Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 30. Juni 2025 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen C.__ (Antragstellerin) und Staatssekretariat für Wirtschaft SECO I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
2/13 de la Suisse en matière de droit humanitaire et de protection des droits fondamentaux, des exportations précitées. " 2. Am 10. April 2024 machte das SECO den Zugangsgesuchsteller darauf aufmerksam, dass die verlangten Dokumente Personendaten bzw. Daten juristischer Personen enthielten und dass es die Anhörung der betroffenen Unternehmen durchführen werde. Da dies eine gewisse Zeit in An- spruch nehme, verlängere das SECO die Frist für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs nach Art. 12 Abs. 2 und 3 BGÖ. 3. Am 22. April 2024 stellte das SECO dem Zugangsgesuchsteller Informationen zur Verfügung, die im Zusammenhang mit seinem Zugangsgesuch stehen. Die Behörde teilte ihm Folgendes mit:
1 Bundesgesetz über das Kriegsmaterial (Kriegsmaterialgesetz, KMG; SR 946.202). 2 Bundesgesetz über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter (Güterkon- trollgesetz, GKG; SR 946.202). 3 Verordnung über die Kontrolle zivil und militärisch verwendbarer Güter, besonderer militärischer Güter sowie strategischer Güter (Güterkontroll- verordnung, GKV; SR 946.202.1). 4 www.seco.admin.ch > Aussenwirtschaft & Wirtschaftliche Zusammenarbeit > Wirtschaftsbeziehungen > Exportkontrollen und Sanktionen > Exportkontrolle Industriegüter > Statistik (zuletzt besucht am 30.06 2025).
3/13 Wettbewerbsnachteil" führe, "da unsere strategischen und operativen Vorteile offengelegt wür- den." Dies beeinflusse auch den Ausgang von laufenden Bieterverfahren. Zudem enthielten die Dokumente "personenbezogene Daten von uns und unseren Kunden", die es zu schützen gelte. Abgesehen davon sei der "Export von Dual Use Gütern nach Israel [...] derzeit medial stark ex- poniert." Eine Bekanntgabe der verlangten Ausfuhrbewilligung könne "unseren Ruf erheblich schädigen", was wiederum "langfristige negative Auswirkungen auf unsere Geschäftsbeziehun- gen und Marktstellung haben" könnte. Sodann bestünden "vertraglich vereinbarte Vertraulich- keitsvereinbarungen", gegen die mit einer Bekanntgabe der ersuchten Informationen verstossen würde. Schliesslich könnten "überwiegende aussenpolitische Interessen nach Art. 7 Abs. 1 lit. d BGÖ" einem Zugang entgegen stehen. Im Ergebnis sei der Zugang zu verweigern, da dieser "irreparablen Schaden verursachen [könnte], der in keinem Verhältnis zum Nutzen einer mögli- chen Transparenz steht." 7. Mit Schreiben vom 7. Juni 2024 teilte das SECO dem betroffenen Unternehmen gemäss Art. 11 Abs. 2 BGÖ seine Stellungnahme mit. Aus dieser geht hervor, dass die vom Unternehmen vorge- brachten Argumente "im Lichte der gerichtlichen Praxis und jener des Eidgenössischen Daten- schutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten [...] für eine Geltendmachung der Ausnahmen von Art. 7 Abs. 1 Bst. g und Art. 7 Abs. 2 BGÖ zwecks Verweigerung des Zugangs kaum ausreichen". Aus diesem Grund ziehe die Behörde die Gewährung des Zugangs der verlangten Ausfuhrbewilligun- gen weiterhin in Betracht. 8. Am 25. Juni 2024 reichte das betroffene Unternehmen (Antragstellerin) einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Es ver- wies gegenüber dem Beauftragten auf seine Stellungnahme vom 16. Mai 2024 (Ziff. 6) und er- gänzte: "Präzisierend sei lediglich auf ein derzeit laufendes Bieterverfahren hingewiesen." Die Bekanntgabe der in der "Ausfuhrbewilligung enthaltenen Informationen (Kundenname, Maschi- nentyp, Anzahl und Preis) führ[t] unweigerlich dazu, dass wir dieses Bieterverfahren verlieren oder erhebliche, nicht vertretbare Preisreduktionen hinnehmen müssten." Die Antragstellerin zeigte sich in ihrem Schlichtungsantrag gleichzeitig bereit, der Herausgabe der Dokumente "zuzustim- men", "sofern die für uns kritischen Stellen (Kundenname, Preis und Maschinentyp) geschwärzt werden." 9. Mit Schreiben vom 27. Juni 2024 bestätigte der Beauftragte gegenüber der Antragstellerin den Eingang des Schlichtungsantrages. 10. Am 11. Juli 2024 forderte der Beauftragte das SECO dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 11. Am 12. Juli 2024 stellte das SECO dem Beauftragten die betroffenen Dokumente sowie eine er- gänzende Stellungnahme zu. Darin hielt es fest, dass es bereits seit 2015 "quartalsweise detail- lierte Statistiken über die erteilten Einzelbewilligungen und abgelehnte Gesuche nach Güterkon- trollgesetz [...] auf seiner Webseite veröffentlicht". Zusätzlich informiere der Bundesrat im Rahmen seiner Berichterstattung über die Anwendung des Güterkontrollgesetzes. Eine "Veröffentlichung der ausländischen Geschäftsparteien sowie der Details der auf der Ausfuhrbewilligung aufgeführ- ten Warenbeschreibung, Stückzahl zusammen mit dem Warenwert wäre aber ein Novum". Zudem wies das SECO darauf hin, dass es auf die Anhörung ausländischer Geschäftsparteien und allfäl- liger Spediteure unter "Berücksichtigung der Rechtsprechung" verzichtet habe. Die vom Zugangs- gesuch betroffenen 21 Empfänger und Empfängerinnen einer Ausfuhrbewilligung wurden hinge- gen angehört. 12. Mit Schreiben vom selben Tag orientierte das SECO den Zugangsgesuchsteller über das Ergeb- nis der Anhörung: Demnach hätten sich vier von 21 Unternehmen der Zugangsgewährung wider- setzt und einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten eingereicht. Die Bekanntgabe der insge- samt fünf Ausfuhrbewilligungen dieser vier Unternehmen sei demnach Gegenstand von mehreren Schlichtungsverfahren und damit aufzuschieben. Darüber hinaus gewährte das SECO dem Zu- gangsgesuchsteller vollständigen Zugang zu den übrigen 36 Ausfuhrbewilligungen von den 17 Unternehmen, die innert der Frist keinen Schlichtungsantrag beim Beauftragten eingereicht ha- ben.
4/13 13. Am 5. September 2024 orientierte der Beauftragte die Antragstellerin darüber, dass das Schlich- tungsverfahren schriftlich durchgeführt wird. In diesem Rahmen gab er ihr die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 14. Mit E-Mail vom 10. September 2024 teilte der Beauftragte dem SECO mit, dass das Schlichtungs- verfahren schriftlich durchgeführt wird, und lud es zur Einreichung einer ergänzenden Stellung- nahme ein. 15. In seiner E-Mail vom 11. September 2024 verwies das SECO auf seine bisherigen Ausführungen (Ziff. 11). Zudem hielt es fest, dass 17 Unternehmen "auf ein Schlichtungsverfahren verzichtet und sich einer Veröffentlichung nicht widersetzt" haben. 16. Mit Schreiben vom 18. September 2024 orientierte die Antragstellerin den Beauftragten darüber, dass sie auf eine ergänzende Stellungnahme verzichte und an ihren bisherigen Äusserungen fest- halte. Sie verwies in diesem Sinne auf die Stellungnahmen vom 16. Mai 2024 (Ziff. 6) und den Schlichtungsantrag vom 25. Juni 2024 (Ziff. 8). 17. Auf die weiteren Ausführungen der Antragstellerin und des SECO sowie auf die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen eingegangen. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 18. Die Antragstellerin wurde nach Art. 11 Abs. 1 BGÖ angehört. Als betroffene Dritte nahm sie an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren teil und ist somit zur Einreichung eines Schlichtungs- antrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. c BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfa- che Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Be- hörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 19. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. 5
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 20. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 6
5 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 6 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader (Hrsg.), Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
5/13 Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumen- ten obliegt der zuständigen Behörde bzw. der angehörten Drittperson, sofern die Ausnahmebe- stimmung private Interessen betrifft. Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewäh- ren. 7
Für das Vorliegen der Ausnahmebestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ müssen kumulativ fol- gende zwei Bedingungen gegeben sein: Erstens muss das von der Behörde geltend gemachte Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Eine Interessenabwägung ist nicht mehr vorzunehmen, da diese der Gesetzgeber mit der Verankerung der Schadensprüfung bereits vorweggenommen hat. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko für die auf dem Spiel stehenden Interes- sen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die aufgrund der Offenlegung drohende Ver- letzung eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintreten be- stehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. 8 Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsge- setz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtli- chen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. 9 Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öffentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede ge- ringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann. 10 Liegt ein Ausnah- metatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor, darf der Zugang nicht ohne Weiteres verweigert wer- den, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob gegebenenfalls in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub. 11
In ihrer Stellungnahme an das SECO (Ziff. 6) macht die Antragstellerin geltend, dass "[a]llenfalls [...] überwiegende aussenpolitische Interessen nach Art. 7 Abs. 1 lit. d BGÖ in Analogie zum Urteil des BVGer A-746/2016 vom 25. August 2016 zum Tragen [kommen]." Das genannte Urteil be- ziehe sich auf "Zahlenmaterial im Zusammenhang mit konkreten Informationen zum Thema Uk- raine-Sanktionen".
Das SECO bringt keine öffentlichen Geheimhaltungsinteressen nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor. Die Antragstellerin ist nicht legitimiert, sich auf Ausnahmebestimmungen zu berufen, die auf öffentli- che Interessen abzielen und keine privaten Interessen schützen. Abgesehen davon ist zu bemer- ken, dass die Information, dass Exporte von Dual Use Gütern nach Israel getätigt werden (kön- nen), bekannt ist, und dass solche Exporte gemäss Güterkontrollgesetz zulässig sind, was auch die Antragstellerin anerkennt, wenn sie festhält, dass "unkritische Informationen" (z.B. Zolldaten, Importland, Warenwert etc.) vom SECO quartalsweise aktiv veröffentlich werden. 12
Zwischenfazit: Das SECO macht Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ nicht geltend. Die Antragstellerin ist nicht legitimiert, sich auf diese Ausnahmebestimmung zu berufen.
Die Antragstellerin führt gegenüber dem SECO (Ziff. 6) aus, dass der Zugang zur Bewilligung aufgrund von "Art. 7 BGÖ (insbesondere Art. 7 Abs. 1 lit. g BGÖ)" zu verweigern sei, dies auch, da "ein überwiegendes privates (eventuell auch öffentliches) Interesse an einer Nichtveröffentli- chung besteht." Bei dieser "Interessenabwägung" spielten verschiedene Aspekte eine Rolle: So enthalte die Ausfuhrbewilligung "kritische Geschäftsgeheimnisse (insbesondere Preisgestaltung
7 Urteile des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E.3.2.2 m.H.; A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1. 8 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 4. 9 BBl 2003 2006. 10 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; BGE 142 II 324 E. 3.4. 11 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.4. 12 www.seco.admin.ch > Aussenwirtschaft & Wirtschaftliche Zusammenarbeit > Wirtschaftsbeziehungen > Exportkontrollen und Sanktionen > Exportkontrolle Industriegüter > Statistik (zuletzt besucht am 30.06 2025).
6/13 in Verbindung mit konkreter Leistungserbringung), deren Offenlegung unsere Wettbewerbsfähig- keit erheblich beeinträchtigen würde." Mit einer Zugangsgewährung würde zudem ein Einblick in "unsere Preisgestaltung, Geschäftsstrategien und -pläne" ermöglicht, was zu einem "erheblichen Wettbewerbsnachteil" führe, da "strategische und operative Vorteile offengelegt würden." Zudem sei auf "laufende Bieterverfahren" hinzuweisen, die bei Bekanntgabe der "Preisgestaltung" "zwangsläufig" "verloren gingen". Die Antragstellerin erachtet zudem die Zugangsverweigerung als erforderlich, da sie sich vertraglich zur Geheimhaltung der ersuchten Informationen verpflichtet habe. Eine "Veröffentlichung der betreffenden Bewilligung würde einen klaren Verstoß gegen diese Vereinbarung darstellen und uns schadenersatzpflichtig machen." Dies würde erhebliche finanzielle Verluste nach sich ziehen. Darüber hinaus verweist die Antragstellerin auf "Daten- schutz und Vertraulichkeit von Kundendaten". Es bestehe u.a. die Gefahr, dass durch die Be- kanntgabe "das Vertrauen unserer internationalen Kundschaft [...] erheblich beeinträchtigt würde", was wiederum "das Verhältnis zu unseren bestehenden und künftigen Kunden nachhaltig schädigen" könne. Schliesslich befürchte die Antragstellerin eine "Rufschädigung und Vertrau- ensverlust" durch "eine[ ] Fehlinterpretation der Informationen" seitens der Öffentlichkeit. "Themen im Zusammenhang mit Export von Dual Use Gütern nach Israel sind derzeit medial stark expo- niert". 28. Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ entsprechend kann der Zugang eingeschränkt, aufgeschoben oder ver- weigert werden, wenn durch die Bekanntgabe amtlicher Dokumente Berufs-, Geschäfts- oder Fab- rikationsgeheimnisse offenbart werden können. Der Begriff "Geschäftsgeheimnis" ist gesetzlich nicht definiert. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird als Geheimnis jede in Bezie- hung mit dem betroffenen Geheimnisträger stehende Tatsache qualifiziert, welche weder offen- kundig noch allgemein zugänglich ist (relative Unbekanntheit), welche der Geheimnisherr geheim halten will (subjektives Geheimhaltungsinteresse) und an deren Geheimhaltung der Geheimnis- herr ein berechtigtes Interesse hat (objektives Geheimhaltungsinteresse). 13
Vom Geheimnisbegriff werden jedoch nicht alle Geschäftsinformationen erfasst, sondern nur die wesentlichen Daten, deren Kenntnisnahme durch die Konkurrenz Marktverzerrungen bewirken und dazu führen würde, dass dem betroffenen Unternehmen ein Wettbewerbsvorteil genommen bzw. ein Wettbewerbsnachteil und damit ein Schaden zugefügt wird. Der Gegenstand des Ge- schäftsgeheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen. Darunter können ins- besondere Informationen fallen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskal- kulation, Geschäftsstrategien, Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen betreffen und einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen. Nach einem Teil der Lehre ist der Preis als Resultat der Preiskalkulation von ebendieser zu unterscheiden: "Die Preis- kalkulation ist ein Vorgang und der Preis ist das Resultat dieses Vorgangs." Mit anderen Worten ist der Entscheidfindungsprozess nicht gleichzusetzen mit dem Entscheid. 14
Entscheidend ist, ob diese Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben kön- nen, oder mit anderen Worten, ob diese Informationen bei einer Zugänglichmachung an Dritte Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben. Ein abstraktes Gefähr- dungsrisiko genügt nicht. 15 Die Verletzung des Geschäftsgeheimnisses muss aufgrund der Zu- gänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen; eine lediglich denkbare oder (entfernt) mögliche Gefährdung reicht nicht aus. Als Beeinträchtigung kann zudem nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz des Zugangs zum gewünschten amtlichen Doku- ment wie etwa zusätzliche Arbeit oder unerwünschte öffentliche Aufmerksamkeit gelten. Die dro- hende Verletzung muss gewichtig und ernsthaft sein (Schadensrisiko). 16 Von einem berechtigten Geheimhaltungsinteresse kann dann nicht gesprochen werden, wenn die privaten Interessen im Widerspruch zur Rechtsordnung stehen. 17
Die Beweislast für das Vorliegen von Geschäfts- und Fabrikationsgeheimnissen trägt die zustän- dige Behörde bzw. der (angehörte) Geheimnisherr. 18 Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt
13 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3. 14 TSCHERRIG, Preise als Geschäftsgeheimnis nach dem Öffentlichkeitsgesetz, in: sui-generis 2019, S. 215-226 N 24 ff. 15 Urteil des BGer 1C_665/2017 vom 16. Januar 2019 E. 3.3; Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 7.4. 16 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 17 SCHOCH, Informationsfreiheitsgesetz, Kommentar, 3. Aufl., München 2024, § 6, Rz. 96 ff. 18 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 4.3.2.
7/13 ein pauschaler Verweis auf das Geschäftsgeheimnis nicht, vielmehr haben der Geheimnisherr bzw. die zuständige Behörde konkret und im Detail aufzuzeigen, inwiefern eine Information vom Geschäftsgeheimnis geschützt ist. 19 Misslingt der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewäh- ren. 20 Dabei ist auch das Verhältnismässigkeitsgebot zu beachten: Erweist sich eine Beschrän- kung als gerechtfertigt, soll die Behörde hierfür die möglichst mildeste, das Öffentlichkeitsprinzip am wenigsten beeinträchtigende Form wählen. 21
19 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4. 20 Urteil des BVGer A-1732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 21 Urteil des BVGer A-199/2018 vom 18. April 2019 E. 3.2.2. 22 www.seco.admin.ch > Aussenwirtschaft & Wirtschaftliche Zusammenarbeit > Wirtschaftsbeziehungen > Exportkontrollen und Sanktionen > Exportkontrolle Industriegüter > Statistik (zuletzt besucht am 30.06 2025). 23 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1. 24 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.4.
8/13 wie bereits ausgeführt (Ziff. 34), nicht, um das Vorliegen von Geschäftsgeheimnissen zu begrün- den. 36. Die Antragstellerin macht im Zusammenhang mit Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ sodann geltend (Ziff. 6), dass sich in "den Bewilligungen [...] in der Regel personenbezogene Daten von uns und unseren Kunden [befinden]." Der Zugang zu diesen sei aus Gründen des Datenschutzes sowie zum Schutz der "Vertraulichkeit von Kundendaten" zu verweigern. Sie erläutert nicht näher, inwiefern es sich bei den "personenbezogenen Daten von uns und unseren Kunden" um Geschäftsgeheimnisse nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ handelt. Zwar kann der Kundenkreis grundsätzlich ein Geschäfts- geheimnis darstellen. 25 Allerdings lässt die vorliegende Ausfuhrbewilligung, die auch die Informa- tion über einen Kunden enthält, keinen systematischen Rückschluss auf den Kundenkreis zu. Der Beauftragte vermag nicht zu erkennen, inwiefern die Kenntnisnahme des Kunden durch die Kon- kurrenz zu einer Markverzerrung führen könnte bzw. welcher Wettbewerbsnachteil der Antragstel- lerin dadurch drohen würde. Das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses nach Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ wurde nach Ansicht des Beauftragten nicht rechtsgenüglich dargetan. 37. Soweit sich die Antragstellerin auf eine Geheimhaltungsvereinbarung mit ihrem Vertragspartner beruft, lassen sich aus dieser allein keine Geschäftsgeheimnisse ableiten. 26 Solche Vereinbarun- gen bringen lediglich den subjektiven Geheimhaltungswillen des Unternehmens und des Vertrags- partners zum Ausdruck, der vorliegend unbestritten ist. Die Antragstellerin macht lediglich pau- schale Ausführungen dazu, dass eine Verletzung der Geheimhaltungsvereinbarung, deren Vorliegen die Antragstellerin wiederum nicht nachgewiesen hat, allfällige Schadensersatzansprü- che und "erhebliche finanzielle Verluste" nach sich ziehen könnte. Das Öffentlichkeitsgesetz würde ausgehöhlt, wenn eine Geheimhaltungsvereinbarung für sich allein stets ein Geschäftsge- heimnis im Sinne von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ begründen würde. Vielmehr müssen ein konkretes objektives Geheimhaltungsinteresse sowie die relative Unbekanntheit der betroffenen Informatio- nen neben dem subjektiven Geheimhaltungswillen hinreichend klar dargelegt werden. 27
25 Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 6.3. 26 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1. 27 Urteil des BVGer A-1432/2016 vom 5. April 2017 E. 5.5.1 m.H. auf Urteil des BGer 1C_122/2015 vom 18. Mai 2016 E. 2.3.
9/13 ist im Einzelfall zu beurteilen. 28 Sofern die Privatsphäre der betroffenen Person nicht beeinträchtigt ist, trifft die Behörde keine Anonymisierungspflicht. 29 Eine Anonymisierung könnte in diesen Fällen sogar eine unverhältnismässige Beschränkung des Zugangsrechts sein. Verlangt ein Gesuchstel- ler explizit Zugang zu Personendaten oder Daten juristischer Personen, so ist der Zugang gemäss Art. 9 Abs. 2 BGÖ nach Art. 36 des Datenschutzgesetzes (DSG; SR 235.1) oder Art. 57s RVOG zu beurteilen. 30
Der Gesuchsteller verlangt u.a. Zugang zu den Ausfuhrbewilligungen von Dual Use Gütern (Ziff. 1). Es sind in den Unterlagen keine Hinweise ersichtlich, dass dieser kein Interesse an in den Bewilligungen enthaltenen Personendaten bzw. Daten juristischer Personen hat. Eine Anonymi- sierung der die Antragstellerin betreffende Ausfuhrbewilligung gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ fällt demnach vorliegend nicht in Betracht. Es ist somit eine Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 BGÖ bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ vorzunehmen.
Im Rahmen der Durchführung der Interessenabwägung ist zu beachten, dass die Geschäftstätig- keit einer Unternehmung zwar grundsätzlich ihre Privatsphäre betrifft. Allerdings sind der Schutz und die Vertraulichkeit der Daten juristischer Personen insb. mit Bezug auf ihre Geschäftstätigkeit vor allem in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ geregelt (Ziff. 28 ff.). 31 Bei Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 BGÖ kann es sich nicht um Auffangbestimmungen für all die Informationen handeln, die nach einer Prüfung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ betreffend den Zugang zu Geschäftsgeheimnissen zugäng- lich zu machen wären. Würde die betreffende Information im Rahmen einer Interessenabwägung nach Art. 7 Abs. 2 bzw. Art. 9 Abs. 2 BGÖ wiederum berücksichtigt, würde dies die Ausnahmebe- stimmung in Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ untergraben. Das bedeutet, wenn im Rahmen der Prüfung von Art. 7 Abs. 1 Bst. g BGÖ das Vorliegen eines Geschäftsgeheimnisses und damit eines ent- sprechenden Schadens bereits bejaht wurde, ist in Bezug auf diese Information keine Abwägung mehr vorzunehmen. Der Zugang ist in diesem Fall einzuschränken, aufzuschieben oder zu ver- weigern. Wurde das Vorliegen eines entsprechenden Geheimnisses hingegen verneint, kann das private Interesse am Schutz eines Berufs-, Geschäfts- oder Fabrikationsgeheimnisses grundsätz- lich nicht (erneut) in einer Interessenabwägung berücksichtigt werden. 32
Da vorliegend ausschliesslich Daten juristischer Personen in dem ersuchten Dokument enthalten sind, ist Art. 57s Abs. 4 RVOG relevant. Demnach dürfen Behörden im Rahmen ihrer Informati- onstätigkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das Öffentlichkeitsgesetz Daten juristischer Per- sonen bekannt geben, wenn die betreffenden Daten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffent- licher Aufgaben stehen (Bst. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (Bst. b). Die erste Voraussetzung ergibt sich bereits aus der Definition des amt- lichen Dokuments nach Art. 5 Abs. 1 BGÖ. 33 Die zweite Voraussetzung verlangt nach einer Inte- ressenabwägung zwischen den privaten Interessen der betroffenen Personen am Schutz ihrer Privatsphäre und dem öffentlichen Interesse am Zugang zum amtlichen Dokument (und den darin enthaltenen Daten juristischer Personen). 34
Die Gewichtung der privaten Interessen hat insbesondere anhand der Natur der in Frage stehen- den Daten, der Funktion bzw. der Stellung der betroffenen Personen sowie möglicher Konsequen- zen der Bekanntgabe zu erfolgen. Unabhängig von der Stellung der Person dürfen Personendaten bzw. Daten juristischer Personen nicht bekanntgegeben werden, wenn dies nicht (leicht) wieder- gutzumachende Nachteile für die Betroffenen zur Folge hat. 35 Rechtserhebliche Interessen kön- nen in diesem Zusammenhang bspw. Beeinträchtigung des beruflichen Ansehens, des Rufes oder
28 Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.1. 29 FLÜCKIGER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 9, Rz. 13 f. 30 S. zum Verhältnis der beiden Bestimmungen Urteil des BVGer A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.3 m.w.N. 31 COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in; Handkommentar BGÖ, Art. 7, Rz. 69; s. dazu auch Botschaft des Bundesrates vom 15. September 2017 zum Bundesgesetz über die Totalrevision des Bundesgesetzes über den Datenschutz und die Änderung weiterer Erlasse zum Datenschutz («Bot- schaft DSG 2017»), BBl 2017 6941, hier: 7012; D RECHSLER, in: Blechta/Vasella (Hsrg.), Basler Kommentar Datenschutzgesetz / Öffentlichkeits- gesetz, 4. Aufl., Basel 2024 (zit. BSK DSG), Art. 2, Rz. 5; D RECHSLER, Plädoyer für die Abschaffung des Datenschutzes für juristischer Perso- nen, in AJP 1/2016, S. 80 ff.; H USI-STÄMPFLI, in: Steiner/Morand/Hürlimann (Hrsg.), Onlinekommentar zum Datenschutzgesetz («OK DSG»), Art. 2 N 12 (Version vom 15.08.2023). 32 HEHEMANN/WINKLER, Das neue Datenschutzgesetz und seine Implikationen für das Öffentlichkeitsgesetz, in: Epiney/Havalda/Fischer-Barnicol (Hrsg.), Transparenz und Information im neuen Datenschutzgesetz, Zürich, 2024, 39–71. 33 BVGE 2011/52 E. 7.1.1. 34 Mit Bezug auf die Vorgängerbestimmung in Art. 19 aDSG, aber übertragbar: Urteil des BVGer A-6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7. 35 Vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer A-6738/2014 vom 23. September 2015 E. 5.1.3.1; A-6054/2013 vom 18. Mai 2015 E. 4.2.2.
10/13 der beruflichen Stellung sein. 36 Nicht jede Bekanntgabe von Personendaten oder Daten juristi- scher Personen stellt eine Verletzung der Privatsphäre dar, die eine systematische Verweigerung des Zugangs zu dem ersuchten Dokument rechtfertigen könnte. Die Gefahr einer ernsthaften Schädigung der Persönlichkeit muss mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit drohen. Mithin muss die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung gewichtig sein. Geringfügige bloss un- angenehme Konsequenzen reichen nicht aus, um ein überwiegendes privates Interesse geltend zu machen, ebenso wenig, wenn eine Beeinträchtigung der Persönlichkeit lediglich denkbar bzw. entfernt möglich ist. 37 Bei juristischen Personen kann naturgemäss weniger stark in die Pri- vatsphäre eingegriffen werden, als dies bei natürlichen Personen möglich ist. Dem Interesse am Schutz von Daten juristischer Personen kommt entsprechend weniger Gewicht zu, welches umso mehr abnimmt, je staatsnäher die Tätigkeit ist. 38
Gleichzeitig ist das öffentliche Interesse am Zugang zu amtlichen Dokumenten zu berücksichti- gen. Zum (allgemeinen) Interesse an der Öffentlichkeit der Verwaltung (Art. 1 BGÖ) können wei- tere besondere Informationsinteressen der Öffentlichkeit treten. 39 Gemäss Art. 6 Abs. 2 VBGÖ kann das öffentliche Interesse am Zugang namentlich dann überwiegen, wenn die Zugänglichma- chung einem besonderen Informationsinteresse aufgrund wichtiger Vorkommnisse dient (Bst. a), wenn die Zugänglichmachung dem Schutz spezifischer öffentlicher Interessen dient, insbeson- dere dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit oder der öffentlichen Gesundheit (Bst. b), oder wenn die Person, deren Privatsphäre durch die Zugänglichmachung beeinträchtigt werden könnte, zu einer dem Öffentlichkeitsgesetz unterstehenden Behörde in einer rechtlichen oder faktischen Beziehung steht, aus der ihr bedeutende Vorteile erwachsen (Bst. c).
Die Antragstellerin bringt hinsichtlich einer allfälligen Verletzung ihrer Persönlichkeitsrechte vor, dass "Themen im Zusammenhang mit Export von Dual Use Gütern nach Israel" derzeit medial stark exponiert seien und eine Bekanntgabe der ersuchten Informationen zu einer Rufschädigung oder einem Vertrauensverlust der Geschäftspartnerinnen und -partner führen könnte. Mit Blick auf die Rechtsprechung erfüllen nach Ansicht des Beauftragten diese Ausführungen die strengen An- forderungen, die an den Beweis eines Reputationsrisikos zu stellen sind, nicht. 40 Ein Bekanntwer- den der verlangten Informationen könnte für die Antragstellerin zwar kurzfristig unangenehme Fol- gen haben, etwa in Form einer vorübergehend höheren Medienpräsenz, verbunden mit kritischen Fragen und Kommentaren. Gemäss Rechtsprechung reicht dies aber nicht aus, um den Zugang zu den Daten der Antragstellerin zu verweigern. 41 Ausserdem liegt der (unter Bewilligungsvorbe- halt zulässigen) Ausfuhr von Dual Use Gütern ein freier und bewusster unternehmerischer Ent- scheid der Antragstellerin zugrunde. 42
Im vorliegenden Fall gilt es festzustellen, dass der Export von Dual Use Gütern regelmässig Ge- genstand von kontroversen Debatten in der Öffentlichkeit, der Medienberichterstattung 43 sowie von parlamentarischen Eingaben ist . 44 Deshalb ist von einem besonderen Informationsinteresse der Öffentlichkeit im Sinne von Art. 6 Abs. 2 Bst. a VBGÖ auszugehen. Darüber hinaus ist zu betonen, dass die Ausfuhr solcher Güter nach dem Güterkontrollgesetz nur mit einer entsprechen- den Bewilligung zulässig ist. Sie erfolgt staatlich kontrolliert. 45 Damit rechtfertigt sich das öffentli- che Interesse am Zugang auch aufgrund von Art. 6 Abs. 2 Bst. c VBGÖ: Den Unternehmungen, die eine entsprechende Ausfuhrbewilligung erhalten, erwächst ein wirtschaftlicher Vorteil gegen- über denjenigen, die keine Bewilligung haben. Die Bewilligungsabhängigkeit der Ausfuhr und das damit einhergehende Verwaltungsermessen bergen Risiken mit Blick auf die Rechtmässigkeit des
36 BGE 142 II 340 E. 4.6.8. 37 Urteil des BGer 1C_14/2016 vom 23. Juni 2016 E. 3.4; Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.3. 38 BGE 144 II 77 E. 5.6. 39 Urteil des BVGer A-8073/2015 vom 13. Juli 2016 E. 6.1.5. 40 Urteil des BGer 1C_222/2018 vom 21. März 219 E. 5, insb. 5.3.2. 41 BGE 144 II 91 E. 4.8; Urteil des BVGer A-4781/2019 vom 17. Juni 2020 E. 8.5.5 m.w.N. 42 Vgl. Urteil des BVGer 6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4. 43 "Des entreprises romandes utilisées par Israël pour sa guerre à Gaza", RTS vom 22. August 2024; "Schweiz exportiert militärisch nutzbare Güter nach Israel", SRF vom 22. August 2024; "Schweiz unter Beschuss wegen Lieferungen an Israel", Blick vom 28. Oktober 2024; "Heikler Transfer von Know-How?", WOZ 45/2023; "Exporte in die Ukraine von Kryptotechnik, Lasen und Minengeräten schnellen hoch", Sonntagszei- tung 20.05.2023; "Helvetias Beitrag zum Krieg: wie Schweizer Maschinen trotz Exportkontrollen in russische Rüstungsgebiete gelangten", NZZ vom 12.09.2022. 44 Motion Fivaz 24.3350 ("Gaza. Aussetzung der militärischen Zusammenarbeit mit den am Konflikt beteiligten Staaten"); Interpellation Weichelt 23.3310 ("Dual-Use-Güter aus der Schweiz gegen die Ukraine"). 45 Vgl. Urteil des BVGer 6108/2016 vom 28. März 2018 E. 7.4.
11/13 Vollzugs. Um zu gewährleisten, dass die behördlichen Kontrollen bei der Ausfuhr von Dual Use Gütern korrekt wahrgenommen wird, ist es folglich wichtig, dass diese überprüft werden können. 46
Es liegt somit im Interesse der Öffentlichkeit und auch der Verwaltung, dass so transparent wie möglich über die erteilen Bewilligungen informiert wird, dies auch um allfälligen Verdachtsmomen- ten oder Spekulationen entgegenzuwirken. 47 Somit überwiegt das öffentliche Interesse am Zu- gang zu den Daten der Antragstellerin ihr privates Interesse an deren Geheimhaltung. 48. Betreffend den Zugang zu weiteren in der Ausfuhrbewilligung enthaltenen Daten anderer juristi- scher Personen (z.B. Importeure, Händler, Endempfänger) bemerkt der Beauftragte zunächst, dass das SECO ihm gegenüber (Ziff. 11) mit dem Verweis, wonach auf "eine Anhörung der aus- ländischen Geschäftsparteien und allfälliger Spediteure [, die in den vom Zugangsgesuch betroffe- nen Ausfuhrbewilligungen enthalten sind,] unter Berücksichtigung der Rechtsprechung verzichtet [wurde] (siehe Ziff.4.6. BGE 142 II 340 [ ] )", feststellt, dass eine vorläufige Interessenabwägung so klar zugunsten der Veröffentlichung ausfällt, dass nicht ernsthaft damit zu rechnen ist, es gebe noch nicht erkannte private Interessen, die zu einem anderen Ergebnis führen könnten. 48 Die Be- hörde hat denn in diesem Sinne die Ausfuhrbewilligungen von 17 Unternehmen bereits vollum- fänglich zugänglich gemacht hat (Ziff. 12) – inkl. der Informationen zu Importeuren, Händlern, Endempfängern etc. Des Weiteren scheint das SECO davon auszugehen, dass eine Anhörung aller vom Zugangsgesuch betroffenen Importeure, Händler, Endempfänger etc. im Ausland in die- ser speziellen Konstellation unverhältnismässig sei. 49 Die Antragstellerin selbst hat bis anhin keine Argumente vorgebracht, die dieser Einschätzung des SECO widersprechen würden. 49. Der Beauftragte gibt in diesem Zusammenhang zu bedenken, dass im stark regulierten Markt von Dual Use Gütern den einzelnen Geschäftsbeziehungen (insb. zu den Endempfängern) und den beteiligten Akteuren eine besondere Bedeutung zukommt: So hat die exportierende Person mit- hilfe einer "Endverbleibserklärung" (Art. 8 Bst. d GKV) sicherzustellen, dass die exportierten Dual Use Güter von der Endempfängerin oder dem Endempfänger nicht zu unzulässigen Zwecken ver- wendet werden. Die Umsetzung der gesetzlichen Regelungen betreffend die Ausfuhr von Dual Use Gütern sowie die entsprechenden Kontrollen der Verwendung dieser Güter liegen – wie in Ziffer 47 bereits erwähnt – im besonderem Informationsinteresse der Öffentlichkeit, welches sich somit auch auf die Bekanntgabe von Daten der übrigen in der Ausfuhrbewilligung erwähnten ju- ristischen Personen erstreckt. Demzufolge schliesst sich der Beauftragte im vorliegenden Fall der vom SECO vorgenommenen vorläufigen Interessenabwägung an, wonach nach dessen Einschät- zung das dem Transparenzgebot entsprechende öffentliche Interesse an der Zugangsgewäh- rung – welches gerade die Kontrolle der Verwaltungstätigkeit, namentlich die Exportkontrolle, be- zweckt – die erkennbaren privaten Interessen der weiteren betroffenen juristischen Personen überwiegt. 50. Zwischenergebnis: Nach Ansicht des Beauftragten kann das SECO am Ergebnis seiner vorläufi- gen Interessenabwägung festhalten, wonach das öffentliche Interesse am Zugang zu den in der vorliegenden Ausfuhrbewilligung enthaltenen Daten juristischer Personen gegenüber den erkenn- baren privaten Interessen an deren Geheimhaltung überwiegt. Letztlich liegt es im Ermessen des SECO, welches als Fachbehörde für die Bearbeitung des Zugangsgesuchs zuständig ist, neben der Antragstellerin weitere allfällig vom Zugangsgesuch betroffene Personen gemäss Art. 11 BGÖ anzuhören. 51. Zusammenfassend gelangt der Beauftragte zu folgendem Ergebnis:
46 AMMANN/LANG, in: Passadelis/Rosenthal/Thür (Hrsg.), Datenschutzrecht, 2015 (zit. Datenschutzrecht), Rz 25.76. 47 AMMANN/LANG, Datenschutzrecht, Rz 25.96 48 Vgl. Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.6.4. 49 Urteil des BGer 1C_50/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.6.4; BGE 142 II 340 E. 4.6.
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13/13 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 53. Das Staatssekretariat für Wirtschaft kann an seiner Einschätzung festhalten und gewährt den Zu- gang zur Ausfuhrbewilligung der Antragstellerin. 54. Die Antragstellerin kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Staatssek- retariat für Wirtschaft den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Ver- waltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 55. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 56. Das Staatssekretariat für Wirtschaft erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 57. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name der Antragstellerin sowie des Zugangsgesuchstellers anonymi- siert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 58. Die Empfehlung wird eröffnet:
Astrid Schwegler Stv. Leiterin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Lena Hehemann Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip