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BGH 2 StR 312/13•Minor case in commercial drug dealing to juveniles
BGH 2 StR 312/13Bgh / II. Strafkammer16.10.2013Partially Granted
Von Omnilex extrahiert
The Federal Court granted the defendant reinstatement after a missed revision deadline, finding no fault. It then partly allowed the revision against a regional court judgment for repeated marijuana sales to two minors. The Court held that the sentencing chamber did not convincingly exclude a minor case under § 30(2) BtMG, because the mitigating factors—full confession, very small quantities, low profit, and the buyers’ prior cannabis use—clearly outweighed the aggravating factors. The sentence for counts III.2-17 and the aggregate sentence were quashed and the matter remanded for new sentencing; the rest of the revision was dismissed.
§ 30 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 BtMG; Strafrahmenwahl und minder schwerer Fall bei gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln an Jugendliche; die Bewertung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, obliegt zwar weitgehend dem Tatrichter, ist revisionsrechtlich aber zu beanstanden, wenn die strafmildernden Umstände in ihrer Gesamtheit eindeutig überwiegen und die Ablehnung des Ausnahmestrafrahmens nicht mehr nachvollziehbar ist (consid. 5-8). Erforderlich ist eine wertende Gesamtbetrachtung aller für Tat und Täter bedeutsamen Umstände; bloß formelhafte Abwägungen genügen nicht. Geringe Handelsmengen, geringe Gewinne, Geständnis und fehlende erhebliche Vorbelastungen können die Anwendung des Normalstrafrahmens ausschließen.
Entscheidungsdatum: 2013-10-16
Aktenzeichen: 2 StR 312/13
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 30 Abs 1 Nr 2 BtMG, § 30 Abs 2 BtMG
Vorinstanz: vorgehend LG Koblenz, 9. Januar 2013, Az: 2090 Js 63811/11 - 9 KLs
Spruchkörper: 2. Strafsenat
Strafzumessung bei gewerbsmäßigem Betäubungsmittelhandel: Minder schwerer Fall bei Verkauf von Marihuana an Jugendliche in einer Vielzahl von Fällen
Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.
Damit ist der Beschluss des Landgerichts Koblenz vom 26. April 2013, mit dem die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen worden ist, gegenstandslos.
a) im Strafausspruch in den Fällen III. 2.-17. der Urteilsgründe
b) im Ausspruch über die Gesamtstrafe.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
1 Das Landgericht hat den Angeklagten wegen gewerbsmäßiger unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln als Person über 21 Jahre an eine Person unter 18 Jahren in 16 Fällen, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sieben Fällen unter Einbeziehung von Geldstrafen aus einem anderen Urteil zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die - wie der Generalbundesanwalt zutreffend dargelegt hat - unbeschränkt eingelegte Revision des Angeklagten mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts. Das Rechtsmittel hat den aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Erfolg; im Übrigen ist es aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
2 1. Dem Angeklagten war nach Versäumung der Revisionsbegründungsfrist des § 345 Abs. 1 StPO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da ihn wie sein Verteidiger glaubhaft dargelegt hat, an der Versäumung der Frist kein Verschulden trifft (§ 44 Satz 1 StPO). Ergänzend wird auf die zutreffenden Ausführungen in der Zuschrift des Generalbundesanwalts verwiesen.
3 2. Das Landgericht hat zu den Fällen III. 2.-17. der Urteilsgründe folgendes festgestellt: In der Zeit von November 2011 bis Ende Dezember 2011/Anfang Januar 2012 verkaufte der Angeklagte dem am 26. Dezember 1995 geborenen J. in sechs, zeitlich nicht mehr weiter konkretisierbaren Fällen jeweils Marihuana von zumindest mittlerer Qualität im Gegenwert von je 20 Euro (entsprechend 2 Gramm). In dem gleichen Zeitraum verkaufte der Angeklagte in zehn, zeitlich nicht mehr weiter konkretisierbaren Fällen Marihuana von zumindest mittlerer Qualität im Gegenwert von jeweils 10 Euro bis 30 Euro (entsprechend einem bis drei Gramm) an den am 28. Dezember 1995 geborenen G. . Dem Angeklagten war bekannt, dass die Jugendlichen noch keine 18 Jahre alt waren. Die Jugendlichen hatten bereits vor den Verkäufen durch den Angeklagten Erfahrungen mit dem Konsum von Marihuana. Der Gewinn des Angeklagten pro verkauftem Gramm Marihuana betrug 4 Euro.
4 3. Bei der Strafzumessung geht die Strafkammer vom Regelstrafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG aus, der eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren bis zu fünfzehn Jahren vorsieht. Das Vorliegen minderschwerer Fälle im Sinne von § 30 Abs. 2 BtMG hat sie verneint und für jede der Taten eine Freiheitstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten für tat- und schuldangemessen erachtet.
5 Dies begegnet durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Die Beurteilung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, der ein beträchtliches Überwiegen der strafmildernden Umstände voraussetzt, ist im Wesentlichen dem Tatrichter überlassen (vgl. Fischer, StGB, 60. Aufl., § 46 Rdn. 85 m.N.). Seine Entscheidung ist vom Revisionsgericht grundsätzlich hinzunehmen, auch wenn eine andere Entscheidung ebenso möglich gewesen wäre oder sogar näher gelegen hätte. Dies ist ausnahmsweise jedoch nicht der Fall, wenn die mildernden Faktoren so eindeutig überwiegen, dass die Entscheidung des Tatrichters hinsichtlich des Strafrahmens nicht mehr als nachvollziehbar anzusehen ist (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 140, 141).
6 So verhält es sich hier. Die Strafkammer führt selbst eine Reihe gravierender Milderungsgründe zu Gunsten des Angeklagten an, wie etwa sein vollumfängliches Geständnis, die geringen verkauften Mengen an Marihuana, bei dem es sich um eine sog. weiche Droge handelt, die geringen dabei erzielten Gewinne, die zudem der Finanzierung seines eigenen Konsums dienten und den Umstand, dass die Jugendlichen bereits vor den Verkäufen durch den Angeklagten Drogenkonsumenten waren. Dem stellt sie zu Lasten des Angeklagten lediglich gegenüber, dass er bereits strafrechtlich in Erscheinung getreten ist. Dabei ist es allerdings zu berücksichtigen, dass es sich um vergleichsweise geringfügige Vorbelastungen wegen Beleidigung und wegen Verstoßes gegen das Aufenthaltsgesetz handelte. Soweit die Strafkammer als Strafschärfungsgrund ergänzend darauf abstellt, dass der Angeklagte in einer Vielzahl von Fällen Marihuana gewinnbringend an die Jugendlichen verkauft hat, werden diese Umstände durch die geringen verkauften Mengen und die minimalen erzielten Gewinne deutlich relativiert.
7 Gewichtet man diese Gesichtspunkte, so ergibt sich ein so eindeutiges Überwiegen der strafmildernden Faktoren, dass die Anwendung des Normalstrafrahmens des § 30 Abs. 1 Nr. 2 BtMG mit einer Mindeststrafe von zwei Jahren für jeden der Verkäufe von 1 - 2 Gramm Marihuana auch unter Anerkennung eines weiten tatrichterlichen Beurteilungsspielraums nicht mehr nachvollziehbar erscheint.
8 Darüber hinaus lassen die Urteilsgründe nicht - wie geboten (vgl. nur BGH, NStZ-RR 1998, 298) - erkennen, dass die Strafkammer eine Gesamtbetrachtung vorgenommen hat, bei der alle Umstände einbezogen und gewürdigt wurden, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen. Dies erfordert eine wertende Verknüpfung der mildernden und strafschärfenden Faktoren. Demgegenüber beschränkt sich das Landgericht auf die formelhafte und nicht näher begründete Schlussfolgerung, dass die mildernden Aspekte "mithin" die strafschärfenden nicht so überwiegen, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens angezeigt wäre. Auch bei der Gesamtwürdigung hätte die Strafkammer aber in Betracht ziehen müssen, ob die festgestellten mildernden Gesichtspunkte, insbesondere dass es sich um den Verkauf geringster Mengen der weichen Droge Marihuana handelt, die Fälle des Angeklagten so deutlich von den Delikten schwerer Kriminalität abheben, die durch § 30 Abs. 1 BtMG erfasst werden sollen, dass die Anwendung des darin vorgeschriebenen Strafrahmens unangemessen ist (vgl. Körner/Patzak/Volkmer-Patzak, BtMG, 7. Aufl. § 30 Rdn. 182).
Fischer Schmitt Krehl
Eschelbach Zeng
Von Omnilex extrahiert
Whether the defendant was entitled to reinstatement after missing the deadline for filing the statement of grounds of appeal
Reinstatement was granted because the defendant and his counsel credibly showed that the missed deadline was not their fault.
No culpable default was established under the rules on reinstatement after expiry of the appeal deadline.
Whether the sentence in cases III.2-17 had to be set aside because the court rejected a minor case under § 30(2) BtMG
Yes. The sentencing court failed to give sufficient weight to the clearly predominant mitigating factors, so the ordinary statutory range under § 30(1) no. 2 BtMG was no longer plausible.
The court itself found substantial mitigation: full confession, very small quantities of marijuana, low profits, financing of own consumption, and the buyers' prior drug use. The aggravating factors were relatively minor, and the reasons did not show a proper overall balancing.
Whether the overall sentence had to be set aside and the case remanded
Yes, the sentence on the affected counts and the aggregate sentence were quashed and remitted for fresh sentencing by another chamber.
Because the individual sentences in counts III.2-17 could not stand, the aggregate sentence also had to be overturned.
Whether the remainder of the revision succeeded
No. The further appeal was unfounded.
Outside the sentencing defects, the judgment was otherwise upheld for lack of error.
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