Entscheidungsdatum: 2013-08-22
Aktenzeichen: 30 W (pat) 515/12
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG
Spruchkörper: 30. Senat
Markenbeschwerdeverfahren – "Ein Tag wie Urlaub" – Werbeslogan - Unterscheidungskraft – Freihaltungsbedürfnis
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2011 034 765.4
hat der 30. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 25. Juli 2013 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Winter und des Richters Jacobi
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Anmelderin wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 14. Dezember 2011 insoweit aufgehoben, als die Anmeldung hinsichtlich folgender Dienstleistungen zurückgewiesen worden ist:
„ Klasse 35: Werbung, Geschäftsführung; Fremdenverkehrswerbung; organisatorische Beratung bei der Errichtung und Erhaltung von Bäder- und Kureinrichtungen; Beratung in Fragen der Geschäftsführung; betriebswirtschaftliche Beratung; Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich organisatorische Vorbereitung von Bauvorhaben; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht (Facility management); Hilfe bei der Führung von gewerblichen oder Handelsbetrieben; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation von Modeschauen für werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung von Werbemaßnahmen; Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben); Vermietung von Werbeflächen;
Klasse 41: Erziehung; Organisation und Planung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Organisation von Konferenzen, Kongressen, Konzerten, Modeschauen für Unterhaltungszwecke und Symposien; Organisation und Vermietung von Audiogeräten, Beleuchtungsgeräten für Bühnenausstattung, Bühnendekoration;
Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; technische Beratung und Projektplanung bei der Errichtung, Einrichtung und Erhaltung sowie für den Betrieb von Bäder- und Kureinrichtungen;
Klasse 44: Dienstleistungen im Bereich der Gartenwirtschaft; Unterhaltung von Parkanlagen (landwirtschaftliche Dienstleistung); Landschaftsgestaltung; Grünanlagenpflege; Grünanlagenpflege im häuslichen Bereich (Hausmeisterdienste); Gartenbauarbeiten; Gartenarbeiten; Dienstleistungen eines Gärtners“.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
I.
1 Das Wortzeichen
2 Ein Tag wie Urlaub
3 ist zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register für die Dienstleistungen der
4 „Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Fremdenverkehrswerbung; organisatorische Beratung bei der Errichtung und Erhaltung von Bäder- und Kureinrichtungen; Beratung in Fragen der Geschäftsführung; betriebswirtschaftliche Beratung; Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich organisatorische Vorbereitung von Bauvorhaben; Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Drogeriewaren, Kosmetikwaren, Waren des Gesundheitssektors, Hobbybedarf Uhren und Schmuckwaren, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht (Facility management); Hilfe bei der Führung von gewerblichen oder Handelsbetrieben; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation und Veranstaltung von Modeschauen für werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung von Werbemaßnahmen; Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben); Vermietung von Werbeflächen;
5 Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Aus- und Fortbildungs- sowie Erziehungsberatung; Betrieb von eines Clubs (Unterhaltung oder Unterricht); Betrieb von Vergnügungsparks; Betrieb von Eissport- und Eventlocations; Betrieb von Feriencamps (Unterhaltung); Betrieb von Gesundheits-Klubs; Betrieb von Sportcamps; Auskünfte über Freizeitaktivitäten und Veranstaltungen (Unterhaltung); Demonstrationsunterricht in praktischen Übungen; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen eines Fitnessstudios; Durchführen von Live-Veranstaltungen; Gymnastikunterricht; Organisation, Planung und Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen, Kongressen, Konzerten, Modeschauen für Unterhaltungszwecke und Symposien; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Party-Planung (Unterhaltung); Veranstaltung und Durchführung von Seminaren und Workshops (Ausbildung); Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle und Unterrichtszwecke; Veranstaltung von Wettbewerben (Erziehung und Unterhaltung); Vermietung von Sportausrüstungen, ausgenommen Fahrzeuge; Vermietung von Tennisplätzen; Organisation und Vermietung von Audiogeräten, Beleuchtungsgeräten für Bühnenausstattung, Bühnendekoration;
