Entscheidungsdatum: 2024-12-16
Aktenzeichen: 26 W (pat) 31/20
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2024:161224B26Wpat31.20.0
Dokumenttyp: Beschluss
Normen: § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 106a MarkenG, § 106e MarkenG
Spruchkörper: 26. Senat
Markenbeschwerdesache - „bio mineralwasser“ - Wort-/Bildzeichen - Gewährleistungsmarke - fehlende Unterscheidungskraft - Freihaltebedürftigkeit - Täuschungsgefahr
bio mineralwasser
Eine Gewährleistungsmarke verfügt über Unterscheidungskraft, wenn sie geeignet ist, Waren und Dienstleistungen, für die die Gewährleistung besteht, von solchen Waren und Dienstleistungen zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung durch den Markeninhaber besteht (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i.V.m. § 106a Abs. 1 Satz 2 u. Abs. 2 MarkenG).
Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft von Gewährleistungsmarken sind grundsätzlich bzw. im Ansatz die zu Individualmarken entwickelten Grundsätze heranzuziehen, allerdings spezifisch auf die Funktion der Gewährleistungsmarke bezogen. Dabei sind keine höheren oder niedrigeren Anforderungen an die Unterscheidungskraft zu stellen als bei Individualmarken.
a) Allgemeinen Anpreisungen und rein waren- oder dienstleistungsbeschreibenden Angaben fehlt im Allgemeinen die gewährleistungsmarkenrechtliche Unterscheidungskraft.
b) Dies gilt grundsätzlich auch für Angaben, die die gewährleisteten Eigenschaften bezeichnen, vor allem dann, wenn aus der Marke die Gewährleistung für die betreffende Eigenschaft nicht hervorgeht.
Der für Individualmarken anerkannte Grundsatz, dass an die grafische Gestaltung umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je deutlicher der beschreibende Charakter der fraglichen Angabe selbst hervortritt (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 – antiKALK), gilt entsprechend auch bei Gewährleistungsmarken.
Die der Anmeldung nach § 106d MarkenG beizufügende Satzung ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft einer angemeldeten Gewährleistungsmarke nicht (mit) zu berücksichtigen.
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundespatentgerichts:
Rechtsbeschwerde zugelassen - jedoch nicht eingelegt
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Markenanmeldung 30 2019 008 571.6
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 7. August 2024 unter Mitwirkung des Richters Kätker als Vorsitzender, des Richters Staats, LL.M.Eur., und der Richterin Wagner
beschlossen:
Die Beschwerde wird zurückgewiesen.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
I.
1 Das Wort-/Bildzeichen (hellblau, dunkelblau, weiß)
2 ist am 3. April 2019 unter der Nummer 30 2019 008 571.6 zur Eintragung als Gewährleistungsmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register angemeldet worden für Waren der
3 Klasse 32: Mineralwässer und andere Wässer; andere alkoholfreie Getränke, hergestellt unter Verwendung von Mineralwässern.
4 Mit Beschluss vom 8. Januar 2020 hat die Markenstelle für Klasse 32 des DPMA die Anmeldung wegen mangelnder "Unterscheidungskraft gemäß § 106a Abs. 1 S. 2 MarkenG" zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, dass sich aus dem Zeichen nicht der erforderliche Hinweis auf die vom Zeicheninhaber übernommene Gewähr ergebe. Um annehmen zu können, dass ein als Gewährleistungsmarke angemeldetes Zeichen vom Verkehr als Zusicherung bestimmter Waren- bzw. Dienstleistungseigenschaften verstanden werde und damit geeignet sei, die Garantie- bzw. Qualitätsfunktion zu erfüllen, müsse sich aus der Marke ein Hinweis auf eine vom Zeicheninhaber übernommene Gewähr ergeben. Weder aus den Wortbestandteilen "bio mineralwasser" noch aus der grafischen Gestaltung könne jedoch geschlossen werden, dass der Markeninhaber bestimmte Produkteigenschaften nicht nur werbend anpreise, sondern tatsächlich gewährleiste.
5 Entgegen der Ansicht des Anmelders folge die Unterscheidungskraft nicht bereits aus dem Bestandteil "bio". Angesichts fehlender Standards bzw. gesetzlicher Regelungen für Mineralwässer und der inflationären Verwendung des Kurzworts "Bio" in den verschiedensten Warenbereichen sähen die Verbraucher hierin kein verlässliches Garantieversprechen, sondern nur eine werbliche Anpreisung mit unspezifischem Gehalt. Dies belegten auch verschiedene Studien und Presseartikel.
6 Auch die grafische Gestaltung stelle nicht sicher, dass der angesprochene Verkehr das Gesamtzeichen als objektivierbares Garantieversprechen verstehe, zumal er daran gewöhnt sei, hinreichend originelle Gestaltungen als Herkunftshinweis wahrzunehmen. Vielmehr bedürfe es einer Gestaltung, die gerade die Besonderheit der Gewährleistungsmarke als neutrales Qualitätsversprechen für den Verkehr erkennbar mache und sicherstelle, dass der Verkehr sie als objektivierbares Garantieversprechen verstehe, nicht aber als herkunftsanzeigende Individual- oder Kollektivmarke oder als bloßes Werbeschlagwort. Das Anmeldezeichen weise keinen typischen siegel- oder stempelartigen Charakter auf. Ihm möge unter Umständen herkunftshinweisende Wirkung für Zertifizierungsdienstleistungen zukommen, dies begründe aber gerade nicht die erforderliche gewährleistungsspezifische Unterscheidungskraft.
7 Die Unterscheidungskraft könne auch nicht durch entsprechende Satzungsbestimmungen begründet werden. Die Satzung diene in erster Linie zur Information des Verkehrs, insbesondere über die Nutzungsbedingungen und die gewährleisteten Eigenschaften. Der Gegenstand des Markenrechts selbst werde durch den Inhalt der Satzung aber nicht begründet oder ausgestaltet. Dies folge schon daraus, dass das Vorliegen der Satzung nicht für die Zuerkennung des Anmeldetags entscheidend sei. Zudem liege die Satzung dem Verkehrsteilnehmer bei Wahrnehmung der Marke am point of sale auch nicht vor. Die Vorschrift des § 106e Abs. 3 MarkenG, die eine Ausräumung von Schutzhindernissen nach § 106e Abs. 1 und 2 MarkenG durch Satzungsänderung zulasse, sei nicht dahin auszulegen, dass eine Heilung fehlender Unterscheidungskraft durch Satzungsänderung möglich sei. Damit könne es offen bleiben, ob auch das Schutzhindernis des § 106e Abs. 2 MarkenG vorliege, wonach die Marke nicht den Eindruck erwecken dürfe, etwas anderes als eine Gewährleistungsmarke zu sein.
8 Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders. In der Beschwerdebegründung vom 8. April 2020 hat er ausgeführt, dass es keine gesetzliche Grundlage für die Auffassung der Markenstelle gebe, wonach die Eigenschaft als Gewährleistungsmarke aus dem Zeichen selbst hervorgehen müsse. Dies sei eine Erfindung der Markenstelle. § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG fordere nur, dass die Marke geeignet sein müsse, Waren und Dienstleistungen, für die die Gewährleistung besteht, von solchen Waren und Dienstleistungen zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung besteht. Auch das EUIPO fordere unter Anwendung des gleichlautenden Art. 83 Abs. 1 UMV keinen derartigen "Gewährleistungs-Zusatz". Zudem folge aus § 106e Abs. 3 MarkenG, wonach die Täuschungsgefahr i.S.d. § 106e Abs. 2 MarkenG durch Änderung der Markensatzung ausgeräumt werden könne, dass sich der Charakter der Marke als Gewährleistungsmarke nicht aus der Marke selbst, sondern nur in Verbindung mit der Satzung ergeben müsse.
9 Erst recht keine Stütze im Gesetz habe das zweite von der Markenstelle erfundene Tatbestandsmerkmal der "belastbaren Zusicherung einer bestimmten Produktqualität". Es genüge, dass der Anmelder die zu gewährleistenden Eigenschaften in der Satzung festlege. Ob diese bestimmt genug, belastbar oder einforderbar bzw. allgemein anerkannt oder definiert seien, gehe das DPMA nichts an. Ansonsten wäre kaum eine Gewährleistungsmarke eintragbar, da die Vorstellungen darüber, was genau unter Umweltverträglichkeit von Produkten zu verstehen sei, weit auseinander gingen. Auch die weitere Forderung der Markenstelle, dass die Eigenschaften oder Qualität aus der Marke selbst erkennbar sein müssten, widerspreche der Praxis und sei angesichts der Vielzahl möglicher Eigenschaften praktisch nicht durchführbar. Falsch sei auch die Forderung der Markenstelle nach einem siegelartigen Charakter der grafischen Ausgestaltung der Marke. Es gebe zahlreiche Gütezeichen und Gewährleistungsmarken ohne siegelartigen Charakter, etwa die Zeichen der privaten Bio-Verbände.
10 Im Anschluss an den Senatshinweis vom 25. August 2023 hat der Anmelder mit Schriftsatz vom 30. November 2023 und in der mündlichen Verhandlung ergänzend vorgetragen, dass zwar – wie es die Kommentarliteratur teilweise formuliere – "rein warenbeschreibenden Angaben" stets die Unterscheidungskraft abzusprechen sei. So wäre etwa der Begriff "Mineralwasser" für die Ware Mineralwässer nicht unterscheidungskräftig. Vorliegend sei jedoch "bio mineralwasser" in einer bestimmten grafischen Ausgestaltung angemeldet. Darin sei der Bestandteil "bio" zwar eine Eigenschaft des Produkts, aber keine "rein warenbeschreibende Angabe" wie "Mineralwasser". Zweck der Gewährleistungsmarke sei es, eine bestimmte Eigenschaft des Produkts zu gewährleisten. Daraus folge aber zwangsläufig, dass die Gewährleistungsmarke diese Eigenschaft konkret benennen müsse, da sie ihre Funktion andernfalls nicht erreichen könne. Anders als Individualmarken müssten Gewährleistungsmarken deshalb Angaben enthalten, die sich auf Eigenschaften der Produkte bezögen und damit zumindest einen warenbeschreibenden Anklang hätten. Dementsprechend dürften die für Individualmarken bekannten Prüfungsgrundsätze, wonach die Unterscheidungskraft schon bei eigenschaftsbeschreibenden Angaben zu verneinen sei, nicht einfach auf eine Markenform angewendet werden, die den Bezug auf solche Eigenschaften schon per definitionem vorsehe. Letztere sei keine Unterkategorie der Individualmarke. Die Unterscheidungskraft einer Gewährleistungsmarke sei deshalb nur dann zu verneinen, wenn dieser Begriff als "rein warenbeschreibende Angabe" nur das Produkt selbst beschreibe, z.B. "Mineralwasser", nicht aber zugleich auch eine Eigenschaft, wie z.B. "bio", die typischerweise Gegenstand einer Gewährleistung sein könne.
11 Der Bundesgerichtshof habe in seiner Entscheidung GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser ausgeführt, dass der Verkehr davon ausgehe, dass sich ein mit "Biomineralwasser" bezeichnetes Mineralwasser durch besondere Eigenschaften auszeichne, die andere Wässer nicht erfüllten. Widersprüchlich und unrichtig sei es deshalb, wenn der Senat in seinem Hinweis von einer "Getränkesorte Biomineralwasser" spreche. "Biomineralwasser" sei keine Angabe der Getränkesorte, wie bspw. "Limonade", "Bier", "Milch" oder eben "Mineralwasser", sondern ein Mineralwasser, das sich durch besondere Eigenschaften auszeichne.
12 Zwar wolle der Anmelder nicht darauf hinaus, dass bereits der Begriff "bio mineralwasser" als Gewährleistungsmarke schutzfähig sei, mit der Folge, dass Dritte durch die Marke gehindert würden, für identische Waren eine identische Gewährleistung zu bieten. Vor allem aus dem Charakter des Anmeldezeichens als Wort-/Bildmarke mit einer siegelartigen Gestaltung folge jedoch, dass es sich nicht um eine rein beschreibende Angabe handele.
13 Zudem bilde die Satzung mit der Gewährleistungsmarke eine untrennbare Einheit. Ihr komme u.a. die Funktion zu, die zu gewährleistenden Eigenschaften zu bestimmen. Daher sei die Unterscheidungskraft im Zusammenhang mit der Satzung zu prüfen. Vorliegend gehe die Angabe "bio" nach der Markensatzung sogar weit über die Bestimmung einer reinen Wareneigenschaft hinaus und stelle eine Reihe von Anforderungen an die Herstellung des Biomineralwassers auf.
14 Entgegen der im Senatshinweis offenbar zum Ausdruck kommenden vorläufigen Rechtauffassung könne für die Unterscheidungskraft nicht ein "Mehr" gefordert werden. Nach § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG müsse die Gewährleistungsmarke lediglich geeignet sein, Waren und Dienstleistungen, für die die Gewährleistung besteht, von solchen Waren und Dienstleistungen zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung besteht. Damit müsse jedes Zeichen eintragbar sein, das zum einen die Gewährleistung für eine Eigenschaft der Ware übernehme (§ 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG) und zum anderen die Mitbewerber nicht davon ausschließe, für identische Waren eine identische Gewährleistung zu bieten. Erwägungen zur möglichen Herkunftsfunktion eines Zeichens dürften hierbei keine Rolle spielen. Das Hinzutreten von Phantasiebegriffen oder des Unternehmenskennzeichens würde die Garantieaussage nur verwässern oder der Nutzung durch eine Vielzahl von Personen widersprechen. Angaben wie "geprüfte Qualität", "zertifiziert" usw. sprächen nicht für die Unterscheidungskraft und verwässerten ebenfalls den eigentlichen Aussagegehalt einer Marke, zumal die Details der Prüfung und Zertifizierung in der Markensatzung geregelt würden.
15 Der Verkehr sei aber in der Lage, die Angabe "bio mineralwasser" im Sinne eines Garantieversprechens zu verstehen, ohne dass dies zusätzlich ausgesprochen oder erläutert werden müsse. Er werde selbstverständlich erwarten, dass das Produkt die Eigenschaften eines Biomineralwassers aufweise (vgl. BGH, a.a.O. - Biomineralwasser), nachdem dies die ganz konkrete Aussage des Zeichens sei. Er werde erkennen, dass die isolierte Angabe "bio mineralwasser" weder eine Herkunftsfunktion erfülle, noch in ihrer Gesamtheit ein Synonym für die beanspruchte Ware darstelle, sondern dass sie die konkrete Gewährleistung für eine Eigenschaft ("bio") des Produkts (Mineralwasser) übernehme. Der Verkehr wisse auch, dass die Kennzeichnung als "bio mineralwasser" nicht zulässig sei, wenn es sich um kein Biomineralwasser handele. Ihm sei bewusst, dass die Kennzeichnung als "bio" eine justiziable Aussage sei, und dass der Bestandteil "bio" innerhalb der Gesamtmarke damit das Gewährleistungsversprechen darstellen müsse. Die Verwendung des Begriffs "bio" spreche im Gesamtkontext daher für die Annahme einer Gewährleistungsmarke. Folglich gebe es keinen Grund, klarstellende Zusätze wie "geprüft" oder "zertifiziert" zu fordern, die auch keinen Mehrwert brächten. Die zusätzliche Aussage "geprüft" sei der Angabe "bio mineralwasser" immanent und wäre damit redundant. Auch eine staatlich verliehene Zertifizierung sei keine Voraussetzung für ein Biomineralwasser.
