die Personendaten der Verwaltungsangestellten in hierarchisch nachge- ordneten Funktionen entsprechend der Rechtsprechung 72 zugänglich zu machen sind. − Personendaten von Mitarbeitenden der Antragstellerinnen und weiteren in den Dokumenten erwähnten Dritten: Der Beauftragte erkennt kein überwiegendes öffentliches Interesse an der Bekanntgabe dieser und empfiehlt deren Abdeckung. 63. Zwischenfazit: Nach Ansicht des Beauftragten hat das BAFU nicht mit der von der Rechtspre- chung geforderten Begründungsdichte aufgezeigt, inwiefern die Personendaten von Verwaltungs- angestellten in hierarchisch nachgeordneten Funktionen anonymisiert werden können resp. inwie- fern durch deren Offenlegung ihre Privatsphäre ernsthaft 73 beeinträchtigt werden kann. Folglich hat das BAFU die Vermutung des freien Zugangs in Bezug auf die Personendaten der Verwal- tungsangestellten nicht rechtsgenüglich widerlegt. Das BAFU hat zu diesen Zugang zu gewähren. Betreffend die Personendaten von Mitarbeitenden der Antragstellerinnen sowie weiteren in den Dokumenten erwähnten Dritten erkennt der Beauftragte hingegen kein überwiegendes öffentli- ches Interesse an deren Zugang. 64. Das BAFU führt gegenüber den Antragstellerinnen aus (Ziff. 8) , dass der Zugang zu den ersuchten Dokumenten zu gewähren sei, jedoch bestimmte Unterlagen der "Beurteilung der Eignung des Programmes zur Kompensation von CO 2 -Emissionen" zugrunde liegen, weshalb "der Zugang zu diesen Dokumenten bis zum Vorliegen eines Eignungsentscheid des BAFU aufzuschieben [ist ] (vgl. Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ und Art. 8 Abs. 2 BGÖ)." Nach Treffen des Eignungsentscheids sei "auch zu diesen Unterlagen unter Wahrung allfälliger Geschäftsgeheimnisse Zugang zu gewäh- ren." Konkret schiebt das BAFU den Zugang zu folgenden Dokumenten auf: Programmbeschrei- bung, Validierungsbericht, Dokument mit den Berechnungsmethoden der Emissionsverminderun- gen, Wirtschaftlichkeitsanalyse, Cashflow-Rechnung, Excel-Tabelle mit Fragen der Behörde und Antworten der Antragstellerinnen zur Programmbeschreibung. 65. Die Antragstellerinnen äussern sich zu diesem Vorbringen der Behörde nicht. 66. Amtliche Dokumente dürfen gemäss Art. 8 Abs. 2 BGÖ von einer Behörde erst zugänglich ge- macht werden, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage dar- stellen, bereits getroffen ist. Das Recht auf Zugang wird demnach nur befristet verweigert und prinzipiell wiederhergestellt, sobald der fragliche Entscheid getroffen ist. 74 Ziel von Art. 8 Abs. 2 BGÖ ist es, der Behörde die Möglichkeit der freien Meinungsbildung zu sichern, abge- schirmt von äusserem Druck, welche die sofortige Offenlegung der fraglichen Dokumente verur- sachen könnte. Die Bestimmung bezweckt somit die Gewährleistung der geschützten behördli- chen Meinungsbildung bei anstehenden Entscheiden ohne Störungen und äussere Beeinflussungen. Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ und Art. 8 Abs. 2 BGÖ verfolgen denselben Schutz- zweck, wobei Letzterer weiter gefasst ist und den Entscheidungsprozess umfassend schützt, ohne dass eine wesentliche Beeinträchtigung desselben nachzuweisen wäre. 75 Indessen fällt ein Do- kument nur dann unter Art. 8 Abs. 2 BGÖ, wenn es einen direkten und unmittelbaren Zusammen- hang mit einem konkreten Entscheid aufweist und für diesen zugleich von beträchtlichem materi- ellem Gewicht ist. 76 Eine beliebige, sehr lockere Verbindung zwischen Dokument und Entscheid genügt nicht. 77 Zudem verlangt der Beauftragte eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem aus- stehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren. 78
72 Urteil des BGer 1C_59/2020 vom 20. November 2020 E. 4.6.1. 73 Die Gefahr einer ernsthaften Schädigung der Persönlichkeit muss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit drohen. Mithin muss die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung gewichtig sein. Geringfügige bloss unangenehme Konsequenzen reichen nicht aus, um ein überwie- gendes privates Interesse geltend zu machen, ebenso wenig, wenn eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit lediglich denkbar bzw. entfernt möglich ist (Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.4; Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3.). 74 Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4; MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz 32. 75 Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 8.4.1 m.H. 76 Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 8.4.1 m.H. 77 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8 Rz 30. 78 Empfehlung EDÖB vom 15. Mai 2020: ISB / Berichte "Informatiksicherheit Bund" 2014-2018, Rz 28.
17/20 67. Im Unterschied zu Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ, welcher von einer Bundesbehörde auch für bundes- verwaltungsexterne Organe und Institutionen geltend gemacht werden kann, können sich Behör- den nach Ansicht des Beauftragten auf die Ausnahmebestimmung von Art. 8 Abs. 2 BGÖ nur im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes für von ihnen zu fällende ausstehende Entscheide berufen. 79
Gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ kann der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, auf- geschoben oder verweigert werden, wenn durch seine Gewährung die freie Meinungs- und Wil- lensbildung einer diesem Gesetz unterstellten Behörde, eines anderen legislativen oder administ- rativen Organes oder einer gerichtlichen Instanz wesentlich beeinträchtigt werden kann. Laut Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz soll der Schutz der freien Meinungs- und Willensbildung ver- hindern, dass die Verwaltung durch eine verfrühte Bekanntgabe von Informationen während eines Entscheidungsprozesses unter allzu starken Druck der Öffentlichkeit gerät, wodurch die Bildung einer eigenen Meinung und eines eigenen Willens verhindert werden könnte. Nach dem Wortlaut des Gesetzes muss der Zugang zu einem amtlichen Dokument zu einer wesentlichen Beeinträch- tigung der Meinungs- und Willensbildung führen. Diese Bedingung ist nicht erfüllt, wenn z.B. die Veröffentlichung eines Dokuments das blosse Risiko beinhaltet, eine heftige öffentliche Auseinan- dersetzung zu provozieren. Gemäss Botschaft und Rechtsprechung 80 ist nicht jede Verzögerung oder Erschwerung im Entscheidungsprozess, welche sich aus der öffentlichen Auseinanderset- zung ergibt, automatisch als wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbil- dung einer Behörde zu betrachten. 81 Zudem ist die Schwelle für das Ausmass der Beeinträchti- gung bei Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ höher angesetzt als bei den übrigen Ausnahmebestimmungen und bedingt für eine Zugangsbeschränkung eine wesentliche Beeinträchtigung. 82
In seiner Stellungnahme an die Antragstellerinnen (Ziff. 8) hält das BAFU in allgemeiner Art und ohne weitergehende Begründung fest, dass die ersuchten Dokumente mithin Gegenstand eines noch nicht getroffenen Entscheids über das Kompensationsprogramm der Antragstellerinnen seien. Aus welchen Gründen die Offenlegung der betroffenen Unterlagen zu einer wesentlichen Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung führen könnte, wird vom BAFU nicht weiter erläutert. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass namentlich in der Programmbeschreibung und dem Validierungsbericht Informationen enthalten sind, die sich auch in der Programmskizze wieder finden, zu der das BAFU den Zugang "unmittelbar gewährt" (Ziff. 8). Der Beauftragte stellt fest, dass das ernsthafte Risiko für eine wesentliche Beeinträchtigung der freien Meinungs- und Willensbildung des BAFU bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begrün- dungsdichte dargelegt wurde. Er erachtet daher den Tatbestand von Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ als nicht erfüllt.