6 Klasse 42: Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; technische Beratung und Projektplanung bei der Errichtung, Einrichtung und Erhaltung sowie für den Betrieb von Bäder- und Kureinrichtungen;
7 Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Verpflegung von Gästen, insbesondere in Cafés, Restaurants, Schnellimbissrestaurants, Cafeterias, Kantinen und Selbstbedienungsrestaurants; Betrieb eines Hotels; Betrieb eines Motels; Catering; Betrieb einer Bar; Betrieb eines Campingplatzes; Betrieb von Feriencamps; Dienstleistungen von Pensionen; Party-Planung (Verpflegung); Vermietung von Gästezimmern; Vermietung von Versammlungsräumen; Vermietung von Ferienhäusern; Zimmervermittlung; Zimmerreservierung;
8 Klasse 44: Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Dienstleistungen im Bereich der Gartenwirtschaft; Betrieb von Bädern, Saunen, Quellen und Trinkhallen; Betrieb von öffentlichen Bädern; Betrieb von türkischen Bädern; Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern); Dienstleistungen von Friseur- und Kosmetiksalons und Massageinstituten; Maniküre; Dienstleistungen von Schönheitssalons; Aromatherapie-Dienste; Dienstleistungen einer Kurklinik; Dienstleistungen von Kurheimen; Dienstleistungen von Erholungs- und Genesungsheimen; Unterhaltung von Parkanlagen (landwirtschaftliche Dienstleistung); Landschaftsgestaltung; Grünanlagenpflege; Grünanlagenpflege im häuslichen Bereich (Hausmeisterdienste); Gartenbauarbeiten; Gartenarbeiten; Dienstleistungen eines Gärtners“
9 angemeldet worden.
10 Die Markenstelle für Klasse 44 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung durch einen Beamten des gehobenen Dienstes mit Beschluss vom 14. Dezember 2011 wegen fehlender Unterscheidungskraft und eines Freihaltebedürfnisses zurückgewiesen, weil das Anmeldezeichen ohne weiteres verständlich und beschreibend sloganartig auf die Eignung der beanspruchten Dienstleistungen hinweise, bei Inanspruchnahme einen „Tag frei vom Alltagsstress“ bzw. einen Urlaubstag zu erleben.
11 Gegen diese Beurteilung richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Sie hält den Slogan mit näheren Ausführungen für schutzfähig. Dem Anmeldezeichen könne allenfalls aufgrund gedanklicher analysierender Schlussfolgerungen eine beschreibende Aussage zugemessen werden. Ohne eine analysierende Betrachtungsweise habe es für das angesprochene allgemeine Publikum keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt. Das Anmeldezeichen sei kurz, prägnant und auch mehrdeutig, weil es das Publikum im Unklaren darüber lasse, ob die Dienstleistungen einen ganzen Tag in Anspruch genommen werden müssten oder lediglich die Wirkung eines Urlaubstags haben könnten. Da das Anmeldezeichen bislang nicht benutzt werde, bestehe kein aktuelles Freihaltebedürfnis; das gelte auch für die Zukunft, da es für den von der Markenstelle zugrunde gelegten Aussagegehalt Alternativen gebe, z. B. „Urlaub für einen Tag“ oder „Wie ein Tag Urlaub“.
12 Sie beantragt sinngemäß,
13 den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle für Klasse 44, vom 14. Dezember 2011 aufzuheben.
14 Mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung sind der Anmelderin am 23. Mai 2013 Recherchebelege des Senats übersandt worden.
15 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
16 Die zulässige Beschwerde ist in der Sache in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang begründet, da insoweit Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG nicht bestehen. Im Übrigen ist die angemeldete Marke Ein Tag wie Urlaub hingegen wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen und die Beschwerde unbegründet, da die Markenstelle die Anmeldung in diesem Umfang zu Recht zurückgewiesen hat (§ 37 Abs. 1 MarkenG).