16 Die Anforderungen an die grafische Gestaltung könnten nicht – wie bei Individualmarken mit beschreibenden Wortbestandteilen – vergleichsweise höher angesetzt werden, da dies sonst dem Zweck der Gewährleistungsmarke widerspräche und zur Verwässerung ihrer Aussagekraft führen könnte. Die grafische Gestaltung ähnele einem Siegel und reihe sich damit in die bekannten Bio-Siegel ein. Dies spreche erheblich für die Unterscheidungskraft, denn anders als bei Individualmarken werde der Verkehr aufgrund seiner Gewöhnung an solche Siegel dem grafischen Zeichenbestandteil eine eigene Bedeutung beimessen und Unterscheidungseignung sehen.Während siegelartige Umrahmungen bei Individualmarken regelmäßig als werbeübliche Ausschmückung bzw. dekorativ verstanden würden, sei es bei Zeichen, mit denen bestimmte Produkteigenschaften gewährleistet bzw. "besiegelt" werden sollten, durchaus üblich, diese mit einem Siegel grafisch hervorzuheben.
17 Damit bestehe auch kein Freihaltebedürfnis. Die Mitbewerber seien auf den konkreten Gegenstand der Markenanmeldung mit ihrer Wort-/Bildgestaltung nicht angewiesen. Zudem sei der Schutzbereich einer Gewährleistungsmarke eng, so dass keine Einschränkungen der Mitbewerber bestünden.
18 Die Anmelder beantragt,
19 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 32 des DPMA vom 8. Januar 2020 aufzuheben.
20 Weiter regt er an, die Rechtsbeschwerde zuzulassen.
21 Mit gerichtlichem Schreiben vom 25. August 2023 hat der Senat unter Beifügung von Recherchebelegen (Anlagenkonvolute 1 bis 6 (Bl. 67 – 202 GA)) darauf hingewiesen, dass die Beschwerde voraussichtlich erfolglos bleiben werde.
22 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.
II.
23 Die gemäß § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet.
24 Der Eintragung des angemeldeten Wort-/Bildzeichens als Gewährleistungsmarke stehen für die beanspruchten Waren der Klasse 32 die Schutzhindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i.V.m. § 106a Abs. 1 Satz 2 u. Abs. 2 MarkenG) und der Freihaltebedürftigkeit (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 106a Abs. 2 MarkenG) entgegen. Für die beanspruchten Waren "andere Wässer " ist das Anmeldezeichen zudem wegen Täuschungsgefahr (§ 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG i.V.m. § 106a Abs. 2 MarkenG) von der Eintragung ausgeschlossen.
25 1. Das angemeldete Zeichen verfügt nicht über die für eine Gewährleistungsmarke erforderliche Unterscheidungskraft.
26 a) Rechtsgrundlage für das Eintragungshindernis der fehlenden Unterscheidungskraft ist bei Gewährleistungsmarkenanmeldungen § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i.V.m. § 106a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 MarkenG. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG normiert ein Eintragungshindernis ("Von der Eintragung ausgeschlossen sind Marken, denen für die Waren oder Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt "), das nach § 106a Abs. 2 MarkenG auf Gewährleistungsmarken anwendbar ist und dessen Vorliegen nach §§ 106e Abs. 1, 37 Abs. 1 MarkenG zur Zurückweisung der Anmeldung führt. Dabei spezifiziert § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG die gewährleistungsmarkenrechtliche Unterscheidungskraft dahingehend, dass die Marke geeignet sein muss*, "Waren und Dienstleistungen, für die die Gewährleistung besteht, von solchen Waren und Dienstleistungen zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung besteht* " (vgl. a. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 14. Aufl., § 106e Rdnr. 2; HK-Ekey, Markenrecht, 4. Aufl., § 106a Rdnr. 7; Kur/v. Bomhard/Albrecht-Vohwinkel, MarkenG UMV, 4. Aufl., § 106a MarkenG, Rdnr. 2, 8, 9).
27 Der Senat geht mit der überwiegenden Kommentarliteratur davon aus, dass § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG zwar in erster Linie die abstrakte Unterscheidungskraft i.S.d. § 3 Abs. 1 MarkenG modifiziert (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106a Rdn. 9; HK-Ekey, a.a.O., § 106a Rdnr. 6; Ingerl/Rohnke/Nordemann-Jaworski, MarkenG, 4. Aufl., § 106a Rdnr. 4; Kur/v. Bomhard/Albrecht-Vohwinkel, a.a.O., Rdnr. 8 f.; a.A. Fezer-Nägele/Henn, Markenrecht, 5. Aufl., § 106a Rdn. 3). Denn § 3 Abs. 1 MarkenG verlangt die Eignung zur Unterscheidung der Waren oder Dienstleistungen nach ihrer betrieblichen Herkunft, worauf es nach § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG aber gerade nicht ankommt. Damit stellt § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG jedoch zugleich klar, dass auch bei der konkreten Unterscheidungskraft keine Eignung zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung zu fordern ist. Für die konkrete Unterscheidungskraft einer Gewährleistungsmarke ist daher die Eignung erforderlich, die konkret angemeldeten bzw. eingetragenen (zertifizierten) Waren oder Dienstleistungen von den nicht zertifizierten Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden (vgl. HK-Ekey, a.a.O., § 106a Rdn. 7, vgl. aber unten b)).
28 b) Darüber hinaus muss die Marke geeignet sein, Waren und Dienstleistungen, für die eine Gewährleistung besteht, von solchen zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung durch den Markeninhaber besteht (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106a Rdnr. 5, § 106e Rdnr. 2; Fezer-Nägele/Henn, a.a.O., § 106a Rdnr. 3a, 4). Nach Art. 27 a) der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsaaten über die Marken vom 16. Dezember 2015 ist eine Garantie- oder Gewährleistungsmarke als Marke definiert, die … geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen, "für die der Inhaber der Marke" das Material, … oder andere Eigenschaften gewährleistet, von solchen zu unterscheiden, für die keine derartige Gewährleistung besteht. Zudem ergibt sich schon aus dem Wesen der Gewährleistung, dass diese auf die Person eines Gewährleisters bezogen sein muss, was auch im Wortlaut des § 106a Abs. 1 Satz 1 MarkenG zum Ausdruck kommt ("Der Inhaber der Gewährleistungsmarke gewährleistet … "). Außerdem hindert die Gewährleistungsmarke niemanden daran, eine identische Gewährleistung für identische Waren oder Dienstleistungen anzubieten (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O.). Wenn also Waren und Dienstleistungen mit Gewährleistungszeichen verschiedener, miteinander konkurrierender Zertifizierer gekennzeichnet werden, etwa im Fall einer Mehrfachzertifizierung, kann eine Gewährleistungsmarke ihre Funktion nur dann erfüllen, wenn sie die Waren oder Dienstleistungen nicht bloß nach dem Bestehen einer Gewährleistung unterscheidet, sondern auch nach der Gewährleistung durch einen bestimmten Gewährleister bzw. Zertifizierer. Insofern setzt die gewährleistungsmarkenrechtliche Unterscheidungskraft über den insoweit unvollständigen Wortlaut des § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG hinaus auch eine auf die Gewährleistung bezogene Herkunftsfunktion voraus.
29 c) aa) Bei der Frage, welche Anforderungen an die Unterscheidungskraft einer Gewährleistungsmarke anzusetzen sind, geht der Senat mit der teilweise auch in der Literatur vertretenen Meinung davon aus, dass grundsätzlich bzw. im Ansatz die gleichen Beurteilungskriterien anzuwenden sind wie bei der Unterscheidungskraft von Individualmarken, allerdings spezifisch auf die Funktion der Gewährleistungsmarke bezogen (so jedenfalls die Literatur zur Unions-Gewährleistungsmarke, vgl. Hildebrandt/Sosnitza-Dröge, Unionsmarkenverordnung, 1. Aufl., Art. 83 Rdnr. 11 und Art. 85 Rdnr. 1; wohl auch Kur/v. Bomhard/Albrecht-Slopek, MarkenG UMV, 4. Aufl., Art. 83 UMV Rdnr. 14; Eisenführ/Schennen, UMV, 7. Aufl., Art. 83 Rdnr. 29 ff.; insoweit nicht eindeutig die Literatur zum MarkenG, vgl. Ingerl/Rohnke/Nordemann-Jaworski, a.a.O., § 106a Rn. 5; HK-Ekey, a.a.O., § 106a Rdnr. 7, § 106e Rdnr. 3; Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106a Rdnr 5, § 106e Rdnr. 2; Fezer-Nägele/Henn, a.a.O., § 106a Rdnr. 4: "spezifische Markenkategorie einer Individualmarke ").
30 Für die Heranziehung der in langjähriger Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Unterscheidungskraft von Individualmarken spricht zunächst, dass §§ 106a Abs. 2 und 106e Abs. 1 MarkenG auf die sonstigen Regelungen des Markengesetzes, insbesondere die Rechtsgrundlagen für die Zurückweisung von (Individual-) Markenanmeldungen, auch wegen mangelnder Unterscheidungskraft, verweisen. Zudem heißt es in der amtlichen Begründung zum Markenrechtsmodernisierungsgesetz (BT-Drs. 19/2898, S. 89), dass "eine Gewährleistungsmarke – wie jede andere Marke auch – Unterscheidungskraft besitzen " müsse (kritisch zu dieser Formulierung: Fezer-Nägele/Henn, a.a.O., § 106a Rdnr. 3). Weiter ist zu berücksichtigen, dass eine Gewährleistungsmarke bei funktionsgemäßer Verwendung dem Verkehr – wie eine Individualmarke – als Kennzeichnung der betreffenden Waren und Dienstleistungen entgegentritt. Der Verkehr wird ein als Marke verwendetes Zeichen so aufnehmen, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rdnr. 53 – Henkel; BGH GRUR 2018, 301 Rdnr. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke). Insbesondere wird er sich ohne entsprechende Hinweise keine Gedanken darüber machen, zu welcher Kategorie die Kennzeichnung gehört. Die gewährleistungsmarkenrechtliche Unterscheidungskraft ist daher aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen, wobei nicht danach zu fragen ist, ob das fragliche Zeichen zur betrieblichen Herkunftsunterscheidung geeignet ist, sondern ob es geeignet ist, die beanspruchten (zertifizierten) Waren oder Dienstleistungen von den nicht zertifizierten Waren oder Dienstleistungen eines bestimmten Gewährleisters zu unterscheiden.
31 bb) Da bei der Individualmarke bereits ein großzügiger Maßstab anzulegen ist, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. z.B. BGH, a.a.O., Rdnr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke), sind bei der Gewährleistungsmarke, die dem Verkehr in gleicher Weise gegenübertritt und folglich in gleicher Weise wahrgenommen wird, abgesehen von der o.g. Eignung zur Gewährleistungsunterscheidung keine anderen, insbesondere keine höheren Anforderungen anzulegen. Angesichts der bei Individualmarken geforderten "noch so geringen Unterscheidungskraft", bei der nur das Fehlen "jeglicher Unterscheidungskraft" ein Eintragungshindernis begründet (vgl. BGH a.a.O.), sind aber auch keine noch geringeren Anforderungen zu stellen, da die genannten Formulierungen bereits die unterste mögliche Grenze der Unterscheidungskraft bezeichnen.
32 cc) Der Senat geht mit der insoweit einhelligen Literatur davon aus, dass jedenfalls allgemeine Anpreisungen und (rein) warenbeschreibende Angaben keine Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i.V.m. §§ 106a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 MarkenG haben (vgl. HK-Ekey, a.a.O., § 106a Rdnr. 4 ("rein (produkt-) beschreibende/identifizierende Angaben ohne konkretes Eigenschaftsmerkmal "); Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106e Rdnr. 2 a.E: ("eigenschaftsbeschreibende Angaben "); Rdnr. 3 (zum Freihaltebedürfnis: "Gewährleistungsmarken, die ausschließlich aus beschreibenden Zeichen und Angaben bestehen "); vgl. zur UMV: Hildebrandt/Sosnitza-Dröge, a.a.O., Art. 83 Rdnr. 31, Art. 85 Rdnr. 3 ("lediglich beschreibenden Charakter haben "); Eisenführ/Schennen, a.a.O., Art. 83 Rdnr. 28 ("Eine Unionsgewährleistungsmarke soll zwar die als "beschreibende Merkmale" einer Ware geltenden Eigenschaften einer Ware zertifizieren, darf aber nicht selbst beschreibend iSv. Art 7 (1) (c) sein "); Kur/v. Bomhard/Albrecht-Slopek, a.a.O., Art. 83 UMV, Rdnr. 15: "rein beschreibenden oder anpreisenden Zeichen, … ohne jedwede graphische Ausgestaltung, wird aber auch weiterhin der Schutz versagt sein "). Die bloße Bezeichnung der Art oder sonstiger Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen wird vom Verkehr nur als solche, d.h. als Hinweis auf die Art und Eigenschaften aufgenommen, nicht aber als Hinweis auf die Gewährleistung dieser Eigenschaften, erst recht nicht als Hinweis auf die Gewährleistung durch einen bestimmten Gewährleister. Ein bloß eigenschaftsbeschreibendes Zeichen kann die Waren oder Dienstleistungen nur nach dem Vorhandensein oder Nichtvorhandensein der Eigenschaften, also deren bloßer Innehabung, unterscheiden, nicht aber, wie von § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG gefordert, nach dem Bestehen oder Nichtbestehen einer Gewährleistung für diese Eigenschaft.
33 d) Nach diesen Grundsätzen hat das Anmeldezeichen schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 3. April 2019, über keine Unterscheidungskraft i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i.V.m. § 106a Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 MarkenG verfügt.
34 aa) Von den beanspruchten Getränkewaren werden sowohl der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 1999, 723 Rdnr. 29 – Chiemsee) als auch der Getränkefachhandel und der Gastronomiefachverkehr angesprochen.
35 bb) Das Anmeldezeichen besteht aus dem zweizeiligen Wortbestandteil "bio mineralwasser" in blauer Schriftfarbe, wobei das oben stehende Wortelement "bio" die etwa drei- bis vierfache Schriftgröße und -höhe gegenüber dem darunter stehenden "mineralwasser" hat. Ferner weist der Bestandteil "bio" im unteren Bereich des Buchstabens "o" die Darstellung eines schimmernden Tropfens in einem helleren Blauton auf.
36 aaa) Der Wortbestandteil setzt sich aus den Wörtern "bio" und "mineralwasser" zusammen.
37 (1) Der größenmäßig dominierende Wortbestandteil "bio" ist ein weit verbreiteter, heutzutage allgegenwärtiger Ausdruck dafür, "dass jemand oder etwas mit Natürlichem, Naturgemäßen zu tun hat, mit der Natur in irgendeiner Weise in Beziehung steht" (vgl. z.B. Duden, Das große Wörterbuch der deutschen Sprache, 3. Aufl. 1999, Stichwörter: "Bio", "bio-", Anlagenkonvolut 1 (alle im Folgenden genannten Anlagenkonvolute sind solche zum Senatshinweis vom 25. August 2023); vgl. a. BPatG 30 W (pat) 243/04 – BioLine/Bioline). Es wird zumeist als Präfix verwendet, bspw. in verbreiteten Gesamtbegriffen wie "Bio-Limonade", "Bio-Cola", "Biosaft", "Bio-Brause", "Biomilch", "Bio-Wein" usw. (vgl. Anlagenkonvolut 2). Darin weist das Präfix "Bio" darauf hin, dass die so bezeichneten Produkte natürlichen Ursprungs sind oder auf der Grundlage möglichst naturnaher Produktionsmethoden und unter Berücksichtigung von Erkenntnissen der Ökologie und des Umweltschutzes hergestellt sind (vgl. BPatG 28 W (pat) 117/95 – BIOLINE; 30 W (pat) 501/17 – BioSol).
38 Solche Wortzusammensetzungen mit dem Anfangsbestandteil "Bio-…" sind schon zum Anmeldetag alltäglich gewesen und haben sich im Zuge des seit einigen Jahrzehnten zu beobachtenden gestiegenen Gesundheits- und Umweltbewusstseins geradezu inflationär entwickelt. Alleine im bereits 1999 veröffentlichten allgemeinsprachlichen Wörterbuch Duden, a.a.O., sind auf S. 604 bis S. 606 insgesamt etwa 110 auf diese Weise gebildete "Bio"-Begriffe erläutert (von "bioaktiv" bis "biozönotisch"; nach ihrer Struktur davon abweichende Wörter, wie "Biom", Bionik" und "Bios", nicht mitgezählt). "Bio" wird schon seit langem aber auch als allein stehende Kurzbezeichnung verwendet, etwa in Ausdrücken wie "Mehr Bio geht nicht!", "Ein bisschen Bio", "Alles Bio oder was?" (vgl. Anlagenkonvolut 1b). Es handelt sich damit um eine gängige Kurzbezeichnung der Bio-Eigenschaft der Getränkewaren. Auch der Anmelder geht davon aus, dass "bio" eine Eigenschaftsbezeichnung ist (vgl. Schriftsatz vom 30. November 2023, S. 5, Ziff. II. 1.c): "… geradezu das Schulbuchbeispiel für die Angabe einer Eigenschaft der angemeldeten Produkte .").
39 (2) Der weitere Wortbestandteil "mineralwasser" bezeichnet ein mineralhaltiges Wasser, das aus einer natürlichen oder erschlossenen Quelle (Mineralquelle) stammt und meist mit Kohlensäure versetzt ist (vgl. z.B. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 8. Aufl. (2006), S. 1011, Anlagenkonvolut 1). Das Wort "Mineralwasser" bezeichnet die beanspruchten Waren selbst und stellt damit eine Angabe über die Warengattung als Mineralwasser bzw. deren Zusammensetzung mit Mineralwasser dar.
40 (3) In seiner Gesamtheit ist der Wortbestandteil "bio mineralwasser", der sich – bis auf die Schreibweise – nahtlos in die o.g. geläufigen "Bio"-Gesamtbegriffe ("Bio-Limonade", "Bio-Cola", "Biomilch" usw.) einfügt, ohne weiteres als Wortzusammensetzung "Bio-Mineralwasser" bzw. "Biomineralwasser" verständlich.
41 Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung GRUR 2013, 401, 404 - Biomineralwasser das Verkehrsverständnis des Gesamtworts "Biomineralwasser" ausführlich erläutert. Danach erwarte der Verbraucher bei der Bezeichnung "Biomineralwasser", dass sich dieses Wasser im Hinblick auf seine Gewinnung und seinen Schadstoffgehalt von normalen Mineralwässern abhebe. Einerseits werde der Verkehr annehmen, dass Mineralwasser bereits von Natur aus bestimmte Reinheitserfordernisse erfülle, ohne die konkreten Reinheitserfordernisse der Mineral- und Tafelwasser-Verordnung zu kennen, zumal der durchschnittlich informierte Verbraucher keine präzisen Vorstellungen davon habe, welche Anforderungen ein natürliches Mineralwasser nach der Mineral- und Tafelwasserverordnung erfüllen müsse. Er werde nach seinem Erfahrungswissen auch keine völlige Reinheit erwarten, selbst bei "Bio"-Produkten. Andererseits erwarte der Verbraucher aber von einem mit dem Zusatz "Bio" bezeichneten Mineralwasser, dass es sich über die an ein natürliches Mineralwasser zu stellenden Anforderungen hinaus – etwa im Hinblick auf eine umweltfreundliche Gewinnung oder den Schadstoffgehalt – durch besondere Eigenschaften auszeichne, die andere natürliche Mineralwässer nicht notwendig erfüllten. Denn mit dem Begriff "Bio" verbinde ein erheblicher Teil des Verkehrs die Erwartung, dass das so bezeichnete Produkt weitestgehend frei von Rückständen und Schadstoffen sei und nur unvermeidbare Geringstmengen deutlich unterhalb der rechtlich zulässigen Grenzwerte enthalte. Demnach erwarte der Verkehr von einem als "Biomineralwasser" bezeichneten Mineralwasser, dass es nicht nur unbehandelt und frei von Zusatzstoffen, sondern im Hinblick auf das Vorhandensein von Rückständen und Schadstoffen auch deutlich reiner als herkömmliches Mineralwasser sei (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 30-35 – Biomineralwasser m.w.N.).
42 Damit geht der Bundesgerichtshof offensichtlich von einem rein beschreibenden Verständnis der Wortzusammensetzung "Biomineralwasser" aus. Ob die Bezeichnung "Biomineralwasser", gleich in welcher Schreibweise, ebenso wie andere "Bio"-Getränkebezeichnungen (z.B. "Bio-Limonade", "Biomilch" usw.) vom Verkehr sogar als Warengattungsbezeichnung oder zumindest als Unterkategorie einer Getränkesorte aufgefasst wird, wie es der Senat noch in seinem Zwischenbescheid unter Hinweis auf verschiedene recherchierte Angebote und Warentests vorläufig vertreten hat (vgl. Anlagenkonvolute 3b und 3c), kann offen bleiben. In seiner 2012 erlassenen Entscheidung GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser ist der Bundesgerichtshof jedenfalls von der Ware "Mineralwasser" als der Warengattung ausgegangen, so dass die Wortzusammensetzung "Biomineralwasser" keine Gattungsbezeichnung darstellt. Dies soll hier übernommen werden. Jedenfalls stellt der Wortbestandteil "bio mineralwasser" eine beschreibende Angabe über Art und Eigenschaften der Waren dar.
43 (4) In seiner Stellungnahme vom 30. November 2023 hat der Anmelder die Auffassung vertreten, dass zwar "rein warenbeschreibenden Angaben" die Unterscheidungskraft einer Gewährleistungsmarke fehle, rein warenbeschreibend sei aber vorliegend nur der Bestandteil "mineralwasser" als Produktbezeichnung. Dies gelte nicht für die Eigenschaftsbezeichnung "bio", die innerhalb des Anmeldezeichens die gewährleistete Eigenschaft bezeichne und als Eigenschaftsbezeichnung zwangsläufig in der Marke enthalten sein müsse. Der Wortbestandteil "bio mineralwasser" sei damit nicht "rein beschreibend" im Sinne der o.g. Kommentarliteratur.
44 Eine solche Unterscheidung zwischen Angaben der Warengattung (oder sonstigen Merkmalen) einerseits und Angaben über die zu garantierenden Eigenschaften andererseits hat sich allerdings der o.g. Literatur nur in HK-Ekey, a.a.O., § 106a Rdnr. 4 entnehmen lassen (vgl. a.a.O.: "Rein anpreisende Zeichen genügen dieser Anforderung in der Regel ebenso wenig wie rein (produkt-) beschreibende/identifizierende Angaben ohne konkretes Eigenschaftsmerkmal "), während die übrige Literatur keine Unterscheidung zwischen Angaben der (garantierten) Eigenschaften und sonstigen Merkmalen vornimmt, vgl. die oben unter c)cc) aufgeführten Zitate, insbes. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106e Rdnr. 2 a.E. und Eisenführ/Schennen, a.a.O., Art. 83 Rdnr. 28, die Eigenschaftsbezeichnungen ausdrücklich mit einbeziehen. Ohne entsprechende Hinweise wird der Verkehr auch gar nicht wissen, dass die benannte Eigenschaft (hier "bio") gewährleistet werden soll und ihre Benennung im Zeichen damit etwas anderes sein könnte als eine "normale" beschreibende Angabe. Davon abgesehen muss die Angabe der zu gewährleistenden Eigenschaften auch nicht zwingend in die Marke aufgenommen werden, was bei einer Mehrzahl von garantierten Eigenschaften, die zudem im Laufe der Zeit variieren können, schon rein tatsächlich nicht möglich sein dürfte. Bekannte Zeichen wie z.B. "demeter" oder "Blauer Engel" zeigen, dass eine solche Notwendigkeit nicht zwingend besteht.
45 Vielmehr dürfen beschreibende Angaben, mögen sie nun die Gattung, eine (garantierte) Eigenschaft oder sonstige Merkmale der Ware oder Dienstleistung bezeichnen, durchaus in eine Marke mit aufgenommen werden, ohne dass die Unterscheidungskraft allein schon deshalb zu verneinen ist. Die Marke darf sich hierin aber nicht erschöpfen. Die Gewährleistungsmarke soll die Waren und Dienstleistungen nach der Gewährleistung von Eigenschaften unterscheiden, nicht hingegen nach der bloßen Innehabung von Eigenschaften. Dann reicht es aber nicht, wenn eine Marke die Eigenschaft nur benennt, es muss vielmehr in irgendeiner Form erkennbar sein, dass diese auch gewährleistet werden soll.
46 (5) Der Wortbestandteil "bio mineralwasser" lässt eine Gewährleistungsübernahme jedenfalls nicht erkennen.
47 Zwar weist die Benennung "bio mineralwasser" aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise auf ein Mineralwasser hin, das die entsprechende Bio-Eigenschaft, wie sie der Bundesgerichtshof in seiner o.g. Biomineralwasser-Entscheidung erläutert hat, aufweist. Die Angabe "bio", ebenso der vollständige Wortbestandteil "bio mineralwasser", entspricht insoweit aber nur "normalen" beschreibenden Verwendungen, etwa Wortzusammensetzungen wie "Bio-Limonade", "Bio-Cola", "Biomilch" usw. (vgl. Anlagenkonvolut 2) oder den üblichen "Bio"-Zusätzen und Warenangaben wie "Bio Apfelschorle", "BIO-DRINK", "BIO ROTE TRAUBE", die von Getränkeherstellern auf Flaschenetiketten oder Tetra-Packs angebracht werden (vgl. Anlagenkonvolut 4). Darin kann nur die mit einer üblichen beschreibenden Angabe verbundene Zusage bzw. das bloße (werbliche) Versprechen einer Eigenschaft gesehen werden, nicht aber ein Hinweis i.S.d. § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG, dass hierfür auch eine Gewährleistung besteht. Ob damit für Gewährleistungsmarken ein "Mehr" zu fordern ist (so wohl Eisenführ/Schennen, a.a.O., Art. 83 Rdn. 28, 35: "Sie muss darüber hinaus sonstige Elemente enthalten, die die o.g. Unterscheidungskraft vermitteln ") und/oder ein "Anders" kann im Rahmen dieser Entscheidung nicht erörtert werden.
48 bbb) Auch die grafische Ausgestaltung des Anmeldezeichens ist nicht geeignet, die gewährleistungsmarkenrechtliche Unterscheidungskraft zu begründen.
49 (1) Wenn der Wortbestandteil, wie ausgeführt, nur in einer warenbeschreibenden Angabe besteht, so darf sich auch die Grafik nicht in einer bloßen Darstellung, Symbolisierung, optischen Betonung oder Verzierung von Angaben der Art und Eigenschaften der Ware erschöpfen. Der bei Individualmarken anerkannte Grundsatz, dass an die grafische Gestaltung umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je deutlicher der beschreibende Charakter der fraglichen Angabe selbst hervortritt (vgl. BGH GRUR 2001, 1153 – antiKALK; BPatG 29 W (pat) 22/13 - Deutsche Manufakturen e V.; 26 W (pat) 47/16 - Wacholder; Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rdnr. 254, 642 m.w.N.) muss entgegen der Auffassung des Anmelders – modifiziert – auch bei Gewährleistungsmarken gelten. Denn die Art der Wahrnehmung von Kennzeichen durch den Verkehr ist, unabhängig von der Kategorie der Marke, stets gleich. Sieht der Verkehrsteilnehmer im beschreibenden oder anpreisenden Wortteil eines Zeichens keinen Hinweis auf die Gewährleistung von Eigenschaften, insbesondere nicht durch einen bestimmten Gewährleister, so bedarf es einer quasi richtungsweisenden grafischen Gestaltung, dass er es dennoch tut. Wenn der Verkehrsteilnehmer also im Wortbestandteil des Zeichens nur die Eigenschaft "bio" bzw. die eines "Biomineralwassers" (s.o.) als solche erkennt und daraus nur entnehmen kann, dass die Waren diese Eigenschaft aufweisen, so müsste ihn allein die grafische Gestaltung in die Lage versetzen, das Gesamtzeichen stattdessen als Hinweis auf die Gewährleistung der Eigenschaft, ggf. durch einen bestimmten Gewährleister, aufzufassen.
50 (2) Diesen Anforderungen genügt die grafische Gestaltung vorliegend nicht.
51 (1.1) Aus der Getrennt- und Kleinschreibung der beiden Wörter bzw. Wortelemente "bio mineralwasser", der unterschiedlichen Schriftgröße und der zweizeiligen Anordnung folgt keine Eignung zur Gewährleistungsunterscheidung. Die Kleinschreibung ist ein alltägliches Gestaltungsmittel und passt zudem zum dominierenden "bio", da so zugleich auf das Eigenschaftswort "bio" angespielt wird. Die Verwendung von "bio" mal in Groß-, mal in Kleinschreibung findet sich z.B. auch in den Verwendungsbeispielen üblicher "Bio"-Hinweise in Anlagenkonvolut 4 zum Senatshinweis. Die Kleinschreibung des zweiten Markenworts "mineralwasser" folgt optisch dem größeren "bio" und zeigt – trotz der unterschiedlichen Anordnung und Größenverhältnisse – eine begriffliche Aufeinanderbezogenheit der beiden Wörter. Die besondere Schriftgröße und die Überordnung des Bestandteils "bio" betont besonders die Bio-Eigenschaft. Zur verwendeten Schriftart wird ebenfalls auf Anlagenkonvolut 4 zum Senatshinweis verwiesen, in dem sich Beispiele von (bloßen) Hinweisen auf die "Bio"-Eigenschaft von Getränken finden. Die dort ersichtlichen Schriftarten mit ihrem oftmals betont deutlichen, zugleich spielerisch-freundlichen Charakter haben verschiedentlich eine gewisse Ähnlichkeit mit der des Anmeldezeichens. Der Verkehr wird damit zwar deutlich darauf hingewiesen, dass das so gekennzeichnete Wasser nicht irgendein Mineralwasser ist, sondern dass es bio ist, ein Hinweis auf die Gewährleistung dieser Eigenschaft lässt sich daraus aber nicht entnehmen.
52 (1.2) Die Verwendung von blauen Farbtönen anstatt des üblichen "Bio"-Grün ist in Zusammenhang mit Wasser üblich, sogar typisch. Auch der schimmernde Tropfen symbolisiert bzw. illustriert nur die Bedeutung des Bestandteils "mineralwasser". Das Tropfensymbol in blauer Farbe, auch vor dem Hintergrund einer blaufarbenen Gestaltung, ist in Zusammenhang mit Wasser, insbesondere Trinkwasser jeder Art, ein beliebtes symbolisierendes Motiv (vgl. Anlagenkonvolut 5). Die grafischen Elemente wirken angesichts der Vielfalt entsprechender grafischer Gestaltungen beliebig und reihen sich in die unübersehbare Vielfalt von werblich-beschreibenden Gestaltungen auf dem Getränkesektor ein.
53 (3) Auch ansonsten lässt sich dem Anmeldezeichen mit seiner Kombination aus Wort- und Bildelementen nichts entnehmen, was dem Verkehr Anlass geben könnte, das Zeichen als Hinweis auf eine Gewährleistung der Bio-Eigenschaft des Mineralwassers zu verstehen. Hierbei kann es im vorliegenden Fall dahinstehen, ob aus den gesetzlichen Anforderungen an die gewährleistungsmarkenrechtliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG i.V.m. § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG) und/oder dem Irreführungsverbot nach § 106e Abs. 2 MarkenG ein rechtliches Erfordernis folgt, dass eine Gewährleistungsmarke stets als solche erkennbar sein muss (für ein solches Erkennbarkeitserfordernis: DPMA-Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen und für die Registerführung v. 01.08.2018 i.d.F. v. 01.09.2020, Teil 2, Abschnitt XVI. Nr. 4.; Fezer-Nägele/Henn, a.a.O., § 106a Rdnr. 12 f.; Ingerl/Rohnke/Nordemann-Jaworski, a.a.O., § 106a Rdnr. 6 (jedoch a.a.O., § 106e Rdnr. 3: Keine Täuschungsgefahr nach § 106e Abs. 2); dagegen: Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106e Rdnr. 7; HK-Ekey, a.a.O., § 106a Rdnr. 6; gegen ein Erkennbarkeitserfordernis bei Unionsgewährleistungsmarken: Hildebrandt/Sosnitza-Dröge, a.a.O., Art. 83 Rdnr. 11, 12; Kur/v. Bomhard/Albrecht-Slopek, a.a.O., Art. 85 UMV Rdnr. 7; Eisenführ/Schennen, a.a.O., Art. 85 Rdnr. 4). In Fällen, in denen ein Gewährleistungszeichen klar als solches erkennbar ist, wird der Verkehr allerdings eher geneigt sein, darin enthaltene Angaben von Waren- oder Dienstleistungseigenschaften nicht nur als Beschreibung anzusehen, sondern sie zugleich auch als Gegenstand einer Gewährleistung aufzufassen. Unabhängig davon, ob sie rechtlich erforderlich ist, kann die Erkennbarkeit einer Kennzeichnung als Gewährleistungszeichen also zugunsten des Bestehens von gewährleistungsmarkenrechtlicher Unterscheidungskraft sprechen. Dies dürfte aber stets eine Frage des Einzelfalls bleiben, zumal die Unterscheidungskraft auch noch eine Herkunftsfunktion in Bezug auf den Gewährleister verlangt (s.o.).
54 Vorliegend ist das Anmeldezeichen nicht als Gewährleistungszeichen erkennbar. Eindeutige Wortelemente, wie "Garantie", "zertifiziert" usw. sind nicht vorhanden (anders z.B. die eingetragene Gewährleistungsmarke 30 2019 017 893 des Anmelders mit dem Zusatz "GEPRÜFTE BIO-QUALITÄT"). Auch der in etwa blockförmige Umriss vermag weder allein noch zusammen mit den weiteren Wort- und Bildelementen ein solches Verständnis nahezulegen. Hierbei handelt es sich auch nicht um eine ausreichend deutliche siegelartige Umrahmung oder vergleichbare Gestaltung, die vom Verkehr dahingehend verstanden wird, dass – wie es der Anmelder ausdrückt – eine Eigenschaft der Ware "besiegelt" wird. Vielmehr wirkt der in etwa blockförmige äußere Umriss mit zweizeiliger Blocksatz-Schreibweise bei stark unterschiedlicher Schriftgröße angesichts der Üblichkeit solcher grafischen Einzelelemente beliebig. Block- oder auch Kreisformen, sogar solche mit einer klaren Umgrenzung, finden sich auch in den "Bio"-Hinweisen der Getränkehersteller auf ihren Getränke-Etiketten (vgl. Anlagenkonvolut 4). Dort werden sie als eine Art "Bio"-Zusatz in die Etikettengestaltung eingefügt und vermitteln damit den Eindruck, dass dieses Getränk zusätzlich bio ist. Das mag – wohl nicht unbeabsichtigt – zuweilen stempel- oder siegelartig wirken, stellt aber erkennbar nur einen eigenen beschreibenden Hinweis des Getränkeherstellers auf die Bio-Eigenschaft seines Produkts dar.
55 Angesichts der feststellbaren Gewöhnung an derartige (beschreibende) Gestaltungen wird der Verkehr das Anmeldezeichen nur als beschreibende Angabe, nicht aber als Gewährleistungszeichen auffassen. Zudem hat sich der Anmelder durch die Neugestaltung seines Zeichens, offenbar im Zuge des durch BGH GRUR 2013, 401 – Biomineralwasser entschiedenen Wettbewerbsstreits, von seiner ursprünglich verwendeten Gestaltung wegbewegt, die – wenn überhaupt – noch eher einen siegelartigen Charakter hatte, die von BGH, a.a.O., Rdnr. 57 ff. jedoch als irreführende Nachahmung des gesetzlichen Öko-Kennzeichens angesehen worden ist.
56 ccc) Entgegen der Auffassung des Anmelders ist das Vorliegen der gewährleistungsmarkenrechtlichen Unterscheidungskraft auch nicht unter Mitberücksichtigung der Satzung zu beurteilen.
57 (1) Wie ausgeführt, wird der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen so aufnehmen, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen, was auch für Gewährleistungsmarken gilt, die dem Verbraucher in gleicher Weise wie sonstige Kennzeichen entgegentreten, wenn sie funktionsgemäß auf Getränkebehältnissen (Flaschen, Tetra-Packs, Dosen, Fässer usw.) angebracht sind. Die frei einsehbare Markensatzung schafft zwar eine Informationsmöglichkeit für die Öffentlichkeit, sie ist aber nicht sichtbarer Teil der Marke, der bei funktionsgemäßer Verwendung vom Verkehr wahrgenommen wird. Der Verkehrsteilnehmer wird ohne entsprechende Hinweise, die hier nicht hinzugedacht werden dürfen, zumeist gar nicht wissen, dass es sich bei der Kennzeichnung um eine Gewährleistungsmarke handelt, und dass zu dieser eine Satzung existiert.
58 Selbst, wenn aus dem angemeldeten Zeichen der Charakter als Gewährleistungsmarke hervorginge, ist es nicht Sache der Markensatzung, einen etwaigen Mangel an Unterscheidungskraft, der der Marke selbst anhaftet, zu kompensieren oder die Unterscheidungskraft bei einer Gesamtschau von Marke und Satzung zu begründen. Sinn der Gewährleitungsmarkensatzung ist es, die Bedingungen für die Benutzung der Gewährleistungsmarke gegenüber potentiellen Lizenznehmern und dem allgemeinen Publikum offenzulegen. Jedermann soll sehen können, welche Gewährleistung sich hinter der Marke verbirgt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106d Rdnr. 2). Im Rahmen des Transparenzgebots soll das Publikum mit zumutbarem Aufwand in Erfahrung bringen können, welche genauen Waren oder Dienstleistungen worauf geprüft worden sind, wenn sie mit der Marke versehen sind (Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106d Rdnr. 9). Die Satzung kann daher nicht die Wahrnehmung eines Zeichens durch den Verkehr beeinflussen. Dies muss erst recht gelten, soweit es in der Literatur als ausreichend angesehen wird, wenn die Markensatzung wegen der Einzelheiten z.B. auf eine aktuell gehaltene Internetseite oder auf Standards dritter Institutionen Bezug nimmt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106d Rdnr. 9 a.E.; HK-Ekey, a.a.O., § 106d Rdnr. 11 a.E.).
59 (2) Auch aus der Vorschrift des § 106e Abs. 3 MarkenG folgt nichts Anderes. Danach wird die Anmeldung nicht zurückgewiesen, wenn der Anmelder die Gewährleistungsmarkensatzung so ändert, dass die Zurückweisungsgründe der Absätze 1 und 2 nicht mehr bestehen. Diese Vorschrift ist angesichts des weiten Bereichs der möglichen Zurückweisungsgründe (vgl. § 106e Abs. 1 MarkenG mit Verweis auf § 37 MarkenG, so dass sämtliche materiellrechtlichen Zurückweisungsgründe erfasst sind) nicht so zu verstehen, dass jeder Zurückweisungsgrund durch Änderung der Markensatzung aus der Welt geschafft werden kann. Vielmehr betrifft die Heilung nur Fälle, bei denen die Zurückweisungsgründe durch Änderung der Satzung ausgeräumt werden können (vgl. HK-Ekey, a.a.O., § 106e Rdnr. 10; Kur/v. Bomhard/Albrecht-Vohwinkel, a.a.O., § 106e MarkenG Rdnr. 3; vgl. a. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 106e Rdnr. 8: Keine Beseitigungsmöglichkeit einer in der Marke selbst liegenden Täuschungsgefahr wegen Unveränderlichkeit des Zeichens).
60 Würde man die Markensatzung hingegen als "Teil" der Marke ansehen und ihr einen Einfluss auf die Unterscheidungskraft zubilligen, so könnte die zunächst fehlende Unterscheidungskraft durch Änderung eines für den Zeitrang nicht wesentlichen Dokuments begründet und (z.B. versehentlich) auch wieder vernichtet werden, worauf die Markenstelle zu Recht hingewiesen hat. Dann hätte der Gesetzgeber die Einschränkung des Grundsatzes der Unabänderbarkeit von Marken erwägen und Regelungen über eine etwaige Verschiebung des Anmeldetages treffen müssen. Hierfür sind keine Anhaltspunkte ersichtlich.
61 ddd) Die geltend gemachte Voreintragung der ansonsten identischen Individualmarke 30 2012 500 024 kann schon deshalb nicht zu einer anderen Beurteilung führen, weil die gewährleistungsmarkenrechtliche Unterscheidungskraft nach modifizierten Grundsätzen zu beurteilen ist (vgl. § 106a Abs. 1 Satz 2 MarkenG).
62 2. Das Anmeldezeichen ist auch nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG i.V.m. § 106a Abs. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Wie ausgeführt, besteht es ausschließlich aus wörtlichen und bildlichen Zeichen und Angaben, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art und der (Bio-) Eigenschaft der Waren dienen können. Auch die grafische Ausgestaltung vermag den Charakter als beschreibende Angabe nicht aufzuheben. Die grafischen Elemente, einschließlich der Tropfen-Darstellung, illustrieren und betonen den beschreibenden Bedeutungsgehalt des Wortbestandteils, gehen ansonsten aber nicht über eine gebräuchliche bzw. beliebig wirkende grafische Gestaltung hinaus (s.o.). Den notwendigen Überschuss gegenüber der beschreibenden Sachaussage (vgl. dazu Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rdnr. 644 zu Individualmarken) vermögen sie daher nicht zu erfüllen. Insoweit kann bei Zeichen, die aus beschreibenden Angaben mit einer diese illustrierenden, allenfalls werbeüblich verzierenden grafischen Darstellung bestehen, und die zudem keinen Gewährleistungshinweis aufweisen, letztlich nichts anderes gelten als bei beschreibenden Individualmarken. Auf die Ausführungen zur fehlenden gewährleistungsmarkenrechtlichen Unterscheidungskraft kann insoweit verwiesen werden.
63 3. Hinsichtlich der beanspruchten Waren "und andere Wässer " ist das Anmeldezeichen zudem nach § 8 Abs. 1 Nr. 4 MarkenG i.V.m. § 106a Abs. 2 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen. Entgegen dem Datenbestand des DPMA, wie er auch im angefochtenen Beschluss angegeben ist, weist das in der Anmeldung aufgeführte Warenverzeichnis nicht die Eingangsformulierung "Mineralwässer; Wässer; andere … " auf, sondern beginnt mit der Formulierung "Mineralwässer und andere Wässer ; …" (vgl. Anmeldung v. 03.04.2019, Feld (9) des verwendeten amtlichen Formblatts). Eine vom Anmelder autorisierte Änderung des eingereichten Warenverzeichnisses ist der Akte des DPMA nicht zu entnehmen. Maßgeblich ist daher die Fassung "Mineralwässer und andere Wässer ; …", die sich identisch auch in der mit der Anmeldung eingereichten Markensatzung wiederfindet (Art. 2 I. 2. der Satzung).
64 Der Zeichenbestandteil "mineralwasser" besagt, dass es sich bei den damit gekennzeichneten Wässern, soweit diese nicht Mischgetränke sind, um Mineralwasser handelt. Dementsprechend wird der Verkehr bei einem mit dem Anmeldezeichen gekennzeichneten Wasser die Erwartung haben, dass er ein Mineralwasser erwirbt. Angesichts der im Warenverzeichnis enthaltenen Formulierung "Mineralwässer und andere Wässer " können "andere Wässer" aber keine Mineralwässer sein. Damit wird der Verkehr mit der Angabe "mineralwasser" über die Eigenschaft der Ware "andere Wässer" irregeführt, wobei eine nichttäuschende Verwendung des Zeichens wegen des Adjektivs "andere " ausgeschlossen ist.
III.
65 Der Senat lässt die vom Anmelder angeregte Rechtsbeschwerde gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG zu.
66 Der Fall wirft Rechtsfragen auf, die von grundsätzlicher Bedeutung sind, etwa welche Anforderungen an die Unterscheidungskraft von Gewährleistungsmarken zu stellen sind, ob und inwieweit hierbei auf die zu Individualmarken entwickelten Grundsatze zurückgegriffen werden kann, und ob Zeichen, die nur aus beschreibenden Angaben und üblichen grafischen Elementen bestehen, wobei sie u.a. die gewährleistete Eigenschaft angeben, zusätzliche Voraussetzungen erfüllen müssen, um unterscheidungskräftig zu sein.
67 Zudem liegt bisher keine höchstrichterliche Entscheidung zur Eintragbarkeit von Gewährleistungsmarken vor, so dass auch die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordert.