Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
EDÖB-D-6CB13401/55 Bern, 13. Juni 2023 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X. (Antragssteller) und Koordinierter Sanitätsdienst KSD I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
2/13 Die Plattform wird Montag-Nachmittag und Donnerstag-Nachmittag aktualisiert." Der Auftraggeber übernimmt gemäss Vertrag "die notwendigen Informations- und Koordinationspflichten." 3. Die Plattform ist infolge der Beendigung des Dienstleistungsvertrages zwischen dem KSD und der ETH (nachfolgend Dienstleistungsvertrag) seit dem März 2023 nicht mehr öffentlich zugänglich. 1
Entsprechend einem Bericht des KSD vom 26. September 2022 (s. Ziffer 13) sind "[h]istorische Daten von BAG und KSD [...] auf covid19.admin.ch verfügbar. Historische OpenZH Daten sind auf Github verfügbar. Historische icumonitoring-Daten sind nicht öffentlich verfügbar, werden je- doch in einem gesicherten Bereich aufbewahrt. Die Nachvollziehbarkeit und Transparenz sind somit auch im Nachhinein gegeben." 4. Nach Art. 8 dieses Dienstleistungsvertrages, zu welchem der Antragsteller gemäss Öffentlich- keitsgesetz Zugang erhalten hat, werden der ETH nur anonymisierte oder pseudonymisierte Da- ten übermittelt ("such data does not contain personal identifiers such as names, initials, or other data derived from information related to the data subject"). 5. Die ETH, bei welcher der Antragsteller das Zugangsgesuch eingereicht hatte, erklärte sich für die Gesuchbearbeitung als nicht zuständig. Sie begründete dies mit dem Hinweis, dass gemäss Dienstleistungsvertrag eine Geheimhaltungsvereinbarung bestünde. Demnach habe der Antrag- steller die der Plattform zugrundeliegenden Basis- und Rohdaten bei den zuständigen Dateneig- nern und Datenlieferanten, d.h. beim Bundesamt für Gesundheit BAG, der armasuisse und dem KSD, zu erfragen. 6. Zu dieser Stellungnahme der ETH reichte der Antragsteller mit Schreiben vom 23. August 2021 beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag ein. 7. Am 20. Oktober 2021 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher der Antragsteller und die ETH sich nicht einigen konnten. Aufgrund der Sachverhaltslage erliess der Beauftragte am 21. Oktober 2021 eine verfahrensleitende Empfehlung 2 betreffend die Zuständigkeitsfrage. Glei- chentags übermittelte die ETH das Zugangsgesuch an die armasuisse und an das BAG. Letzteres leitete das Gesuch weiter an den KSD. 8. Der KSD nahm zum Zugangsgesuch mit Schreiben vom 3. Februar 2022 u.a. wie folgt Stellung: "Seit dem 14. März 2020 erfolgt die Datenerfassung im Rahmen des Koordinierten Sanitätsdiens- tes durch den KSD gemäss Auftrag vom 16.03.2020 und gestützt auf Art. 54f. Epidemiengesetz (EpG, SR 818.101) in Verbindung mit Art. 27 der Verordnung über Massnahmen in der besonde- ren Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage; SR 818.101.26) bzw. Art. 13 und 25 der Verordnung 3 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (Covid-19) (Covid-19-Verordnung 3; SR 818.101.24) sowie der Verordnung über den Koordinierten Sanitätsdienst (VKSD; SR 501.31). [...] IES-KSD dient dem Beauftragten des Bun- desrates für den KSD sowie den zivilen Stellen, die mit der Planung von sanitätsdienstlichen Massnahmen beauftragt sind (KSD-Partner), bei der Bewältigung von sanitätsdienstlich relevan- ten Ereignissen, u.a. zur Übersicht über die verfügbaren Ressourcen im Gesundheitswesen. Die betreffenden, im IES-KSD hierfür bearbeiteten Daten, werden dem KSD seit dem 14. März 2020 von den Kantonen und von den entsprechenden Spitälern zur laufenden Aktualisierung zugestellt. [...]. Die Daten, welche den [auf der von der ETH betriebenen Plattform] veröffentlichten Angaben und Darstellungen zugrunde liegen, umfassen neben den Daten des KSD ebenso Daten der Schweizerischen Gesellschaft für Intensivmedizin (SGI). Auf Letztere hat der KSD weder Zugriff noch Einfluss. Nachfolgende Ausführungen beschränken sich demnach ausschliesslich auf die vom KSD erhobenen und an die Website [der ETH] weitergeleiteten Daten." Gleichzeitig stellte der KSD dem Antragsteller eine gemäss KSD von der ETH aufbereitete, anonymisierte Datenliste (Datenauszug) von 18 Spitälern zu. Dazu erklärte der KSD: "Mit dem teilweisen Zugang wird dem Gesuchteller ermöglicht, die aktuellsten Daten, welche den auf der [Plattform] veröffentlichten An- gaben und Darstellungen zugrunde liegen, im Zeitverlauf der vergangen letzten sieben Kalender- tage nachzuvollziehen". Die teilweise Zugangsverweigerung begründet der KSD mit den Ausnah- menorm nach Art. 7 Bst. e BGÖ (Beeinträchtigung der Beziehungen zwischen dem Bund und
1 Bericht KSD vom 26. September 2023 (s. Ziffer 13). 2 Empfehlung vom 21. Oktober 2021: Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH / Rohdaten Website icumonitoring.ch, besucht am 7. Juni 2023.
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den Kantonen) sowie Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter) i.V.m.
Art. 9 BGÖ (Schutz von Personendaten).
9. Der Antragsteller war mit dieser teilweisen Zugangsgewährung des KSD nicht einverstanden und
reichte mit Schreiben vom 14. Februar 2022 beim Beauftragten einen Schlichtungsantrag ein.
10. Der KSD verweist in der ergänzenden Stellungnahme vom 28. Februar 2022 an den Beauftragten
auf seine Stellungnahme vom 3. Februar 2022 an den Antragsteller und beruft sich für die teil-
weise Zugangsverweigerung auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ (Schutz der Privatsphäre) i.V.m. Art. 9 BGÖ
(Schutz der Personendaten), Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ (Offenlegung von Geschäftsgeheimnis-
sen), Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ (Beeinträchtigung der Beziehungen zwischen Bund und den Kan-
tonen), Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ (Beeinträchtigung der zielkonformen Durchführung konkreter
behördlicher Massnahmen), Art. 7 Abs.1 Bst. c BGÖ (Gefährdung der inneren und äusseren Si-
cherheit der Schweiz) und indirekt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ (Zusicherung der Vertraulichkeit).
11. Mit E-Mail vom 2. März 2022 legt der Antragsteller dem Beauftragten u.a. dar: "Der KSD erklärt,
gar keine Daten bei [der Plattform] zu bearbeiten und verweist auf den Betrieb der Website durch
die ETH Zürich. Der KSD schreibt gleichzeitig, es würden eigene Daten an [die Plattform] weiter-
geleitet, aber es gäbe auch noch Daten der SGI, auf die der KSD weder Einfluss noch Zugriff
habe. Für mich ergibt sich der Eindruck, dass weiterhin unklar zu sein scheint, wer für [die Platt-
form] verantwortlich bzw. zuständig ist. Der KSD hat lediglich den beschränkten Zugang zu Daten
von irgendwelchen sieben Kalendertagen gewährt. Der gewährte Zugang ist weit davon entfernt,
was auf [der Plattform] abrufbar ist und wozu ich den Zugang verlangt habe. [...] Aus meiner Sicht
wurde der Zugang pro forma gewährt, ist aber meines Erachtens weit von der gesetzlichen gefor-
derten Transparenz entfernt. [...]. Der KSD hat auch nicht begründet, wie ein Rückschluss auf
einzelne IPS-Patienten möglich sein sollte und wieso kein Rückschluss auf 'private Institutionen'
und überhaupt Spitäler zulässig sein sollte. Der KSD beruft sich pauschal auf den Persönlichkeits-
schutz."
12. Am 10. Mai 2022 fand eine Schlichtungsverhandlung statt, in welcher sich die Parteien wie folgt
über das weitere Vorgehen einigten:
"1. Der KSD formuliert zu Handen des Antragstellers bis am 1.10.2022 einen Bericht zu
2. Weiter formuliert der KSD ein konkretes Angebot, welcher Zugang gewährt wird (mit allen be-
teiligten Stellen abgesprochen).
3. Der Antragsteller gibt dem EDÖB bis spätestens am 5.1.2023 eine Rückmeldung."
Gleichzeitig sistierte der Beauftragte aufgrund dieser Einigung das Schlichtungsverfahren am
10. Mai 2022 und erklärte, er behalte sich vor, bei Weiterführung des Schlichtungsverfahrens die-
ses schriftlich durchzuführen.
13. In Ausführung der Einigung (Ziffer 1 und 2) stellte der KSD mit E-Mail vom 24. Oktober 2022 dem
Antragsteller den Bericht vom 26. September 2022 zu. In Bezug auf die Zugangsgewährung er-
klärte der KSD betreffend seine Daten, dass der Zugang, aggregiert auf Kantone über
https://www.covid19.admin.ch/de/overview sichergestellt sei. Daten auf Spitalebene würden nicht
publiziert: "Eine Bekanntgabe ohne Einverständnis der Spitäler wäre ein massiver Vertrauens-
bruch und eine zweckentfremdete Verwendung der Daten und wären [sic] dadurch datenschutz-
widrig. Der KSD erfasst keine Patientendaten." Der Zugang zu den ETH-Daten, aggregiert auf die
Kantone, sei auf [auf der Plattform der ETH]
3
sichergestellt. Betreffend BAG seien die Daten auf
https://www.covid19.admin.ch/de/overview und https://opendata.swiss/de/dataset/covid-19-
schweiz öffentlich verfügbar. Die armasuisse habe keine Daten.
14. Entsprechend Seite drei des Berichtes vom 26. September 2022 bezog die ETH für die Plattform
Daten aus drei Quellen:
3 Siehe FN 5.
4/13
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
4 Informations- und Einsatz-System (IES).pdf, besucht am 7. Juni 2023. 5 Die Plattform ist seit März 2023 nicht mehr öffentlich zugänglich (s. Ziffer 3). 6 Weiterführung des Projektes “RISC-19-ICU Register, unterstützt durch die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin” zur laufenden Monitorisierung kritisch kranker COVID-19 Patienten auf Schweiz 2021 - 2022 - Texte (admin.ch), besucht am 7. Juni 2023. 7 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024.
5/13 B. Materielle Erwägungen 20. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 8
Gemäss Zugangsgesuch vom 14. August 2021 verlangt der Antragsteller den Zugang zu sämtli- chen Daten, welche den auf der Plattform der ETH veröffentlichten oder anderweitig zugänglichen Daten zugrunde liegen und nicht nur auf solche, die der KSD an die ETH geliefert hat (s. Ziffer 1). Zeitlich umfasst das Zugangsgesuch den Zeitraum von Beginn der Datenlieferungen an die ETH bis und mit 14. August 2021, da sich das Gesuch nur auf die zum Gesuchzeitpunkt bereits vor- handenen amtlichen Dokumente auf der Plattform beziehen kann (Art. 5 BGÖ). 9
Die für die Bearbeitung eines Zugangsgesuches zuständige Behörde trägt – obwohl sie im Ver- fahren eine Parteirolle einnimmt – als hoheitlich auftretende Behörde, die insbesondere an den Grundsatz von Treu und Glauben gebunden ist, Verantwortung für den rechtsstaatlichen Ablauf des Verfahrens um Zugang zu amtlichen Dokumenten. 10 In Bezug auf die Gesuchstellung erlangt der Grundsatz von Treu und Glauben auch bei der Unterstützung der gesuchstellenden Person durch die Behörden Bedeutung (Art. 3 Abs. 1 VBGÖ). Diese Unterstützung ist im Hinblick auf das Ungleichgewicht bezüglich der Information und das Wissen um die vorhandenen amtlichen Doku- mente unabdingbar. 11
Der Beauftragte hat sich zur Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches in dieser Sache bereits in einer verfahrensleitenden und veröffentlichten Empfehlung 12 geäussert, nach- dem die ETH sich für die Bearbeitung des Zugangsgesuches als nicht zuständig erklärt und auf das BAG und die armasuisse verwiesen hatte. In der Folge leitete die ETH das Zugangsgesuch an das BAG weiter, welches dieses dem KSD zukommen liess.
Dieses Zugangsgesuch beantwortete der KSD dem Antragsteller am 3. Februar 2022. Aus seiner Stellungnahme ergibt sich, dass der KSD seine Zuständigkeit für die Zugangsgesuchbearbeitung eingeschränkt hat. So erklärte er, die Daten, welche den auf der Plattform der ETH veröffentlichten Angaben und Darstellungen zugrunde liegen, würden neben den Daten des KSD ebenso Daten der Schweizerischen Gesellschaft für Intensivmedizin (SGI) erfassen. Auf Letztere habe der KSD weder Zugriff noch Einfluss. Aufgrund dessen würden sich die Ausführungen des KSD aus- schliesslich auf die von ihm selber erhobenen und an die Website weitergeleiteten Daten bezie- hen. Auch im Bericht vom 26. September 2022 (s. Ziffer 13) bearbeitete der KSD das Zugangs- gesuch nur hinsichtlich seiner eigenen an die ETH gelieferten Daten. In Bezug auf die ETH und das BAG verweist der KSD auf S. 10 seines Berichtes allgemein auf die von diesen Behörden veröffentlichten Daten. Damit zeigt sich im Ergebnis, dass der KSD und die ETH sich letztlich nicht über die Zuständigkeit für die Bearbeitung des Zugangsgesuches vom 14. August 2021 einig sind. So geht der KSD davon aus, er müsse das Zugangsgesuch nur für die vom ihm an die ETH ge- lieferten Daten bearbeiten, während sich die ETH gestützt auf den Dienstleistungsvertrag für die Bearbeitung des Zugangsgesuches vom 14. August 2021 als nicht zuständig erklärt. Demzufolge ist vorab die Frage der Zuständigkeit zu prüfen.
Je nach Konstellation sind Zuständigkeitsfragen für die Bearbeitung von Zugangsgesuchen nach Öffentlichkeitsgesetz in der Praxis mitunter schwierig zu klären und zu beantworten. Hingegen kann aus dem Zusammenspiel von Art. 2 Abs. 1, Art. 5, Art. 10 und Art. 12 BGÖ die Zuständigkeit in vielen Fällen direkt abgeleitet werden. Ein bei der unzuständigen Behörde eingereichtes Ge- such ist unverzüglich an die zuständige Behörde weiterzuleiten. 13 Zuständig für die Behandlung eines Zugangsgesuches zu amtlichen Dokumenten ist grundsätzlich die Behörde, welche das
8 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 9 Vgl. Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 6.2. 10 Vgl. dazu Urteil des BVGer A-3215/2020 vom 7. Dezember 2020 E. 7.4.6. 11 HÄNER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 10, Rz 10 f. 12 Empfehlung vom 21. Oktober 2021: Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH / Rohdaten Website icumonitoring.ch, besucht am 7. Juni 2023. 13 BBl 2003 2019; Art. 8 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) sinnge- mäss.
6/13 Dokument erstellt hat oder dieses von Dritten, die nicht dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehen, erhalten hat (Art. 10 BGÖ). 26. Art. 11 VBGÖ regelt in den Absätzen 1-4 vor allem Fälle, in welchen sich Schwierigkeiten bei der Abgrenzung der Zuständigkeit für die Gesuchsbearbeitung ergeben können. Diese Bestimmung bezweckt ausschliesslich, das Verfahren für die gesuchstellende Person möglichst einfach zu ge- stalten und einen raschen Entscheid zu ermöglichen, weshalb eine Koordination bzw. die Frage der Zuständigkeit nicht zu ihrem Nachteil erfolgen darf. Daher soll die gesuchstellende Person nicht bei jeder Behörde ein separates Gesuch stellen müssen. So soll bspw. nach Art. 11 Abs. 2 VBGÖ ein Gesuch zu mehreren Dokumenten, die das gleiche Geschäft betreffen und die durch verschiedene, dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörden erstellt oder empfangen wurden, aus verfahrensökonomischen Gründen von einer Behörde bearbeitet werden. Der zu- ständigen Behörde ist es unbenommen, die anderen Behörden anzuhören. Wenn bezüglich deren Zuständigkeit Unklarheiten bestehen, sind sie dazu verpflichtet. Dies ergibt sich auch aus der allgemeinen Pflicht zur Zusammenarbeit unter den Verwaltungsbehörden nach Art. 15 Abs. 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung (RVOV; SR 172.010.1). 14
14 HÄNER, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Art. 12, RZ 5.Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffent- lichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 12 f. 15 "The requesting unit assumes the necessary information and coordination duties" 16 Vgl. dazu auch SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz IFG, Kommentar, 2. Auflage, 2016, § 7 RZ 50.
7/13 Zugangsgesuches vom 14. August 2021 die Federführung im Sinne vom Art. 11 VBGÖ zu, was bedeutet, dass er das Gesuch in seiner Gesamtheit zu bearbeiten hat. Dies beinhaltet auch, dass der KSD mit der ETH als Spezialistin zusammenarbeitet, damit ein entsprechender Datenauszug generiert werden kann. 30. Der KSD kann das Zugangsgesuch vom 14. August 2021 auch nicht mit dem Verweis auf andere öffentlich zugängliche Quellen (s. Ziffer 13) im Sinne von Art. 6 Abs. 3 BGÖ als erledigt betrachten. Einerseits ist das Zugangsgesuch zeitlich beschränkt auf den Zeitpunkt der Erstlieferung der Da- ten bis zum 14. August 2021 (Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches). Andererseits bezieht sich das Zugangsgesuch auch auf bisher nicht öffentlich zugängliche Daten der Plattform, welche die ETH im Zusammenhang mit ihrer Dienstleistung für den KSD besitzt (s. Ziffer 3). Demgegenüber stellte der KSD dem Antragsteller zusammen mit seiner Stellungnahme vom 3. Februar 2022 eine Liste zu, die einen Zeitraum von sieben Tagen abdeckt, und hielt fest: "Mit dem teilweisen Zugang wird dem [Antragsteller] ermöglicht, die aktuellsten Daten, welche den auf der [Plattform] veröf- fentlichten Angaben und Darstellungen zugrunde liegen, im Zeitverlauf der vergangenen sieben Kalendertage nachzuvollziehen." Der KSD begründete nicht weiter, weshalb er den Zeitraum des Zugangsgesuches auf diese sieben Kalendertage beschränkt hat. 31. Zwischenfazit: Der KSD ist gemäss Art. 1.1 des Dienstleistungsvertrages als Auftraggeber der Dienstleistung für die notwendige Koordination und Information diesen Vertrag betreffend zustän- dig und damit auch für die gesamte Bearbeitung des Zugangsgesuches vom 14. August 2021. Er bearbeitet demzufolge federführend dieses Zugangsgesuch, wenn nötig in Zusammenarbeit mit der ETH. Der Umfang des Zugangsgesuches betrifft die auf der Plattform bestehenden vom An- tragsteller verlangten Daten seit Beginn der Datenlieferung bis zum 14. August 2021, die im Zu- sammenhang mit den Dienstleistungen stehen, die die ETH für den KSD gemäss Dienstleistungs- vertrag erbracht hat. 32. Mit Verweis auf Art. 11 BGÖ hörte der KSD 151 Spitäler und eine Anzahl Kantonsärzte an. 18 Spitäler (4 ZH, 1 VD, 2 BE, 2 AG, 1 BL. 1 BS, 2 SG, 1 ZG, 1 NE, 1 JU, 1 LU und 1 GE) waren mit der vom KSD vorgeschlagenen Zugangsgewährung einverstanden. Der KSD gewährte dem An- tragsteller am 3. Februar 2022 Zugang zu einer Liste mit den Daten dieser 18 Spitäler, wobei er die Spitalnamen durch Nummern ersetzte und eine Zuordnung nach Kantonen vornahm. Die IPS- Auslastung wurde erst ab der Anzahl von mindestens 6 Personen pro Tag ausgewiesen. Die Spi- täler, die mit der vorgeschlagenen Herausgabe des KSD nicht einverstanden waren, wurden auf der dem Antragsteller zugestellten Liste nicht aufgeführt. Diese Liste deckt nicht den mit dem Zugangsgesuch verlangten Zeitraum ab, sondern umfasst lediglich die letzten 7 Kalendertage vor Erstellung der Liste (s. Ziffer 8 und 30). 33. Gemäss Art. 8 des Dienstleistungsvertrages werden der ETH nur anonymisierte oder pseudony- misierte Daten geliefert. Etwas anderes ist dem Beauftragten bisher im Schlichtungsverfahren denn auch nicht dargelegt worden. Auch enthält das RISC-19-ICU (s. Ziffer 5) keine Personenda- ten. Demnach kann sich das Zugangsgesuch bei der ETH nur auf anonymisierte oder pseudony- misierte Daten beziehen, welche im Zusammenhang mit dem Dienstleistungsvertrag stehen. Demzufolge wäre von Anfang an eine anonymisierte Zugangsgewährung nach Art. 9 Abs.1 BGÖ zu den Daten aller 151 Spitäler möglich gewesen. Gleichwohl begründete der KSD seine weiter- gehende Zugangsverweigerung mit verschiedenen Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ sowie mit dem Schutz der Privatsphäre Dritter (Art. 7 Abs. 2 BGÖ), weshalb auf diese – um Klarheit zu schaffen – nachfolgend eingegangen wird. 34. Für das Vorliegen einer Ausnahmebestimmung nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ kommt der Bundesbe- hörde zwar ein gewisser Ermessensspielraum zu. Allerdings müssen für die Wirksamkeit eines Ausnahmetatbestandes kumulativ folgende zwei Bedingungen erfüllt sein: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden; eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffent- lichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abs- traktes Gefährdungsrisiko für die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus.
8/13 Die Lehre verlangt, dass die aufgrund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheb- lichkeit aufweist und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintreten bestehen muss. Dies ist dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahr- scheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz 17 genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öffentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konse- quenz als Beeinträchtigung gelten kann. 18
Bei den Ausnahmegründen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruft sich der KSD hauptsächlich auf den Schutz der Beziehungen zwischen Bund und Kantonen (Art. 7 Abs.1 Bst. e BGÖ). Diese Bestim- mung entstand im Bestreben, jenen Kantonen Rechnung zu tragen, die das Öffentlichkeitsprinzip in der Verwaltung (noch) nicht eingeführt haben. Es sollte, sofern es sich nicht um ein belangloses Dokument handelt, verhindern, dass die strengeren Geheimhaltungsvorschriften der Kantone um- gangen werden können, indem ein Dokument, das aus einem Kanton stammt, bei einer Bundes- behörde, die ein Exemplar davon besitzt, eingesehen werden kann. Das Öffentlichkeitsgesetz ist vor 17 Jahren in Kraft getreten. Zum Zeitpunkt des Zugangsgesuches war das Öffentlichkeitsprin- zip für einige Kantone noch nicht eingeführt. Seither haben jedoch alle Kantone das Öffentlich- keitsprinzip eingeführt bzw. führen dieses ein. Nach der Rechtsprechung kommt daher diesem Ausnahmetatbestand heute nur noch eine geringe Bedeutung zu. 19
Im Zusammenhang mit der Prüfung der Ausnahmenorm nach Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ hätte der KSD nach Ansicht des Beauftragten bedenken müssen, dass aufgrund der Spitallisten öffentlich bekannt ist, welche Spitäler über welchen Leistungsauftrag verfügen. Weiter hätte der KSD die Kompetenzverschiebung im Gesundheitswesen zwischen Bund und Kantonen während der Pan- demie berücksichtigen müssen: So legt das revidierte EpG eine klare gesetzliche Kompetenz- und Aufgabenzuweisungen zwischen Bund und Kantonen bei der Bewältigung von Situationen mit erhöhter Gefahr für die öffentliche Gesundheit fest. Es unterscheidet neu zwischen der normalen, der besonderen und der ausserordentlichen Lage. Nach EpG bestehen Meldepflichten bzw. kön- nen solche vorgesehen werden. Zudem haben die Aufsichtsbehörden nach Art. 77 EpG verschie- dene Instrumente, die ihnen für die Aufsichtstätigkeit zur Verfügung stehen. 20 Dabei ist auch die Covid-19-Verordnung (s. Ziffer 8) zu berücksichtigen, so insbesondere Art. 13 (Meldepflicht) und Art. 25f. (Gesundheitsversorgung). Demnach waren die Spitäler verpflichtet, dem KSD regelmäs- sig Spitaldaten zu liefern. Während der Covid-Pandemie passte das BAG die Kostenübernahme mit Empfehlungen resp. Richtlinien oder Teile davon in Abhängigkeit der Entwicklung der epide- miologischen Lage und der Massnahmen des Bundesrates gegen das Coronavirus jeweils an. 21
Das BAG veröffentlichte auf der Website https://www.covid19.admin.ch/de/hosp-capacity/icu 22 die Auslastung der Intensivstationen und die gesamten Spitalkapazitäten der mehr als 150 Spitäler für die einzelnen Kantone, jeweils aufgeschlüsselt nach Covid-19, Non-Covid-19, freie Betten und Auslastung. 37. Aus den dem Beauftragten vorliegenden Anhörungsunterlagen, der Stellungnahme vom 3. Feb- ruar 2022 des KSD an den Antragsteller und der Stellungnahme an den Beauftragten vom 28.Feb- ruar 2022 ergibt sich, dass sich der KSD nicht eingehend mit den Stellungnahmen der nach Art. 11 BGÖ Angehörten befasst hat. Bis anhin zeigte er nicht auf, welche allenfalls anwendbare restriktivere kantonale Gesetzgebung dem Recht auf Zugänglichkeit der Daten der jeweiligen
17 BBl 2003 2006. 18 BGE 142 II 77 E. 3; BGE 142 II 324 E. 3.4; BGE 142 II 340 E. 2.2; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkom- mentar BGÖ, Art. 7 Rz. 4. 19 Urteil des BVGer A-6255/2018 vom 12. September 2019, E. 7.2. 20 Botschaft zur Revision des Bundesgesetzes über die Bekämpfung übertragbarer Krankheiten des Menschen (Epidemiengesetz, EpG) 2010 311 (337); Büro Vatter, Analyse besondere Lage gemäss EpG; Aufgaben, Zuständigkeiten und Kompetenzen des Bundes, 2018; Gesetzgebung Übertragbare Krankheiten – Epidemiengesetz (EpG) (admin.ch), besucht am 7. Juni 2023. 21 https://www.bag.admin.ch/bag/de/home/krankheiten/ausbrueche-epidemien-pandemien/aktuelle-ausbrueche-epidemien/novel-cov/rege- lung-krankenversicherung.html, besucht am 7. Juni 2023. 22 Dieser Website ist zu entnehmen: "Die Kapazitäten der mehr als 150 Spitäler und Klinken der Schweiz erhebt der Koordinierte Sanitäts- dienst (KSD) über das Informations- und Einsatzsystem (IES). Der KSD, das BAG, die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin (SGI) und der Verband H+ Die Spitäler der Schweiz haben gemeinsam die zu erhebenden Daten festgelegt."
9/13 angefragten Institutionen entgegensteht und welche Institution welche Ausnahmegründe, insbe- sondere Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ, angerufen hat. Weder brachte der KSD die Einschätzungen der jeweiligen Kantonsärzte in Beziehung zu den Ausführungen der jeweiligen kantonalen Spitäler noch nahm er zu den Ausführungen der Kantonsärzte Stellung. Vielmehr äusserte er sich bisher im Zugangs- und Schlichtungsverfahren lediglich allgemein. Vor diesem Hintergrund hat der KSD bisher nicht konkret dargelegt, inwiefern aus der anonymisierten Veröffentlichung der nachgefrag- ten Informationen eine ernsthafte und nachhaltige Beeinträchtigung der Beziehungen zwischen dem Bund und den betroffenen Kantonen droht und welcher Unterschied zu den bereits veröffent- lichten Informationen besteht. Sofern der KSD befürchtet, die Kantone würden in Zukunft keine entsprechenden für die Aufgabenerfüllung des KSD notwendigen Daten liefern, kann dies nicht als ernsthaftes Risiko im Sinne einer gewissen Wahrscheinlichkeit eines erheblichen Schadens für die Beeinträchtigung der Beziehungen zwischen Bund und Kantonen im Sinne des Öffentlich- keitsgesetzes gewertet werden. 23 Angesichts der bereits erwähnten gesetzlichen Pflicht zur Lie- ferung der Daten, liefe die Argumentation des KSD im Ergebnis darauf hinaus, die Zugangsbe- schränkung damit zu rechtfertigen, dass ein potenzielles, rechtswidriges Verhalten der meldepflichtigen Spitäler, das der Gewährleistung der Gesundheitsversorgung abträglich sein könnte, verhindert werden sollte. Abgesehen davon ist ein solches Gebaren der betroffenen Spi- täler nicht zu erwarten, da davon auszugehen ist , dass gesetzliche Meldepflichten befolgt wer- den. 24 Demzufolge konnte der KSD das Schadensrisiko für die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. e BGÖ bis anhin nicht nachvollziehbar darlegen. 38. Sofern der KSD mit einer Verletzung der Vertraulichkeit gegenüber den Kantonen im Falle der Offenlegung von anonymen Daten ausgeht und er damit die Ausnahmenorm nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ meint, wonach der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert wer- den kann, wenn Informationen vermittelt werden, die der Behörde von Dritten freiwillig mitgeteilt worden sind, ist zu beachten, dass die Auslegung der Norm nicht die Ziele der Verwaltungsöffent- lichkeit ins Gegenteil verkehren soll. Gemäss Rechtsprechung findet diese Ausnahmebestimmung nur dann Anwendung, wenn folgende drei Anforderungen kumulativ erfüllt sind: Zunächst müssen die Informationen der Behörde von einer Privatperson mitgeteilt worden sein. Zweites müssen diese der Behörde freiwillig, d.h. nicht im Rahmen einer gesetzlichen oder vertraglichen Verpflich- tung, abgegeben worden sein, und schliesslich muss die Behörde die Zusicherung der Vertrau- lichkeit auf ausdrückliches Verlangen des Informanten erteilt haben. 25 Für die dem KSD geliefer- ten Daten besteht gemäss EpG eine gesetzliche Informationspflicht, weshalb bereits das Kriterium der Freiwilligkeit nicht erfüllt ist. Überdies stellt sich die Frage, ob die Spitäler vorliegend überhaupt privatrechtlich handeln und damit als Private gelten. Demzufolge ist diese Ausnahmenorm nach Art. 7 Abs. 1 Bst. h BGÖ nicht wirksam. 26
23 BGE 142 II 324 E. 3.4. 24 Vgl. dazu BGE 144 II 77 E. 5.8. 25 Urteil des BVGer A-7874/2015 vom 15. Juni 2016 E. 9.3.4; Urteil des BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020, E. 7.1. 26 Vgl. auch BGE 144 II 91 E. 3.3.
10/13 das Gesetz halten. 27 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die Aus- nahmenorm auf einzelne, konkrete behördliche Massnahmen zugeschnitten und es ist dabei zu verlangen, "dass im Zeitpunkt der Beurteilung des Zugangsgesuchs die Durchführung einer (oder von einzelnen) klar definierten behördlichen Massnahme beeinträchtigt zu werden droht." 28 Die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der mit der behördlichen Massnahme ver- folgten Ziele muss von einem gewissen Gewicht sein 29 und die Geheimhaltung der Information muss Bedingung für den Erfolg der entsprechenden Massnahme bilden. Die allgemeine Aufga- benerfüllung oder Aufsichtstätigkeit einer Behörde insgesamt ist von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht erfasst. 30
27 Urteile des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 6.1; A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1; A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5.4.2 28 Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1. 29 BGE 144 II 77 E. 4.3. 30 BGE 144 II 77 E. 4.2. 31 Vgl. BGE 144 II 91 E. 3.1. 32 Vgl. Urteil des BVGer A-407/2019 vom 14. Mai 2020 E. 5.1 m.w.H.
11/13 nendaten anonymisiert, gelangt das Datenschutzgesetz nicht zur Anwendung. Die Anonymisie- rungspflicht gilt nicht absolut, sondern ist im Einzelfall zu beurteilen. 33 Bei diesem Entscheid ist die Behörde an die Verfassung gebunden und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das Verhältnismässigkeitsprinzip 34 und die Pflicht zur Wahrung des öffentlichen Interesses be- achten. 35 Von einer Anonymisierung ist insbesondere abzuweichen, wenn das Gesuch gerade die Offenlegung von Personendaten bezweckt oder die nötigen Abdeckungen einen unverhältnismäs- sigen Aufwand erfordern. 46. Erst wenn eine Anonymisierung nicht möglich ist (Art. 9 Abs. 2 BGÖ), muss das Zugangsgesuch nach Art. 19 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1), d.h. nach datenschutzrechtlichen Vorgaben beurteilt werden (Art. 9 Abs. 2 BGÖ). 36 Einschlägig ist dabei Art. 19 Abs. 1bis DSG als Koordinationsnorm zwischen Datenschutz und Öffentlichkeits- prinzip. Zu beachten ist dabei stets, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Öffentlichkeits- gesetzes die Transparenz der Verwaltungstätigkeit bezweckt hat. 37 Die Möglichkeit eines Zu- gangs zu amtlichen Dokumenten trotz Beeinträchtigung der Privatsphäre Dritter ist auch in Art. 7 Abs. 2 BGÖ vorgesehen. Danach wird der Zugang zu amtlichen Dokumenten eingeschränkt, auf- geschoben oder verweigert, wenn durch seine Gewährung die Privatsphäre Dritter beeinträchtigt werden kann; ausnahmsweise kann jedoch das öffentliche Interesse am Zugang überwiegen. Ge- stützt auf Art. 7 Abs. 2 BGÖ und Art. 9 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 19 Abs. 1bis DSG ist somit eine Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse am Zugang zu amtlichen Doku- menten und dem Schutz der Privatsphäre bzw. der informationellen Selbstbestimmung jener Per- sonen, deren Daten im Dokument enthalten sind und zugänglich gemacht werden sollen. 38 Dabei ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung bei jedem Zugangsgesuch bereits das allge- meine öffentliche Interesse an der Verwaltungsöffentlichkeit (Art. 1 BGÖ) zu berücksichtigen. 39
33 BVGer Urteil A-6054/2013 vom 18. Mai 2015, E. 4.2.1; Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020, E. 8.2.f.; AMMANN/LANG, Anwaltspraxis Datenschutzrecht, Rz 25.96.
34 Urteil des BVGer A-3241/2021 vom 30. Mai 2023, E. 3.6. 35 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz. 21. 36 Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 5.2.2. 37 Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwal- tung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 3.1.3. 38 Urteil des BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022 E. 4.3.1. 39 Urteil BGer 1C_93/2021 vom 6. Mai 2022 E. 5.3.1. 40 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art.11, Rz. 1, 5 und 6. 41 Vgl. Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020, E. 8.3.
12/13 Aufwand Rückschlüsse auf diese Angaben 42 zu ziehen, wenn doch gemäss Art. 8 des Dienstleis- tungsvertrages nur anonymisierte oder pseudoanonymisierte Daten an die ETH geliefert wurden. Auch hat der KSD nicht dargetan und wie bei einer anonymisierte Zugangsgewährung die Pri- vatsphäre von Spitälern und Patienten beeinträchtigt wird. 49. Ist eine Anonymisierung nach Art. 9 Abs. 1 BGÖ möglich, erfolgt, wie oben ausgeführt, keine Interessenabwägung nach Art. 9 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 2 BGÖ. 50. Selbst wenn im Falle einer nicht möglichen Anonymisierung die Privatsphäre der Spitäler und der Patientinnen und Patienten tangiert worden wäre, hätte der KSD entsprechend der Rechtspre- chung 43 eine nuancierte Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ vornehmen müssen. Dabei hätte er einzubeziehen, dass bereits ein allgemeines öffentliches Interesse besteht zu überprüfen, wie der Bund in Anwendung des Epidemiegesetzes gehandelt hat, und ob allenfalls ein Verbes- serungspotential in der behördlichen Zusammenarbeit in Krisensituationen gegeben ist. Eine Transparenz wirkt auch möglichen Spekulationen entgegen und stärkt das Vertrauen der Bürge- rinnen und Bürger in die Verwaltung. Daher liegt es im Interesse der Öffentlichkeit und damit auch der Verwaltung selber, so transparent wie möglich zu informieren. 44 Weiter bezweckt das Öffent- lichkeitsgesetz auch die Verwaltungsmodernisierung 45 mit dem Ziel der Erhöhung der Qualität der Verwaltungsarbeit. 51. Der Beauftragte kommt zum Ergebnis, dass eine Zugangsgewährung zu den vom Antragsteller verlangten Daten der "Plattform icumonitoring", welche die ETH im Auftrag für den KSD bearbeitet hat, für den Zeitraum ab Lieferung der Daten bis zum 14. August 2021 (Zeitpunkt der Einreichung des Gesuches) in anonymisierter Form zu gewähren ist. III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 52. Der KSD ist als Auftraggeber der Dienstleistung "Plattform icumonitoring" zuständig für die voll- ständige Bearbeitung des Zugangsgesuches vom 14. August 2021, welches der Antragsteller bei der ETH eingereicht hat. Dieses Zugangsgesuch betrifft alle bei der ETH vorhandenen Daten, soweit sie diese Daten auftragsgemäss für den KSD bearbeitet hat. 53. Der KSD gewährt einen anonymisierten Zugang zu den vom Antragsteller verlangten Daten für den Zeitraum ab Lieferung der Daten an die "Plattform icumonitoring" bis zum 14. August 2021. 54. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim KSD den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 VwVG verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einver- standen ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 55. Der KSD erlässt eine Verfügung, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 56. Das KSD erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 57. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ).
42 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 8.2: AMMANN/LANG, Anwaltspraxis Datenschutzrecht, Rz 25.96. 43 BGE 142 II 340 E. 4.4 f.; Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3; Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2 44 AMMANN/LANG, Anwaltspraxis Datenschutzrecht, Rz 25.96. 45 Urteil BGer 1C_222/2018 vom 21. März 2019, E. 3.1; Urteil des BVGer A-3241/2021 vom 30. Mai 2023, E. 3.2.
13/13 58. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X.
Einschreiben mit Rückschein (R) Koordinierter Sanitätsdient KSD 3003 Bern
Einschreiben mit Rückschein (R) Eidgenössische Technische Hochschule Zürich ETH 8092 Zürich
Reto Ammann Astrid Schwegler Leiter Direktionsbereich Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Öffentlichkeitsprinzip