17 1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 611, Rn. 66 f. - EUROHYPO; BGH GRUR 2013, 731, Rn. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143, Rn. 7 - Starsat; GRUR 2010, 825, 826, Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 935, Rn. 8 - Die Vision; GRUR 2006, 850, 854, Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren bzw. Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Rn. 45 - Standbeutel; GRUR 2006, 229, 230, Rn. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611, Rn. 66 - EUROHYPO; BGH GRUR 2008, 710, Rn. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949, Rn. 10 - My World; GRUR 2006, 850, 854, Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412, Rn. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944, Rn. 24 - SAT.2; BGH GRUR 2010, 935, Rn. 8 - Die Vision; GRUR 2010, 825, 826, Rn. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854, Rn. 18 - FUSSBALL WM 2006).
18 Hiervon ausgehend besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 678, Rn. 86 - Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270, 271, Rn. 11 - Link economy; GRUR 2009, 952, 953, Rn. 10 - DeutschlandCard; GRUR 2006, 850, 854, Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2006, 850, 854, Rn. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2010, 1100, Rn. 23 - TOOOR!; GRUR 2006, 850, 855, Rn. 28 f. - FUSSBALL WM 2006).
19 An die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Wortfolgen und Slogans sind keine strengeren Maßstäbe anzulegen als bei sonstigen Wortzeichen (EuGH GRUR Int. 2012, 914, Rn. 25 - WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH; GRUR 2010, 228, Rn. 36 - Vorsprung durch Technik; GRUR 2004, 1027, Rn. 32, 44 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2009, 949, Rn. 12 - My World; BGH GRUR 2009, 778, Rn. 12 - Willkommen im Leben). Es wäre daher unzulässig, besondere Kriterien aufzustellen, die das Kriterium der Unterscheidungskraft ersetzen oder von ihm abweichen (EuGH GRUR 2010, 228, Rn. 38 - Vorsprung durch Technik; GRUR 2004, 1027, Rn. 35 und Rn. 36 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT), etwa dergestalt, dass die sloganartige Wortfolge phantasievoll sein und ein begriffliches Spannungsfeld, das einen Überraschungs- und damit Merkeffekt zur Folge habe, aufweisen müsse (EuGH GRUR 2010, 228, Rn. 39 - Vorsprung durch Technik; GRUR 2004, 1027, Rn. 31, 32 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; vgl. BGH GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft). Auch wenn Werbeslogans keinen strengeren Schutzvoraussetzungen unterliegen, ist jedoch zu berücksichtigen, dass Wortmarken in Form von Werbeslogans vom Verkehr nicht notwendig in gleicher Weise wahrgenommen werden wie andere Markenkategorien. Insoweit ist bei Slogans, die eine im Vordergrund stehende Werbefunktion ausüben, dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die angesprochenen Kreise aus solchen Slogans gewöhnlich nicht auf die Herkunft der Waren oder Dienstleistungen schließen. Bei nach Art eines Slogans gebildeten Wortfolgen wird der Verkehr diese daher als eine Beschreibung oder Anpreisung des Inhalts oder Gegenstands entsprechender Waren und Dienstleistungen auffassen (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, 1029, Rn. 35 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2000, 882, 883 - Bücher für eine bessere Welt; BGH GRUR 2002, 1070, 1071 - Bar jeder Vernunft; EuG GRUR Int. 2003, 834, 835 f. - Best buy; GRUR Int. 2004, 944, 946 - Mehr für Ihr Geld). Nicht unterscheidungskräftig sind demzufolge spruchartige Wortfolgen, die lediglich in sprach- oder werbeüblicher Weise eine beschreibende Aussage über die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen enthalten oder sich in Anpreisungen und Werbeaussagen allgemeiner Art erschöpfen (vgl. EuGH GRUR 2004, 1027, Rn. 35 - DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT; BGH GRUR 2001, 1047, 1049 - LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; BGH GRUR 2001, 735, 736 - Test it.).
20 2. Nach diesen Grundsätzen hat die Markenstelle der Wortfolge Ein Tag wir Urlaub die Unterscheidungskraft für die im Tenor genannten Dienstleistungen zu Unrecht abgesprochen. Im Übrigen, für die Mehrzahl der beanspruchten Dienstleistungen, fehlt ihr indessen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Im Umfang der Zurückweisung ist das Zeichen nämlich eine in sprachüblicher Weise gebildete, werblich anpreisende Aussage über die von der Anmeldung erfassten Dienstleistungen.
21 Ein Tag wie Urlaub beschreibt in allgemein verständlicher Weise einen Tag „als Urlaubstag“. „Urlaub“ ist dienst- bzw. arbeitsfreie Zeit, die jemand in der Regel zum Zwecke der Erholung erhält. In der Werbung wird „Urlaub“ als Wertversprechen vielfach verwendet (vgl. Wörterbuch der Werbesprache, 1. Auflage, 1991, S. 232). Insbesondere im Wellnessbereich wird Urlaub als Werbemotiv im übertragenen - und nicht arbeitsrechtlichen - Sinn als Bild für die „urlaubsgleiche“ Wirkung eines Produktes verwendet. So werben die Berliner Bäderbetriebe mit dem Slogan „Urlaub vom Alltag“ (www.berlinerbaederbetriebe.de). Das Erlebnisbad Miramar in Weinheim wirbt mit dem Slogan „Mehr als einen Tag Urlaub“ (www.kristallbaeder.de).
22 Ein Tag wie Urlaub setzt sich aus gebräuchlichen Begriffen der deutschen Sprache zusammen, die vom Verkehr im Zusammenhang mit der Mehrzahl der hier beanspruchten Dienstleistungen nur als solche verstanden werden, als werbewirksame Anpreisung, die lediglich die Aufmerksamkeit wecken soll, so dass die Herkunftsfunktion völlig zurücktritt (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 8 Rn. 174; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 8 Rn. 143).
23 a) Keinen Herkunftshinweis enthält das Anmeldezeichen für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 43 „Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen; Verpflegung von Gästen, insbesondere in Cafés, Restaurants, Schnellimbissrestaurants, Cafeterias, Kantinen und Selbstbedienungsrestaurants; Betrieb eines Hotels; Betrieb eines Motels; Catering; Betrieb einer Bar; Betrieb eines Campingplatzes; Betrieb von Feriencamps; Dienstleistungen von Pensionen; Party-Planung (Verpflegung); Vermietung von Gästezimmern; Vermietung von Versammlungsräumen; Vermietung von Ferienhäusern; Zimmervermittlung; Zimmerreservierung“. Diese Dienstleistungen werden vom insoweit angesprochenen Endverbraucher zu Genuss-, Erholungs- oder Unterhaltungszwecken in Anspruch genommen. Insoweit weist Ein Tag wie Urlaub in ausschließlich werbewirksam anpreisender Weise auf ihre „urlaubsgleiche Wirkung“ hin, selbst wenn die Dienstleistung nur einmalig oder nur für einen Tag in Anspruch genommen wird.
24 Gleiches gilt für die Dienstleistungen der Klasse 44 „Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere; Betrieb von Bädern, Saunen, Quellen und Trinkhallen; Betrieb von öffentlichen Bädern; Betrieb von türkischen Bädern; Betrieb von Heilbädern (Thermalbädern); Dienstleistungen von Friseur- und Kosmetiksalons und Massageinstituten; Maniküre; Dienstleistungen von Schönheitssalons; Aromatherapie-Dienste; Dienstleistungen einer Kurklinik; Dienstleistungen von Kurheimen; Dienstleistungen von Erholungs- und Genesungsheimen“, bei denen - dem Werbebild „Urlaub“ noch näher stehende - Erholungs- oder Körperregenerationszwecke im Vordergrund stehen. Insoweit stellt das Anmeldezeichen einen besonderen urlaubsgleichen Erholungs- oder Erfrischungswert einer einmaligen oder nur tageweisen Inanspruchnahme heraus.
25 Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen der Klasse 41 „Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Aus- und Fortbildungs- sowie Erziehungsberatung; Betrieb von eines Clubs (Unterhaltung oder Unterricht); Betrieb von Vergnügungsparks; Betrieb von Eissport- und Eventlocations; Betrieb von Feriencamps (Unterhaltung); Betrieb von Gesundheits-Klubs; Betrieb von Sportcamps; Auskünfte über Freizeitaktivitäten und Veranstaltungen (Unterhaltung); Demonstrationsunterricht in praktischen Übungen; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen eines Fitnessstudios; Durchführen von Live-Veranstaltungen; Gymnastikunterricht; Durchführung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Veranstaltung von Konferenzen, Kongressen, Konzerten, Modeschauen für Unterhaltungszwecke und Symposien; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Party-Planung (Unterhaltung); Veranstaltung und Durchführung von Seminaren und Workshops (Ausbildung); Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle und Unterrichtszwecke; Veranstaltung von Wettbewerben (Erziehung und Unterhaltung); Vermietung von Sportausrüstungen, ausgenommen Fahrzeuge; Vermietung von Tennisplätzen“; denn insoweit stellt Ein Tag wie Urlaub - etwa wegen einer besonderen Atmosphäre in örtlicher Hinsicht oder des besonderen Komforts der vermieteten Sportausrüstung - einen Nebeneffekt dieser Dienstleistungen besonders heraus, neben ihrem Hauptzweck zu unterhalten, zu ertüchtigen oder auszubilden.
26 Hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 35 „Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Drogeriewaren, Kosmetikwaren, Waren des Gesundheitssektors, Hobbybedarf Uhren und Schmuckwaren, Druckereierzeugnisse, Papierwaren und Schreibwaren, Büroartikel, Einrichtungswaren und Dekorationswaren, Bekleidungsartikel, Schuhe und Textilwaren, Spielwaren, Sportwaren, Lebensmittel und Getränke, landwirtschaftliche Erzeugnisse, Tabakwaren und sonstige Genussmittel; Veranstaltung von Modeschauen für werbe- und verkaufsfördernde Zwecke“ ist das Anmeldezeichen geeignet, auf ein „urlaubsgleiches“ Einkaufs- bzw. Schauerlebnis hinzuweisen. Bei der Vermarktung von Produkten werden zunehmend Erlebnisse inszeniert, um den Absatz zu fördern.
27 Die von der Rechtsprechung aufgezeigten Indizien für die Annahme der Unterscheidungskraft anpreisender Wortfolgen (vgl. EuGH GRUR 2010, 228, 231, Rn. 57 - Vorsprung durch Technik; Ströbele/Hacker, MarkenG, a. a. O., § 8 Rn. 175) liegen insoweit nicht vor. Das Anmeldezeichen ist sprachregelgemäß gebildet und nicht prägnant. Die auf die urlaubsgleiche Wirkung hinweisende Wortfolge ist auch nicht originell, sondern ein vielfach verwendetes Werbemotiv: Mit dem Slogan „Wohin am Wochenende? Ein Tag wie Urlaub am Meer …“ warb etwa im August 2008 der Freizeitpark Heidesee in der Gemeinde Forst im Landkreis Karlsruhe für sich (www.dvh-forst.de). Ein „Tag wie Urlaub“ war auch das Motto einer Aktion der Osnabrücker Krebsstiftung und weiterer Vereine für Krebsbetroffene im Oktober 2010 (www.noz.de). Das Jugendzentrum „KLÄRWERK“ in Amberg in der Oberpfalz bot am 10. April 2009 „Chillen im Wald - ein Tag wie Urlaub“ an (www.jugendzentrum.amberg.de).
28 Für die genannten Dienstleistungen erfordert das Anmeldezeichen auch kein Mindestmaß an Interpretationsaufwand. Zwar weist die Anmelderin zutreffend auf das Verbot einer analysierenden Betrachtungsweise hin; jedoch ist die Verständnisfähigkeit des Publikums im Hinblick auf das auch insoweit geltende Leitbild des „aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers“ nicht zu gering zu veranschlagen (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rn. 30 m. w. N.). Ein Tag wir Urlaub bewegt sich insoweit im Rahmen des aktuellen und für den Verkehr verständlichen Sprachgebrauchs in den genannten Dienstleistungsbereichen und verlangt den angesprochenen Verkehrskreisen keine analysierende Gedankengänge ab. Vielmehr werden die angesprochenen Endverbraucher die Marke ohne jede weitergehende Überlegung als bloßen werblichen anpreisenden Hinweis im genannten Sinn für die so gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen.
29 Die Anmelderin hat zwar darauf hingewiesen, dass es ihren Konkurrenten freistehe, für die Anpreisung ihrer Produkte andere Formulierungen zu verwenden. Das berechtigte Freihalteinteresse von Konkurrenten bezieht sich jedoch auf alle Zeichen, denen die Herkunftsfunktion fehlt (EuGH GRUR 2008, 503, Rn. 22 - addidas/Marca Mode).
30 Die angemeldete Marke ist somit in diesem Umfang nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Die Beschwerde war daher insoweit zurückzuweisen.
31 b) Hinsichtlich der im Tenor genannten Dienstleistungen ist das Anmeldezeichen hingegen ausreichend unterscheidungskräftig und kann auch ein Eintragungshindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht festgestellt werden.
32 Dies gilt zunächst für einen Teil der im Tenor genannten Dienstleistungen, denen der Verkehr ersichtlich keine „urlaubsgleiche Wirkung“ zuschreibt und bei denen ein werbeanpreisender Gehalt von Ein Tag wie Urlaub nicht, jedenfalls nicht ohne analysierende Zwischenschritte, angenommen werden kann.
33 Die analysierende Erwägung, dass die Inanspruchnahme jedweder Dienstleistung grundsätzlich geeignet ist, eigene Kapazitäten freizustellen und damit eine „urlaubsgleiche Wirkung“ zu haben, kann den angesprochenen Verkehrskreisen nicht unterstellt werden.
34 Soweit die beanspruchten Dienstleistungen auch Gewerbebetriebe ansprechen können, die ihrerseits Dienstleistungen „mit urlaubsgleicher Wirkung“ anbieten oder sich auf Objekte beziehen können, an denen derartige Dienstleistungen angeboten werden, wie die Dienstleistungen der Klasse 35 „Geschäftsführung; Beratung in Fragen der Geschäftsführung; betriebswirtschaftliche Beratung; Dienstleistungen eines Bauträgers, nämlich organisatorische Vorbereitung von Bauvorhaben“, der Klasse 41 „Organisation und Vermietung von Audiogeräten, Beleuchtungsgeräten für Bühnenausstattung, Bühnendekoration“, der Klasse 42 „Wissenschaftliche und technologische Dienstleistungen und Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; technische Beratung und Projektplanung bei der Errichtung, Einrichtung und Erhaltung sowie für den Betrieb von Bäder- und Kureinrichtungen“ sowie der Klasse 44 „Dienstleistungen im Bereich der Gartenwirtschaft; Unterhaltung von Parkanlagen (landwirtschaftliche Dienstleistung); Landschaftsgestaltung; Grünanlagenpflege; Grünanlagenpflege im häuslichen Bereich (Hausmeisterdienste); Gartenbauarbeiten; Gartenarbeiten; Dienstleistungen eines Gärtners“, kann dem Anmeldezeichen die Unterscheidungskraft nicht versagt werden. Auch insoweit wäre die Zuschreibung eines werbeanpreisenden Gehalts das Ergebnis einer analysierenden Betrachtungsweise in mehreren Schritten, die den angesprochenen Verkehrskreisen fremd ist.
35 Gleiches gilt für die beanspruchte Dienstleistung der Klasse 41 „Erziehung“. Die Erwägung, dass es Eltern gibt, die der Erledigung von Erziehungsaufgaben durch Dritte eine „urlaubsgleiche Wirkung“ beimessen, liegt so fern, dass die angesprochenen Verkehrskreise sie nicht anstellen werden. Für die zu Erziehenden hat die Inanspruchnahme dieser Dienstleistung ohnehin - jedenfalls üblicherweise - keine „urlaubsgleiche Wirkung“.
36 Bei den verbleibenden Dienstleistungen der Klasse 35: „Werbung, Fremdenverkehrswerbung; organisatorische Beratung bei der Errichtung und Erhaltung von Bäder- und Kureinrichtungen; Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht (Facility management); Hilfe bei der Führung von gewerblichen oder Handelsbetrieben; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Organisation von Modeschauen für werbe- und verkaufsfördernde Zwecke; Organisation von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung von Werbemaßnahmen; Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben); Vermietung von Werbeflächen“ sowie der Klasse 41: „Organisation und Planung von kulturellen und sportlichen Veranstaltungen; Organisation von Konferenzen, Kongressen, Konzerten, Modeschauen für Unterhaltungszwecke und Symposien“ handelt es sich indessen um Dienstleistungen, die den unter a) genannten Dienstleistungen mit potentiell „urlaubsgleicher Wirkung“ üblicherweise vorgelagert sind oder vorgelagert sein können. Insoweit ist es zwar denkbar, dem Anmeldezeichen eine werbeanpreisende Wirkung auch für diese zuzuschreiben, weil Ein Tag wie Urlaub nämlich grundsätzlich geeignet erscheint, auf eine Fokussierung dieser Dienstleistungen auf solche Dienstleistungen hinzuweisen, die in ihrer Wirkung einem Tag Urlaub entsprechen. Insoweit gibt es Unternehmen, die Werbe- und Beratungsdienstleistungen speziell für die Tourismusbranche anbieten, etwa das Steinhagener Unternehmen r. reisen GmbH (www.r.-reisen.de). Auch die Anmelderin selbst bietet auf den Betrieb von Freizeit- und Familienbädern, Hotels, Restaurants, Fitness-Studios, Beach Clubs und Eislaufanlagen spezialisierte Beratungs- und Werbedienstleistungen an (vgl. zu den Geschäftsfeldern den Internetauftritt der Anmelderin: www.interspa-gruppe.de). Jedoch kann der Grundsatz, dass auch solchen Zeichen die Unterscheidungskraft fehle, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. z. B. BGH GRUR 2009, 949, Rn. 20 - My World), zur Überzeugung des Senats nur auf merkmalsbeschreibende, nicht hingegen auf lediglich werblich anpreisende Angaben angewendet werden. Der hier angesprochene Fachverkehr wird den für das Endprodukt werblich anpreisenden Charakter von Ein Tag wie Urlaub nicht auf die genannten vorgelagerten Dienstleistungen beziehen, die - jedenfalls unmittelbar - keine „urlaubsgleiche Wirkung“ haben. Das Anmeldezeichen ist insoweit allenfalls geeignet, eine Assoziation zu dem Wirtschaftszweig herzustellen, für den die beanspruchten Dienstleistungen erbracht werden. Dies reicht jedoch nicht aus, ihm die Unterscheidungskraft abzusprechen (vgl. BPatG 24 W (pat) 11/08 - bon appetit).
37 Weil dem Anmeldezeichen für die im Tenor genannten Dienstleistungen auch kein unmittelbar merkmalsbeschreibender Bedeutungsgehalt entnommen werden kann, steht ihm insoweit auch nicht das Schutzhindernis einer beschreibenden Angabe i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen.
38 Der Beschwerde war deshalb in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang stattzugeben.