Soweit sich das BAFU auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ stützt, ist zunächst zu bemerken, dass es ebenfalls keine weitergehenden Ausführungen zu dessen Anwendbarkeit gemacht hat. Es hält lediglich fest, dass "die Prüfung des Vorhabens noch nicht abgeschlossen [ist]". "Damit das BAFU bei dem Ent- scheid über das Kompensationsprogramm nicht beeinflusst wird [...], ist der Zugang zu diesen Dokumenten bis zum Vorliegen eines Eignungsentscheids des BAFU aufzuschieben". Das BAFU führt nicht weiter aus, inwiefern Programmbeschreibung, Validierungsbericht, Dokument mit den Berechnungsmethoden der Emissionsverminderungen, Wirtschaftlichkeitsanalyse, Cashflow- Rechnung, Excel-Tabelle mit Fragen der Behörde und Antworten der Antragstellerinnen zur Pro- grammbeschreibung für den Entscheid des BAFU von beträchtlichem Gewicht sind. Nach Art. 7 CO 2 -Verordnung sind für die Beurteilung der Eignung eines Kompensationsprogrammes die Pro- grammbeschreibung und der Validierungsbericht einzureichen. Die darin zu machenden Angaben werden in Art. 5–6 CO 2 -Verordnung spezifiziert. Darüber hinaus kann das BAFU von der gesuch- stellenden Person zusätzliche Informationen verlangen, soweit dies für die Beurteilung des Ge- suchs notwendig ist (Art. 7 Abs. 3 CO 2 -Verordnung). Es ist grundsätzlich nachvollziehbar, dass die Programmbeschreibung, inkl. der dazugehörigen Beilagen, und der Validierungsbericht die Grundlage für die Beurteilung der Eignung des von den Antragstellerinnen eingereichten Kom- pensationsprogrammes bilden. Allerdings hat das BAFU bis anhin nicht dargetan, dass alle in
79 Empfehlung EDÖB vom 22. Dezember 2021: armasuisse / Kriterien und Gewichtung für Evaluation Air2030: neues Kampfflugzeug (NFK), Rz. 24. 80 BBl 2003 2007; Urteil des BVGer A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.2.3 m.w.H. 81 BBl 2003 2007. 82 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 15.
18/20 diesen Unterlagen enthaltenen Informationen in einem engen und direkten Zusammenhang mit dem Entscheid des BAFU stehen bzw. von beträchtlichem Gewicht für den Entscheid des BAFU sind, womit das BAFU das Verhältnismässigkeitsprinzip nach Art. 5 Abs. 2 BV bei der Beurteilung des Zugangsgesuchs nicht hinreichend berücksichtigt hat. Dazu kommt, dass die Behörde den Zugang zu gewissen Informationen "unmittelbar" gewähren will, den Zugang zu diesen hier jedoch aufschieben will (s. Ziff. 69). Auch bei der Excel-Tabelle, die einzelne Fragen zu dem konkreten Kompensationsprogramm bzw. die Antworten der Antragstellerinnen enthält, ist ein enger Zusam- menhang zum Entscheid des BAFU nicht offensichtlich. Die Fragen sind zu einzelnen Themen- schwerpunkten zusammengefasst. Sobald die Fragen zufriedenstellend geklärt sind, werden diese als abgeschlossen markiert. Das BAFU hat nicht erläutert – und es ist für den Beauftragen auch nicht ersichtlich – inwiefern diese Fragen bzw. Antwort weiterhin für die Entscheidfindung relevant sind. 71. Zwischenfazit: Das BAFU hat diejenigen Informationen nicht eindeutig bezeichnet, die einen di- rekten und unmittelbaren Zusammenhang zu einem bevorstehenden Entscheid des BAFU auf- weisen. Nach Ansicht des Beauftragten hat das BAFU damit bis anhin nicht mit der von der Recht- sprechung erforderlichen Begründungsdichte dargetan, dass es sich um einen besonderen Fall von Art. 8 Abs. 2 BGÖ handelt oder die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ an- wendbar ist, weshalb die Programmbeschreibung, der Validierungsbericht, das Dokument mit den Berechnungsmethoden der Emissionsverminderungen, die Wirtschaftlichkeitsanalyse, die Cash- flow-Rechnung sowie die Excel-Tabelle mit Fragen der Behörde und Antworten der Antragstelle- rin nen zur Programmbeschreibung zugänglich zu machen sind. 72. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis: 72.1 Bei allen vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumenten handelt es sich um amtliche Dokumente im Sinne von Art. 5 Abs. 1 BGÖ. Der Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. b BGÖ ist nach Ansicht des Beauftragten nicht gegeben. Der Zugang zu den Dokumenten ist nach dem Öffent- lichkeitsgesetz zu prüfen (Ziff. 20–28). 72.2 Die Antragstellerinnen sind nicht legitimiert, sich auf die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. f BGÖ zu berufen, da diese auf öffentliche Interessen abzielt und keine privaten Interessen unmittelbar schützt. Die Bestimmung kommt nicht zur Anwendung (Ziff. 29–34). 72.3 In Bezug auf die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ haben die Antragstellerinnen mit ihren lediglich pauschalen Hinweisen bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungsdichte dargetan, inwiefern ein objektives Geheimhaltungsinteresse an den ersuch- ten Informationen besteht. Lediglich pauschale Verweise genügen laut Rechtsprechung 83 nicht, um das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen darzulegen. Die Anwendbarkeit von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wurde damit nicht rechtsgenüglich dargetan (Ziff. 35–44). 72.4 Nach Ansicht des Beauftragten kommt Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht zur Anwendung (Ziff. 45– 48). 72.5 Betreffend die Bekanntgabe der Daten juristischer Personen der Antragstellerinnen bestehen nach Ansicht des Beauftragten vorliegend über das Interesse an einer transparenten Verwaltung im Sinne von Art. 1 BGÖ hinaus weitere gewichtige öffentliche Interessen an der Zugänglichma- chung der ersuchten Information nach Art. 6 Abs. 2 VBGÖ, nämlich das Bestehen eines beson- deren Informationsinteresses der Öffentlichkeit (Bst. a) sowie das Vorliegen einer besonderen rechtlichen und faktischen Beziehung der Antragstellerinnen zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde, aus welcher ihnen bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c). Das BAFU legt die Daten der Antragstellerinnen als juristische Person offen (Ziff. 49–61). 72.6 Das BAFU vermochte bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung geforderten Begründungs- dichte aufzuzeigen, inwiefern die Personendaten von Verwaltungsangestellten in hierarchisch nachgeordneten Positionen zu anonymisieren sind resp. inwiefern durch deren Offenlegung die Privatsphäre der Betroffenen ernsthaft beeinträchtigt werden kann. Diese Personendaten sind ge- mäss der Rechtsprechung zugänglich zu machen (Ziff. 62–63). Betreffend die Personendaten von Mitarbeitenden der Antragstellerinnen sowie weiteren in den Dokumenten erwähnten Dritten er- kennt der Beauftragte hingegen kein überwiegendes öffentliches Interesse an deren Zugang.
83 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.
19/20 72.7 Nach Ansicht des Beauftragten hat das BAFU bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte dargetan, dass es sich um einen besonderen Fall von Art. 8 Abs. 2 BGÖ handelt oder die Ausnahmebestimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ zur Anwendung gelangt (Ziff. 64–71). 73. Abschliessend ist anzumerken, dass es den Antragstellerinnen und dem BAFU unbenommen ist, im Rahmen des allenfalls auf die Empfehlung folgenden Verfügungsverfahrens die Wirksamkeit von Ausnahmebestimmungen mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Begründungsdichte aufzuzeigen. III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 74. Das Bundesamt für Umwelt gewährt den Zugang zum Mailaustausch zwischen Mitarbeitenden der Verwaltung und Mitarbeitenden der Antragstellerinnen, zur Note Succincte zu den UNFCCC Verhandlungen sowie der Programmskizze und der dazugehörigen Antwort des Bundesamts für Umwelt. Es kann die Personendaten der Mitarbeitenden der Antragstellerinnen sowie weiteren in den Dokumenten erwähnten Dritten abdecken. 75. Das Bundesamt für Umwelt hat den von ihm geltend gemachten Aufschub nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 7 Abs. 1 Bst. a BGÖ bis anhin nicht mit der von der Rechtsprechung erforderlichen Be- gründungsdichte dargetan. Es gewährt den Zugang zu den weiteren identifizierten Dokumenten (Programmbeschreibung, Validierungsbericht, Dokument mit den Berechnungsmethoden der Emissionsverminderungen, Wirtschaftlichkeitsanalyse, Cashflow-Rechnung sowie Excel-Tabelle mit Fragen der Behörde und Antworten der Antragstellerinnen zur Programmbeschreibung). Es kann die Personendaten der Mitarbeitenden der Antragstellerinnen sowie weiteren in den Doku- menten erwähnten Dritten abdecken. 76. Die Antragstellerinnen und der Gesuchsteller können innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Bundesamt für Umwelt den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesge- setzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) ver- langen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden sind (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 77. Das Bundesamt für Umwelt erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstan- den ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 78. Das Bundesamt für Umwelt erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfeh- lung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 79. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerinnen sowie des Gesuchstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 80. Die Empfehlung wird eröffnet: − Einschreiben mit Rückschein (R) X.__ (Antragstellerin 1) (teilweise anonymisiert) Vertreten durch: Z.__ − Einschreiben mit Rückschein (R) Y.__ (Antragstellerin 2) (teilweise anonymisiert) Vertreten durch: Z.__ − Einschreiben mit Rückschein (R) Bundesamt für Umwelt 3003 Bern
20/20 − Einschreiben mit Rückschein (R) A.__ (Gesuchsteller) (teilweise anonymisiert)
Reto Ammann Leiter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip
Lena Hehemann Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip