Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 7. Juni 2024
Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X.__ (Antragsteller) und Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten EDA I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
2/7 an den Pranger und dabei entstehe ein «nicht unerhebliches Schadenspotenzial für die aussen- politischen Interessen und die internationalen Beziehungen der Schweiz als Gaststaat [...] (Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ)». Weiter erklärte das EDA, die Daten über die verwaltungs- und strafrechtliche Verfolgung der Botschaftsmitarbeitenden stellten besonders schützenswerte Personendaten ge- mäss Art. 5 Bst. c Ziff. 5 des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) dar. Das Risiko einer Verletzung der Persönlichkeitsrechte dieser Personen sei vorlie- gend auch deshalb besonders gewichtig, weil die Auflistung kein vollständiges und damit korrek- tes Bild zeichne, da die Meldepraxis der zuständigen Polizeibehörden uneinheitlich sei. Die Ein- schwärzung sämtlicher Angaben zu den einzelnen Botschaften, Fahrzeugen und Personen erfolge demnach auch zum Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 7 Abs. 2 BGÖ. Das EDA machte den Antragsteller auf die Möglichkeit aufmerksam, innert 20 Tagen beim Eidge- nössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein Schlichtungsantrag einzureichen. 3. Am 24. Januar 2024 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Beauftragten ein und versah den Schlichtungsantrag mit dem Hinweis: "Ich finde die vielen Schwärzungen des EDA inakzeptabel." 4. Mit E-Mail vom 25. Januar 2024 informierte der Beauftragte das EDA über den Eingang des Schlichtungsantrags, verlangte die vom Gesuch betroffenen Dokumente ein und gewährte dem EDA zudem die Möglichkeit, eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 5. Mit E-Mail vom 7. Februar 2024 reichte das EDA die vom Zugangsgesuch betroffenen Dokumente ein:
3/7 Zuordnung der Verkehrsregelübertretungen auf einzelne Botschaften respektive einzelne Mitar- beitende und die Möglichkeit der Erstellung einer Rangliste stelle diverse Staaten öffentlich an den Pranger und würde diese mit grosser Wahrscheinlichkeit verärgern. Dadurch entstünde ein nicht unerhebliches Schadenspotenzial für die zwischenstaatlichen Beziehungen zwischen der Schweiz als Gaststaat und den betroffenen Ländern. Die Blossstellung ausländischer Vertretun- gen und deren Personal wäre umso stossender, als sie willkürlich erfolgen würde, da die Liste nicht vollständig bzw. korrekt sei. Die Einschwärzung der genannten Spalten erweise sich daher mit Blick auf die aussenpolitischen Interessen und die internationalen Beziehungen der Schweiz gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ als notwendig. Das Vorbringen des Antragstellers, wonach in anderen Ländern vergleichbare Listen öffentlich seien, ändere an den aussenpolitischen Ein- schätzungen des EDA nichts. Dies einerseits, weil die Listen betreffend Korrektheit und Zustan- dekommen nicht mit der vorliegenden Liste vergleichbar seien, und andererseits, weil das EDA seine Schadensrisikoprüfung unabhängig vom Vorgehen anderer Länder vornehme. Gemäss Art. 9 Abs. 1 BGÖ, so das EDA weiter, seien amtliche Dokumente, die Personendaten oder Daten juristischer Personen enthalten, nach Möglichkeit zu anonymisieren. Sämtliche in der Tabelle enthaltenen Informationen, die Rückschlüsse auf Personendaten zuliessen, seien als Per- sonendaten im Sinne des Bundesgesetzes über den Datenschutz (Datenschutzgesetz, DSG; SR 235.1) zu qualifizieren. Deren Einschwärzung erweise sich als möglich und sei gesetzlich vorge- sehen. Bereits bei der Offenlegung des jeweiligen Landes seien – insb. bei kleineren Vertretungen – Rückschlüsse auf einzelne Personen möglich. Es sei zu beachten, dass Daten über verwal- tungs- und strafrechtliche Verfolgungen oder Sanktionen gemäss Art. 5 Bst. c Ziff. 5 DSG als be- sonders schützenswerte Personendaten zu qualifizieren seien und von Gesetzes wegen den grösstmöglichen Schutz genössen. So würden auch Verkehrsregelverstösse von natürlichen Per- sonen ohne CD-, AT,- oder CC-Kennzeichen nicht veröffentlicht. Weiter sei mit Blick auf den Schutz der Privatsphäre des ausländischen diplomatischen und konsularischen Personals auf das Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen hinzuweisen, wonach die Schweiz als Gaststaat die Verantwortung für die Sicherheit der ausländischen offiziellen Vertretungen und ihr Personal trage. Durch die teilweise Zugangsgewährung sei auch dem Prinzip der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen worden. II Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte zieht in Erwägung: A. Formelle Erwägungen: Schlichtungsverfahren und Empfehlung gemäss Art. 14 BGÖ 9. Der Antragsteller reichte ein Zugangsgesuch nach Art. 10 BGÖ beim EDA ein. Dieses verweigerte teilweise den Zugang zum verlangten Dokument. Der Antragsteller ist als Teilnehmer an einem vorangegangenen Gesuchsverfahren zur Einreichung eines Schlichtungsantrags berechtigt (Art. 13 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Der Schlichtungsantrag wurde formgerecht (einfache Schriftlichkeit) und fristgerecht (innert 20 Tagen nach Empfang der Stellungnahme der Behörde) beim Beauftragten eingereicht (Art. 13 Abs. 2 BGÖ). 10. Das Schlichtungsverfahren findet auf schriftlichem Weg oder konferenziell (mit einzelnen oder allen Beteiligten) unter Leitung des Beauftragten statt, der das Verfahren im Detail festlegt. Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben.
4/7 B. Materielle Erwägungen 11. Der Beauftragte prüft nach Art .12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 1
Gegenstand des vorliegenden Schlichtungsverfahrens ist der Zugang zu den Spalten B, E, F, J und L (s. Ziff. 2) im Dokument "Amendes 2022" (Excel-Liste) des EDA, die eine Zuordnung der Anzahl der Verkehrsregelverstösse zu den einzelnen ausländischen Vertretungen bzw. deren Mit- arbeitenden ermöglichen, inklusive Höhe der Bussen sowie ob diese bezahlt wurden.
Aufgrund des in Art. 6 BGÖ verankerten Öffentlichkeitsprinzips besteht eine widerlegbare gesetz- liche Vermutung zugunsten des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten. 2 Die betroffene Be- hörde hat amtliche Dokumente zugänglich zu machen oder die verlangte Auskunft über deren Inhalt zu erteilen, es sei denn, sie kann nachweisen, dass ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ erfüllt ist, ein besonderer Fall von Art. 8 BGÖ vorliegt oder die Privatsphäre resp. Personendaten (Art. 7 Abs. 2 BGÖ i.V.m. Art. 9 BGÖ) zu schützen sind. Die objektive Beweislast zur Widerlegung der Vermutung des freien Zugangs zu amtlichen Dokumenten obliegt der zustän- digen Behörde. Misslingt ihr der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 3
Das EDA stützt die teilweise Zugangsverweigerung u. a. auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ. Nachfolgend ist dementsprechend das Vorliegen des Ausnahmegrunds von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ zu prüfen.
Der Zugang zu amtlichen Dokumenten kann insbesondere aus einem der in Art. 7 Abs. 1 BGÖ genannten Gründe eingeschränkt, aufgeschoben oder verweigert werden. Nach der Rechtspre- chung muss die aufgrund der Zugangsgewährung drohende Verletzung der jeweiligen öffentlichen oder privaten Interessen zwar nicht mit Sicherheit eintreten, jedoch darf eine Gefährdung auch nicht lediglich denkbar oder (entfernt) möglich erscheinen; zudem muss diese ernsthaft sein, wes- halb eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz nicht als Beeinträchtigung gelten kann. Eine eigentliche Interessenabwägung ist nicht vorzunehmen. Vielmehr hat der Gesetzgeber diese bereits vorweggenommen, indem er in Art. 7 Abs. 1 BGÖ in abschliessender Weise die Gründe aufzählt, aus denen das Geheimhaltungs- das Transparenzinteresse überwiegen kann. 4
Liegt ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor, darf der Zugang nicht ohne Weiteres verweigert werden, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob gegebenenfalls in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub. 5
1 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8. 2 BGE 142 II 340 E. 2.2. 3 Urteil des BVGer A-6003/2019 vom 18. November 2020 E. 2.1 m.H. 4 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.1. 5 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.4. 6 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.2.
5/7 der Veröffentlichung der Information, die ihn oder seine Staatsangehörigen betreffen. 7 Die be- fürchtete Beeinträchtigung bei Offenlegung der Daten muss allerdings erheblich sein und ein ernsthaftes Risiko für deren Eintritt bestehen. 8
Zu bedenken ist in diesem Zusammenhang, dass es nach der Rechtsprechung in der Natur von Entscheiden politischen und insbesondere aussenpolitischen Gehalts liegt, dass sie der justiziel- len Kontrolle nur bedingt zugänglich sind, da sie gerade nicht allein auf rechtlichen, sondern zum Teil auf politischen Kriterien beruhen. Die gerichtlichen Instanzen üben bei der Überprüfung sol- cher Entscheide eine gewisse Zurückhaltung. Diese bezieht sich allerdings nicht auf die rechtliche Beurteilung der Streitsache. Erfasst wird einzig die politische Opportunität des Entscheides. Auch dafür gilt jedoch nicht ein völliger Freipass für die Exekutivbehörden, sondern deren Entscheide müssen insgesamt, auch soweit Zurückhaltung geboten ist, zumindest nachvollziehbar sein und haben sachlich zu bleiben. Die Exekutivbehörden müssen ihren Beurteilungsspielraum pflichtge- mäss nutzen. 9
Das EDA bringt vor, die vollständige Zugänglichmachung der in Frage stehenden Excel-Liste böte die Möglichkeit, die Staaten, die in dieser Liste vorkommen, an den Pranger zu stellen und damit diese mit grosser Wahrscheinlichkeit verärgert würden. Dadurch entstünde ein nicht unerhebli- ches Schadenspotenzial für die zwischenstaatlichen Beziehungen zwischen der Schweiz und den betroffenen Staaten. Die "Prangerwirkung " bzw. " Blossstellung " sei "zudem besonders stossend, weil sie willkürlich erfolgte, da die streitgegenständliche Liste, wie oben dargelegt, unvollständig und irreführend" sei. Mit der teilweisen Zugangsgewährung sei der Verhältnismässigkeit genüge getan worden.
Der Antragsteller macht demgegenüber geltend, die Argumentation des EDA sei eine Schutzbe- hauptung. Es entspreche nicht der "diplomatischen Usanz", Park- und Verkehrssünder zu schüt- zen. Als Beweis diene das Schreiben der Berliner Polizei, welches offenlege, wie und wie oft Schweizer Diplomaten und Diplomatinnen in Berlin gegen die Strassenverkehrsordnung verstos- sen haben. Im Sinne einer "Reziprozität" sei es nur folgerichtig, dass das EDA die Namen be- kanntgäbe. Die Öffentlichkeit habe zudem ein Interesse daran zu erfahren, welche Länder betref- fend Verkehrsdelikte besonders negativ auffielen. Eine Bekanntmachung habe allenfalls eine abschreckende Wirkung.
Durch die vollständige Einsicht in die Liste "Amendes 2022" des EDA ist es möglich, die Anzahl der Verkehrsdelikte, die Höhe der Bussen sowie die Anzahl der bezahlten bzw. unbezahlten Bus- sen den jeweiligen Botschaften zuzuordnen (s. Ziff. 12). Für den Beauftragten sind die Ausführun- gen des EDA plausibel, wonach eine vollständige Zugangsgewährung zu dieser Liste und die damit verbundene Möglichkeit, eine "Rangliste" zu erstellen, die Staaten an den Pranger stellt und mit grosser Wahrscheinlichkeit zu einer Verärgerung der entsprechenden Staaten führt, was wie- derum ein nicht unerhebliches Schadenspotenzial für die zwischenstaatlichen Beziehungen zwi- schen der Schweiz und den entsprechenden Staaten zur Folge haben könnte.
Die Argumentation des Antragstellers verfängt demgegenüber nicht. Der Umstand, dass die Ber- liner Senatsverwaltung bzw. die Berliner Polizei für das Bundesland Berlin die Anzahl und die Art der Verkehrsregelverstösse von ausländischen Diplomaten bekanntgibt, vermag nach Ansicht des Beauftragten keine "diplomatische Usanz" zu begründen. Darüber hinaus ist dem EDA zuzustim- men, dass das EDA das Schadensrisiko für die Schweiz unabhängig von anderen Staaten (oder Bundesländern) zu beurteilen hat.
Der Beauftragte hält fest, dass die Entscheidung, ob die verlangte Liste zugänglich zu machen ist, einen aussenpolitischen Gehalt aufweist, weshalb dem EDA bei der Beurteilung über die Zugäng- lichkeit der verlangten Liste gemäss Rechtsprechung ein Ermessensspielraum zuzugestehen ist . 10 Insgesamt erachtet der Beauftragte die Beurteilung des EDA, den Zugang zur Liste gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ teilweise zu verweigern, als hinreichend glaubhaft dargetan und damit
7 Empfehlung EDÖB vom 10. November 2014: BJ / Korrespondenz, Ziffer 40. 8 Urteil des BVGer A-4494/2020 vom 20. April 2021 E. 5.2 m.H. 9 Urteil des BGer 1C_462/2018 vom 17. April 2019 E. 5.4; BGE 142 II 313 E. 4.3. 10 Urteil des BVGer A-746/2016 vom 25. August 2016 E. 5.5.4.f.
6/7 im von der Rechtsprechung für den vorliegenden Sachverhalt (aussen-)politischen Gehalts gefor- derten Mass begründet. Hingegen kann der Beauftragte die Schwärzung der Spalte F "Amende par collaborateurs selon liste CD/CC" des EDA nicht nachvollziehen. Da es nicht möglich ist, diese Information einer be- stimmten ausländischen Vertretung zuzuordnen, kann der Beauftragte nicht erkennen, inwiefern die Offenlegung dieser Spalte einen Staat verärgern könnte. Mit Blick auf das Verhältnismässig- keitsprinzip (vgl. Ziff. 15) empfiehlt der Beauftragte daher die Offenlegung der Spalte F. Weiter ist der Beauftragte in Bezug auf die Spalte L "Détenteur de la plaque" – wiederum unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips – der Ansicht, dass es ausreicht, die darin enthaltenen Personendaten abzudecken, um sicherzustellen, dass kein Staat verärgert werden kann, und somit keine Gefahr besteht, dass die aussenpolitischen Interessen oder die internatio- nalen Beziehungen der Schweiz beeinträchtigt werden. Zudem hat das EDA nach Ansicht des Beauftragten nicht nachgewiesen, weshalb die Spalte L vollständig zu schwärzen ist. Der Beauf- tragte empfiehlt daher, die Spalte L unter Abdeckung der darin enthaltenen Personendaten zu- gänglich zu machen. 23. Zusammenfassung: Der Beauftragte empfiehlt dem EDA gestützt auf Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ, an der teilweisen Verweigerung des Zugangs festzuhalten, jedoch zusätzlich zu den bisher offenge- legten Spalten, auch die Spalten F und L – unter Abdeckung der Personendaten – zugänglich zu machen. 24. Das EDA bringt weiter vor, dass die Schwärzung der entsprechenden Spalten auch im Lichte von Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 BGÖ notwendig und gerechtfertigt sei. Im Falle einer vollständigen Zugangsgewährung sei es möglich, einzelne Informationen den jeweiligen Ländern zuzuordnen, was – insbesondere bei kleinen ausländischen Vertretungen – auch Rückschlüsse auf einzelne Personen zulasse. Somit handle es sich bei diesen Informationen um Personendaten im Sinne des Datenschutzgesetzes. Da es sich um Daten über verwaltungs- und strafrechtliche Verfolgun- gen oder Sanktionen gemäss Art. 5 Bst. c Ziff. 5 DSG handle, seien besonders schützenswerte Personendaten betroffen. Dementsprechend müsse vorliegend dem Schutz der Privatsphäre eine besonders hohe Beachtung beigemessen werden. 25. Die Frage, ob die Schwärzung der entsprechenden Spalten zusätzlich zum Vorliegen des Aus- nahmegrundes von Art. 7 Abs. 1 Bst. d BGÖ auch aufgrund von Art. 7 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 1 BGÖ erforderlich ist, kann offen gelassen werden.
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
7/7 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 26. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten hält an der teilweisen Zu- gangsverweigerung fest, legt aber zusätzlich die Spalten F und L der Liste "Amendes 2022" offen. Es deckt die in Spalte L enthaltenen Personendaten ab. 27. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung beim Eidgenössi- schen Departement für auswärtige Angelegenheiten den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 28. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt eine Verfügung, wenn es mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 29. Das Eidgenössische Departement für auswärtige Angelegenheiten erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 30. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 31. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (AR) X.__
Einschreiben mit Rückschein (AR) Eidgenössisches Departement für auswärtige Angelegenheiten (EDA) Eichenweg 5 3003 Bern
Reto Ammann Leiter Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Julian Sonderegger Jurist Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip