Feldeggweg 1 3003 Bern Tel. +41 58 463 74 84, Fax +41 58 465 99 96 www.edoeb.admin.ch Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter EDÖB
Bern, 14. Mai 2024 Empfehlung nach Art. 14 des Öffentlichkeitsgesetzes im Schlichtungsverfahren zwischen X._ (Antragsteller) und Bundeskanzlei BK I Der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragte stellt fest:
1 Fachstelle Personensicherheitsprüfungen der Bundeskanzlei (zuletzt abgerufen am 13. Mai 2024). 2 Ab 01.01.2024 Verordnung über die Personensicherheitsprüfungen (VPSP; SR 128.31). 3 Vgl. Botschaft zum Informationssicherheitsgesetz, BBl 2017 2953 (2953).
2/11 ihre engen persönlichen Beziehungen und familiären Verhältnisse, ihre finanzielle Lage, ihre Be- ziehungen zum Ausland und Aktivitäten, welche die innere oder die äussere Sicherheit in rechts- widriger Weise gefährden können. Über die Ausübung verfassungsmässiger Rechte werden keine Daten erhoben. 2. Der Antragsteller (Journalist) hat am 29. Oktober 2023 gestützt auf das Bundesgesetz über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ; SR 152.3) bei der BK um Zu- gang zum "[s]trukturierte[n] Leitfaden/Fragebogen, der Grundlage für die Personensicherheitsprü- fungen seitens der Bundeskanzlei ist" ersucht. 3. Am 10. November 2023 verweigerte die BK mit Verweis auf Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ den Zugang zum verlangten Dokument. Sie erklärte, die Fachstelle PSP BK sei zuständig für die Prüfverfah- ren, und führte aus, dass"[d] ie zielkonforme Durchführung dieser behördlichen Massnahme [Prüf- verfahren] [...] durch den Zugang des Fragebogens beeinträchtigt [würde]." 4. Am 10. November 2023 reichte der Antragsteller einen Schlichtungsantrag beim Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (Beauftragter) ein. Darin bringt er vor, dass die “Be- hauptung“ der BK, wonach der Zugang zum verlangten Dokument die zielkonforme Durchführung einer behördlichen Massnahme beeinträchtigen würde, "insofern unglaubwürdig [ist], als ein Teil der Fragen (z.B. 'Gehen Sie zu Prostituierten') bekannt sind. Es ist der Bundeskanzlei zumutbar, einen Auszug aus ihrem strukturierten Leitfaden zugänglich zu machen ohne dass die zielkon- forme Durchführung beeinträchtigt wird. Ausserdem spiegelt ein strukturierter Leitfaden nie die tatsächlich[e] Gesprächsdynamik wider." 5. Mit E-Mail vom 14. November 2023 bestätigte der Beauftragte gegenüber dem Antragsteller den Eingang des Schlichtungsantrages und forderte gleichentags die BK dazu auf, die betroffenen Dokumente sowie bei Bedarf eine ergänzende Stellungnahme einzureichen. 6. Am 24. November 2023 reichte die BK dem Beauftragten eine Stellungnahme ein, in welcher sie die Ablehnung des Zugangs bestätigte. Sie begründet ihre Zugangsverweigerung hauptsächlich gestützt auf Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ (e contrario) sowie weiter auf die besonderen Fälle nach Art. 8 Abs. 1 BGÖ und auf Art. 8 Abs. 2 BGÖ. Auf den bereits gegenüber dem Antragsteller vor- gebrachten Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ beruft sie sich subsidiär. 7. Die BK führt zunächst aus, sie habe als Gegenstand des Zugangsgesuches ein einziges Doku- ment identifiziert, welches als amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ zu qualifizieren sei. Weiter erklärte sie den Ablauf der Personensicherheitsprüfung anhand der zum Zeitpunkt der Ge- suchbeurteilung geltenden Normen (Ziff. 1): "Nach Artikel 12 Absatz 2 Bst. a PSPV führt die Fach- stelle BK eine 'erweiterte Personensicherheitsprüfung mit Befragung' - ausgenommen der in [Bst. a Ziff. 1 bis 5] genannten Personen – bei allen Personen durch, die vom Bundesrat ernannt werden.[...] Die Fachstelle PSP BK führt diese Prüfungen somit im Auftrag des Bundesrates durch und die Prüfungsergebnisse sind Teil der Bundesratsgeschäfte im Hinblick auf die Ernennung durch den Bundesrat.[...] Zu diesen Bundesratsgeschäften (Personalgeschäfte des Bundesrates) gibt es nie eine Ämterkonsultation, sondern nur ein Mitberichtsverfahren, zu dessen amtlichen Dokumenten kein Recht auf Zugang besteht (Art. 8 Abs. 1 BGÖ). Nach Art. 19 Abs. 3 BWIS ist die Personensicherheitsprüfung durchzuführen, bevor das Amt oder die Funktion übertragen oder der Auftrag erteilt wird. Die Personensicherheitsprüfung ist somit eine (von mehreren) Vorausset- zungen für die Ernennung durch den Bundesrat." Gemäss der BK sei somit "[d]er vorliegend an- begehrte Fragebogen [...] der Sphäre des Bundesrates zuzuordnen. Nach Artikel 2 Absatz 1 Buchstabe a BGÖ im Umkehrschluss ist der Bundesrat als Kollegialbehörde vom persönlichen Geltungsbereich des BGÖ ausgenommen und somit ist das verlangte Dokument nicht vom Gel- tungsbereich des BGÖ erfasst." Weiter erklärt die BK, selbst wenn das verlangte Dokument vom Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes erfasst wäre, seien mehrere Ausnahmebestimmun- gen dieses Gesetzes erfüllt:
3/11 nach Artikel 8 Absatz 2 BGÖ amtliche Dokumente erst zugänglich gemacht werden dürfen, wenn der politische oder administrative Entscheid, für den sie die Grundlage darstellen, getrof- fen ist. Da der Fragebogen Grundlage für jeden administrativen Entscheid (Verfügung nach Artikel 22 PSPV) ist und es – neben den abgeschlossenen – immer laufende und künftige Verfahren gibt, kann der Fragebogen nie zugänglich gemacht werden. In Artikel 8 BGÖ nimmt der Gesetzgeber selber eine Auflistung von bestimmten Kategorien amtlicher Dokumente vor, für welche er selber die Geheimhaltung im Sinne von 'negativen' Ausnahmen verlangt, ohne dass die Behörde über eine mögliche Beeinträchtigung zu schützender Interessen befinden muss; kurz der Gesetzgeber hat in den Fällen nach Artikel 8 BGÖ bereits entschieden [...], womit keine inhaltliche Prüfung der Dokumente stattfinden muss."
Kommt keine Einigung zustande oder besteht keine Aussicht auf eine einvernehmliche Lösung, ist der Beauftragte gemäss Art. 14 BGÖ gehalten, aufgrund seiner Beurteilung der Angelegenheit eine Empfehlung abzugeben. B. Materielle Erwägungen 13. Der Beauftragte prüft nach Art. 12 Abs. 1 der Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Ver- waltung (Öffentlichkeitsverordnung, VBGÖ; SR 152.31) die Rechtmässigkeit und die Angemes- senheit der Beurteilung des Zugangsgesuches durch die Behörde. 5
4 Botschaft zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung (Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ) vom 12. Februar 2003, BBl 2003 1963 (zitiert BBl 2003), BBl 2003 2024. 5 GUY-ECABERT, in: Brunner/Mader [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar zum BGÖ, Bern 2008 (zit. Handkommentar BGÖ), Art. 13, Rz 8.
4/11 14. Beim verlangten Fragebogen handelt es sich um ein Dokument, welches von der BK bzw. der Fachstelle PSP BK für die Erfüllung einer Verwaltungsaufgabe, nämlich der Durchführung der erweiterten Personensicherheitsprüfung mit Befragung, erstellt wurde. Der Fragebogen besteht hauptsächlich aus Fragen, welche nach Themenbereichen gegliedert sind; dazu enthält er Instruk- tionen zur Durchführung der Sicherheitsrisikoprüfung. Das Dokument stellt somit nur eine Grund- lage für die Durchführung der Befragung dar und enthält keine Angaben über eine konkrete Kan- didatin oder einen konkreten Kandidaten. 15. Unbestritten ist der Fragebogen ein amtliches Dokument im Sinne von Art. 5 BGÖ. Weder liegt eine Ausnahme vom sachlichen Geltungsbereich nach Art. 3 BGÖ vor noch eine dem Öffentlich- keitsgesetz vorgehende Spezialnorm im Sinne von Art. 4 BGÖ. Allerdings argumentiert die BK, dieser Fragebogen sei der "Sphäre des Bundesrates" zuzuordnen, weil die erweiterte Personen- sicherheitsprüfung mit Befragung, welche mit Hilfe dieses Dokumentes durchgeführt werde, eine der Voraussetzungen für die Ernennung der befragten Person durch den Bundesrat sei. Somit sei der Fragebogen vom persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes nicht erfasst. 16. Daher ist zunächst zu klären, ob der verlangte Fragebogen unter den persönlichen Geltungsbe- reich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (Art. 2 Abs. 1 BGÖ). 17. Das Öffentlichkeitsgesetz gilt gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ für die Bundesverwaltung. Der Begriff Bundesverwaltung ist in Artikel 178 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos- senschaft (BV; SR 101) und in Art. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetzes (RVOG; SR 172.010) definiert. Es handelt sich dabei um die gesamte, dem einzelnen Bundes- ratsmitglied in seiner Funktion als Departementschefin oder Departementschef unterstellte Ver- waltung, d.h. die Departemente und Ämter sowie die BK. Demgegenüber ist der Bundesrat als Regierung, d.h. im Kernbereich seines Handelns als oberste leitende und vollziehende und im Kollegium entscheidende (Art. 177 Abs. 1 BV) Behörde des Bundes (Art. 174 BV; Art. 1 RVOG), dem Öffentlichkeitsgesetz nicht unterstellt. Für sein Regierungshandeln ist der Bundesrat als von der Verwaltung unabhängige politische Behörde daher vom persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes ausgenommen (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ e contrario). Handelt der Bun- desrat oder die Bundesrätin hingegen als Departementsvorsteher oder Departementsvorsteherin und somit als Chefin oder Chef der Verwaltung ist für dieses Verwaltungshandeln der persönliche Geltungsbereich gegeben und das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ). 6
Befasst sich ein Bundesrat oder eine Bundesrätin mit einem Bundesratsgeschäft, bedeutet dies nicht ipso facto, dass alle Dokumente eines solchen Dossiers Ausdruck des Regierungshandelns sind. 7 Entscheidend ist das Dokument. Dies gilt auch für Personalgeschäfte, bei welchen der Bun- desrat einen Beschluss fällt. Dazu führt das Bundesgericht in einem Entscheid 8 aus, dass es sich bei der Ernennung oder Aufhebung des Arbeitsverhältnisses eines Amtsdirektors oder einer Amts- direktorin, beim unterzeichneten Antrag des federführenden Departements und des Bundesrats- beschlusses zwar um Regierungshandeln handelt, welches vom Geltungsbereich des Öffentlich- keitsgesetzes nicht erfasst wird. So ist der Entscheid des Bundesrates, der für die Gültigkeit des Vertrages erforderlich ist , als Regierungshandeln vom Geltungsbereich ausgeschlossen, während jedoch der zuvor ausgearbeitete öffentlich-rechtliche Arbeitsvertrag bzw. Aufhebungsvertrag hin- gegen als Verwaltungshandeln dem Öffentlichkeitsgesetz unterliegt. Vorliegend verhält es sich nicht anders als im dargelegten Entscheid. Auch wenn der Bundesrat vorliegend einen Entscheid infolge des Ergebnisses der Personensicherheitsprüfung fällt, sind damit nicht alle Unterlagen be- treffend die Durchführung der Personensicherheitsprüfung dem Anwendungsbereich des Öffent- lichkeitsgesetzes entzogen. Nach Ansicht des Beauftragten handelt es sich beim verlangten Fra- gebogen um ein Dokument der Fachstelle PSP BK, welche diesen im Rahmen ihrer Verwaltungsaufgabe (Durchführung von Personensicherheitsprüfungen) erstellt hat und hierfür
6 BGE 136 II 399 E. 2.2 und 2.3.4; Urteil BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.1 f.; Notiz des Bundesamtes für Justiz BJ "Auslegeord- nung zu ausgewählten Aspekten des Öffentlichkeitsgesetzes vom 12.10.2020", S. 2 f.; Fragen- und Antwortenkatalog des EDÖB vom 13. Okto- ber 2022 für die Anhörung durch die GSK vom 28. Oktober 2022 zum BGÖ, S. 5 f (abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/e- doeb/de/home.html > Öffentlichkeitsprinzip > Services BGÖ [zuletzt abgerufen am 13. Mai 2024]); Bundesamt für Justiz und Eidg. Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 2.2.2. 7 Urteil des BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.2.2. 8 BGE 136 II 399 E. 2.3.4.
5/11 benutzt. Daher ist bei diesem Dokument nicht von einem Regierungshandeln des Gesamtbundes- rates auszugehen, sondern vielmehr vom Verwaltungshandeln der Fachstelle PSP BK; diese un- tersteht dem persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ), weshalb das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar ist. 18. Zwischenfazit: Beim verlangten Fragebogen handelt es sich um ein amtliches Dokument der BK (Art. 5 BGÖ), die unter den persönlichen Geltungsbereich des Öffentlichkeitsgesetzes fällt (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BGÖ). Somit ist das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar. 19. Die Anwendbarkeit des Öffentlichkeitsgesetzes gilt nicht absolut. Daher ist zu prüfen, ob eine Be- stimmung nach Art. 7 ff. BGÖ dem Zugang zum verlangten Dokument entgegensteht. 20. Die BK argumentiert, der verlangte Fragebogen sei ein Dokument des Mitberichtsverfahrens, zu welchem kein Recht auf Zugang bestehe (Art. 8 Abs. 1 BGÖ). Weil die Fachstelle PSP BK die Personensicherheitsprüfungen mit Befragung im Auftrag des Bundesrates durchführe, seien de- ren Ergebnisse Teil der Bundesratsgeschäfte im Hinblick auf die Ernennung der jeweiligen Per- sonen durch den Bundesrat. Zu diesen Bundesratsgeschäften gebe es nie eine Ämterkonsulta- tion, sondern nur ein Mitberichtsverfahren, zu dessen amtlichen Dokumenten kein Recht auf Zugang bestehe (Ziff. 7). 21. Der Bundesrat fasst gemäss Art. 3 Abs. 1 der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverord- nung (RVOV; SR 172.010.1) seine Beschlüsse in der Regel gestützt auf schriftliche Anträge und nach abgeschlossenem Mitberichtsverfahren. Nach Art. 8 Abs. 1 BGÖ besteht kein Recht auf Zugang zu amtlichen Dokumenten des Mitberichtsverfahrens. Zweck der Verweigerung des Zu- gangs ist die Wahrung des Kollegialitätsprinzips im Sinne von Art. 12 RVOG. Die Bestimmung schützt die freie Meinungs- und Willensbildung des Bundesrates bzw. den Entscheidungsprozess des Bundesrates. 9 Der Ausschluss des Rechts auf Zugang zu diesen Dokumenten ist endgültig. 10
Als Mitberichtsverfahren wird der letzte Verfahrensschritt vor einem Entscheid des Bundesrats bezeichnet. Es sieht vor, die Geschäfte, welcher der Bundesrat zu beschliessen hat, dessen Mit- gliedern zum Mitbericht resp. zur Stellungnahme vorzulegen. Das Mitberichtsverfahren beginnt gemäss Art. 5 Abs. 1 bis RVOV mit der Unterzeichnung des Antrags durch das federführende De- partement. Diesen unterzeichneten Bundesratsantrag überreicht das federführende Departement der BK zur Durchführung des Mitberichtsverfahrens. Das Mitberichtsverfahren endet mit der Be- schlussfassung durch den Bundesrat (Bundesratsbeschluss). 11
Die Begrifflichkeit der Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 BGÖ stimmt mit der Legaldefinition des Mit- berichtsverfahrens nach RVOG überein, betrifft aber gemäss Rechtsprechung nur einen Teil des- selben. Die Ausnahme nach Art. 8 Abs. 1 BGÖ umfasst sämtliche während der Dauer des Mitbe- richtsverfahrens erstellten Dokumente, welche der Vorbereitung eines Entscheids des Bundesrats dienen, wie Mitberichte der anderen Departemente und den nachfolgenden Briefwechsel ein- schliesslich der formellen Vorschläge, die von konsultierten Stellen ausgehen, 12 sowie der Ent- würfe, die im Zuge des Mitberichtsverfahren zu Mitberichten, Repliken und Dupliken erarbeitet werden. Unter die Ausnahme fallen weiter die persönlichen Aufzeichnungen der Bundesratsmit- glieder, ihrer Beraterinnen und Berater sowie weiterer Mitarbeitenden. 13
Von der Bestimmung von Art. 8 Abs. 1 BGÖ nicht erfasst und somit nach den Vorgaben des Öffentlichkeitsgesetzes grundsätzlich zugänglich sind sämtliche Dokumente, die vor dem Beginn des Mitberichtsverfahrens erstellt wurden und deren Inhalt über den Meinungs- und Willensbil- dungsprozess bzw. die Entscheidfindung des Bundesratskollegiums keinen Aufschluss gibt. Dies
9 HÄNER, in: Blechta/Vasella [Hrsg.], Basler Kommentar zum Öffentlichkeitsgesetz (zit. BSK BGÖ), 4. Aufl., Basel 2024, Art. 8 N 2 mit H. auf die Empfehlung EDÖB vom 12. Dezember 2022, E. 33; Fragen- und Antwortenkatalog des EDÖB vom 13. Oktober 2022 für die Anhörung durch die GSK vom 28. Oktober 2022 zum BGÖ, S. 6 f. (abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home.html > Öffentlichkeitsprinzip > Services BGÖ [zuletzt abgerufen am 13. Mai 2024]). 10 Urteil des BVGer A-2070/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4.3.4.2. 11 Urteil des BVGer A-2070/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4.3.4.2. 12 Urteil des BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.5.2.3. 13 Zum Ganzen: BGE 136 ll 399 E. 2.3.3; Urteile des BVGer A-2070/2017 vom 16. Mai 2018 E. 4.3.4.2, A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.5.2.3 und A-4049/2009 vom 3. Mai 2010 E. 8.1; Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung – Erläu- terungen, 24. Mai 2006, S. 25; Fragen- und Antwortenkatalog des EDÖB vom 13. Oktober 2022 für die Anhörung durch die GSK vom 28. Okto- ber 2022 zum BGÖ, S. 7 (abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home.html > Öffentlichkeitsprinzip > Services BGÖ [zuletzt abgerufen am 13. Mai 2024]).
6/11 betrifft insbesondere Beilagen zum unterzeichneten Bundesratsantrag, 14 die vor der Eröffnung des Mitberichtsverfahrens erstellt wurden, sowie den fertig gestellten, nicht unterzeichneten Ent- wurf des Bundesratsantrags inkl. Beilagen. Nicht unter Art. 8 Abs. 1 BGÖ fallen ausserdem amt- liche Dokumente des Ämterkonsultationsverfahrens, 15 ein auf Verlangen der Departementschefin oder des Departementschefs oder des Generalsekretariats angepasster Antragsentwurf und Do- kumente, die die Vorsteherin oder der Vorsteher des Departements zur Korrektur an das Amt zurückschickt. 16
14 Urteil des BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.5.2.3; Bundesamt für Justiz, Verordnung über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwal- tung – Erläuterungen, 24. Mai 2006, S. 25. 15 E contrario aus Art. 8 Abs. 3 BGÖ, wonach der Bundesrat ausnahmsweise beschliessen kann, dass Dokumente des Ämterkonsultationsverfah- rens auch nach der Beschlussfassung nicht zugänglich sind (vgl. BJ/EDÖB, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 5.1.3); vgl. auch Urteil des BVGer A-4500/2013 vom 27. Februar 2014 E. 3.5.2.3 m. H. 16 Zum Ganzen: Fragen- und Antwortenkatalog des EDÖB vom 13. Oktober 2022 für die Anhörung durch die GSK vom 28. Oktober 2022 zum BGÖ, S. 7 (abrufbar unter https://www.edoeb.admin.ch/edoeb/de/home.html > Öffentlichkeitsprinzip > Services BGÖ [zuletzt abgerufen am 13. Mai 2024]); BGE 136 ll 399 E. 2.3.3; Urteile des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4.1 und A-4049/2009 vom 3. Mai 2010 E. 8.1; Bundesamt für Justiz und Eidgenössischer Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragter, Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundes- verwaltung: Häufig gestellte Fragen, 7. August 2013, Ziff. 4.2.1. 17 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8, Rz.32; Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4.
7/11 beliebige, sehr lockere Verbindung zwischen Dokument und Entscheid genügt nicht. 18 Gemäss Empfehlungspraxis des Beauftragten ist eine gewisse zeitliche Nähe zwischen dem ausstehenden behördlichen Entscheid und dem Zugangsverfahren erforderlich, zumal die verlangten Dokumente sonst nicht als eigentliche Entscheidgrundlage geltend können. 19
So verhält es sich mit dem Argument der BK, wonach der Fragebogen Grundlage für jeden (auch zukünftigen) administrativen Entscheid sei (Ziff. 28). Weiter nennt die BK nicht welcher konkrete Entscheid aussteht und zu welchem Zeitpunkt dieser gefällt wird. So ist die Verbindung zwischen dem verlangten Dokument und dem konkreten Entscheid vorliegend nicht ersichtlich. Der Beauf- tragte gibt noch zu bedenken, dass nur das Ergebnis einer Befragung und nicht der Fragebogen selber als Entscheidgrundlage für den Bundesrat dienen kann. Aufgrund dieser Sachlage legte die BK nach Ansicht des Beauftragten im Schlichtungsverfahren bis anhin nicht dar, mit welchem Entscheid der verlangte Fragebogen in einem direkten und unmittelbaren Zusammenhang steht und dieser für einen konkreten Entscheid von beträchtlichem materiellem Gewicht ist, mithin die zuständige Behörde in ihrer Entscheidfindung massgeblich beeinflussen würde. Demzufolge sind die Anforderungen der Rechtsprechung, welche für das Vorliegen des Ausnahmegrundes nach Art. 8 Abs. 2 BGÖ sprechen, nach Ansicht des Beauftragten nicht erfüllt. Daher ist ein genereller Aufschub der Zugangsgewährung zum verlangten Dokument nach dieser Bestimmung nicht ge- rechtfertigt. Anzumerken sei noch, dass die BK eine definitive Zugangsverweigerung geltend ge- macht hat, indem sie ausführt, es gebe "immer laufende und künftige Verfahren". In diesem Zu- sammenhang ist zu bedenken, dass Art. 8 Abs. 2 BGÖ lediglich eine befristete Verweigerung vorsieht, d.h. einen Aufschub des Zugangs (Ziff. 29). Die Bestimmung knüpft direkt an die Eigen- schaft des Dokumentes an, das die Grundlage des in Frage stehenden Entscheidungsprozesses bildet und diesen umfasst schützt. 21 Sobald der fragliche politische oder administrative Entscheid für den das fragliche Dokument die Grundlage darstellt, getroffen ist (Art. 8 Abs. 2 BGÖ), kann die Behörde weiterhin den Zugang verweigern, wenn im konkreten Fall eine der Ausnahmeklau- seln von Art. 7 BGÖ vorliegt. 22
18 Urteil des BVGer A-3367/2017 vom 3. April 2018 E. 8.4.1 m.H.; A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4; A-6291/2013 vom 28. Oktober 2014 E. 7.1.3; A-3631/2009 vom 15. September 2009 E. 3.5.1; MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8 Rz. 30. 19 Empfehlung EDÖB vom 15. Mai 2020: ISB / Berichte "Informatiksicherheit Bund" 2014-2018, Ziff. 28. 20 HÄNER, in: BSK BGÖ, Art. 8 N 10 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. 21 Urteil des BVGer A-6313/2015 vom 27. April 2016 E. 5.4. 22 MAHON/GONIN, in: Handkommentar BGÖ, Art. 8 Rz. 32 f.
8/11 Interesse durch die Offenlegung erheblich beeinträchtigt werden, eine bloss geringfügige oder unangenehme Konsequenz gilt nicht als Beeinträchtigung. Zweitens muss ein ernsthaftes Risiko bestehen, dass die Beeinträchtigung eintritt. Ist eine solche lediglich denkbar oder im Bereich des Möglichen, darf der Zugang nicht verweigert werden. Der im Öffentlichkeitsgesetz verankerte Schutzmechanismus von Geheimhaltungsinteressen gemäss Art. 7 Abs. 1 BGÖ beruht einzig auf dem Bestehen oder Nichtbestehen eines Schadensrisikos. Ein abstraktes Gefährdungsrisiko für die auf dem Spiel stehenden Interessen reicht jedoch nicht aus. Die Lehre verlangt, dass die auf- grund der Offenlegung drohende Verletzung eine gewisse Erheblichkeit aufweisen und ein ernst- haftes Risiko für deren Eintreten bestehen müsse. Dies sei dann als gegeben zu erachten, wenn der Schaden nach dem üblichen Lauf der Dinge mit hoher Wahrscheinlichkeit eintritt. Nach der Botschaft zum Öffentlichkeitsgesetz genügt das Bestehen einer gewissen Wahrscheinlichkeit, dass der Zugang zu einem amtlichen Dokument eines der in Art. 7 BGÖ aufgelisteten Interessen beeinträchtigen würde. Laut Bundesgericht muss eine Verletzung der jeweiligen privaten oder öf- fentlichen Interessen aufgrund der Zugänglichkeit des betreffenden Dokuments wahrscheinlich erscheinen, wobei nicht jede geringfügige oder unangenehme Konsequenz als Beeinträchtigung gelten kann. 23 Misslingt der Behörde der Beweis, ist der Zugang grundsätzlich zu gewähren. 24
Liegt hingegen ein Ausnahmetatbestand nach Art. 7 Abs. 1 BGÖ vor, darf der Zugang nicht ohne Weiteres verweigert werden, sondern es ist im Einzelfall zu prüfen, ob gegebenenfalls in Anwen- dung des Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) ein eingeschränkter Zugang in Frage kommt, etwa durch Anonymisierung, Einschwärzen, Teilveröffentlichung oder zeitlichen Aufschub. 25
Unter Umständen kann sie auch die Praxis einer Behörde betreffen. 30 So kann die Bestimmung in weniger offensichtlichen Fällen zur Anwendung kommen, sofern aufgrund der Umstände mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen ist, dass der Erfolg einer konkreten behördlichen Massnahme – oder bereits die Massnahme selbst – durch die Zugänglichmachung von ihrer Vor- bereitung dienender Informationen ganz oder teilweise vereitelt würde. 31 Länge und Komplexität der Kausalkette zwischen der Zugänglichmachung der entsprechenden Informationen und einer allfälligen ganzen oder teilweisen Vereitelung des Massnahmerfolgs oder der Massnahme selbst sind demnach für die Anwendung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht an sich, sondern nur inso-
23 BGE 133 II 209 E. 2.3.3; zum Schadensrisiko siehe COTTIER/SCHWEIZER/WIDMER, in: Handkommentar BGÖ, Art. 7 Rz. 4; BGE 142 II 324 E 3.4. 24 Urteil des BVGer A-1 732/2018 vom 26. März 2019 E. 8. 25 Urteil des BVGer A-2565/2020 vom 17. Januar 2022 E. 3.4. 26 Urteil des BVGer A-4571/2015 vom 10. August 2016 E. 6.1. 27 BGE 144 II 77 E. 4.3. 28 Urteile des BVGer A-3443/2010 vom 18. Oktober 2010 E. 5.2; A-700/2015 vom 26. Mai 2015 E. 5.1. 29 Urteil des BVGer A-683/2016 vom 20. Oktober 2016 E. 5.4.1. 30 Urteil des BGer 1C_412/2022 vom 9. August 2023 E. 5.1. 31 Urteil des BGer 1C_412/2022 vom 9. August 2023 E. 5.1; A- 2459/2021 vom 27. Juli 2023 E. 7.1; A-4521/2020 vom 29. März 2022 E. 4.1 f.
9/11 weit von Belang, als sie sich auf die Folgeprognose auswirken. Je länger und komplexer die Kau- salkette ist, desto schwieriger dürfte es in der Regel sein, mit der erforderlichen hohen Wahr- scheinlichkeit eine ganz oder teilweise Vereitelung des Massnahmerfolges oder der Massnahme selbst als Folge der Zugangsgewährung zu prognostizieren. Zu beachten ist, dass die erforderli- che Prognose – da sie sich auf einen künftigen Sachverhalt bezieht – nicht allein auf "harten Fak- ten" beruhen kann, sondern sich zwangsläufig auch auf Annahmen, Vermutungen oder Hypothe- sen stützen muss, die aufgrund der Umstände des konkreten Falles gebildet werden. 32 Die Bekanntgabe behördeninterner Anleitungen methodischer und taktischer Natur ist aber nicht in jedem Fall geeignet, den Erfolg der entsprechenden Massnahmen infrage zu stellen. 33 Nicht von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ erfasst ist jedoch die allgemeine Aufgabenerfüllung oder Aufsichtstätig- keit einer Behörde insgesamt. 34
32 Urteil des BVGer A-2459/2021 vom 27. Juli 2023 E. 7.1. 33 STEINEM, in: BSK/BGÖ, Art. 7 BGÖ N. 20 m. H. auf die Rechtsprechung. 34 BGE 144 II 77 E. 4.2 f. 35 Urteils des BVGer A-4521/2020 vom 29. März 2022 E. 4.5.3 f. 36 Urteil des BVGer A-2459/2021 vom 27. Juli 2023 E. 7.2 (hängig vor Bundesgericht).
10/11 ihre Erfahrung informieren bzw. bei einer erneuten Prüfung sich an die damaligen Fragen erinnern können. Der Beauftragte stellt daher fest, dass Kandidatinnen und Kandidaten bereits ohne Kennt- nis des verlangten Fragebogens Informationen zur Verfügung haben (können), um sich für die anstehende Befragung so vorzubereiten können, dass für sie ungünstige Antworten (zumindest teilweise) vermieden werden können. 37 Der Beauftragte gibt auch zu bedenken, dass die Möglich- keit, sich auf die Befragung vorzubereiten, nicht bedeuten muss, dass die Befragung nicht erfolg- reich geführt und beurteilt werden kann. Die Befragungen werden von "Risk Profilers" durchge- führt, 38 deren zentrale Aufgabe es ist, bei den einzelnen Kandidatinnen und Kandidaten allfällige Sicherheitsrisiken hervorzuheben und zu beurteilen. Schliesslich wird die Aussagekraft der Befra- gung im Bericht Aeschlimann zuhanden der BK 39 grundsätzlich in Frage gestellt, indem er aus- führt, dass "[d]ie Qualität dieser Form der Personensicherheitsprüfung [...] denn auch erheblich von der Aussagebereitschaft und der Ehrlichkeit der betroffenen Person sowie der Vollständigkeit der Aussagen ab[hängt]." Letztlich ist für die Beurteilung allfälliger Sicherheitsrisiken die persönli- che Befragung der betroffenen Person nur ein Mittel der Datenerhebung durch die Fachstelle PSP BK (Ziff. 1). 41. Demzufolge ist nach Ansicht des Beauftragten die Ausnahmebestimmung von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ für eine vollständige Verweigerung des Zugangs zum verlangten Fragebogen nicht gegeben. Die BK konnte bis anhin nicht überzeugend darlegen, dass die Befragung nur erfolgreich durchgeführt werden kann, wenn der gesamte Fragebogen geheim bleibt. Es ist nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass infolge der Zugänglichkeit einzelner Passagen des Fragebogens, die BK die Personensicherheitsprüfung mit Befragung nicht mehr durchführen könnte. So erfüllen nach Ansicht des Beauftragten die Einleitung (erste Seite) und der Abschluss (Abschnitt in der letzten Seite) des Fragebogens die Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ nicht. Ebenfalls verhält es sich mit den meisten Titeln des Fragebogens: Beim Teil A die Titel bis zur zweiten Gliederungsebene (Buchstaben A bis G), beim Teil B die Titel bis zur ersten Gliederungsebene (d.h. nur der Titel von Teil B) und beim Teil C die Titel bis zur dritten Gliederungsebene (Buchstaben A bis C und Ziff. 1 bis 5 jedes einzelnen Buchstabens). Zu diesen Passagen des Fragebogens ist der Zugang zu gewähren. 42. Der Beauftragte schliesst hingegen nicht aus, dass einzelne Fragen und einzelne Passagen mit Instruktionen den Verlauf der Befragung höchstwahrscheinlich beeinflussen könnten und damit den Ausnahmegrund nach Art. 7 Abs. 1 Bst. b BGÖ rechtfertigen. Daher können einzelne Fragen und Passagen, deren Offenlegung die zielkonforme Durchführung der Befragung ernsthaft beein- trächtigen würde, abgedeckt werden. 43. Zusammengefasst gelangt der Beauftragte damit zu folgendem Ergebnis:
37 Aus dem Fragebogen ist zumindest nicht ersichtlich, dass ein solcher Austausch verboten wäre. 38 Art. 6 Geschäftsreglement der Fachstelle Personensicherheitsprüfungen der Bundeskanzlei (zuletzt abgerufen am 12. Mai 2024). 39 Arthur Aeschlimann, Bericht zuhanden der Schweizerischen Bundeskanzlei betreffend die Arbeitsgrundlagen und die Arbeitsinstrumente, das Verfahren und die Verantwortlichkeiten bei Personensicherheitsprüfungen durch die FS PSP BK sowie die Verhältnismässigkeit bei deren Sachverhaltsabklärungen, Bern 15. April 2012, S. 18-19 (zuletzt abgerufen am 12. Mai 2024).
11/11 III Aufgrund dieser Erwägungen empfiehlt der Eidgenössische Datenschutz- und Öffentlich- keitsbeauftragte: 44. Die Bundeskanzlei gewährt einen teilweisen Zugang zum Fragebogen "Befragung PSP" im Sinne der Erwägungen in Ziffer 43. 45. Der Antragsteller kann innerhalb von 10 Tagen nach Erhalt dieser Empfehlung bei der Bundes- kanzlei den Erlass einer Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfah- ren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG; SR 172.021) verlangen, wenn er mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs.1 BGÖ). 46. Die Bundeskanzlei erlässt eine Verfügung, wenn sie mit der Empfehlung nicht einverstanden ist (Art. 15 Abs. 2 BGÖ). 47. Die Bundeskanzlei erlässt die Verfügung innert 20 Tagen nach Empfang dieser Empfehlung oder nach Eingang eines Gesuches um Erlass einer Verfügung (Art. 15 Abs. 3 BGÖ). 48. Diese Empfehlung wird veröffentlicht. Zum Schutz der Personendaten der am Schlichtungsver- fahren Beteiligten wird der Name des Antragstellers anonymisiert (Art. 13 Abs. 3 VBGÖ). 49. Die Empfehlung wird eröffnet:
Einschreiben mit Rückschein (R) X
Einschreiben mit Rückschein (R) Bundeskanzlei 3003 Bern
Astrid Schwegler Alessandra Prinz Stv. Leiterin Direktionsbereich Juristin Direktionsbereich Öffentlichkeitsprinzip Öffentlichkeitsprinzip