Entscheidungsdatum: 2025-07-01
Aktenzeichen: 26 W (pat) 73/20
ECLI: ECLI:DE:BPatG:2025:010725B26Wpat73.20.0
Dokumenttyp: Beschluss
Spruchkörper: 26. Senat
Roter Punkt
Im Rahmen der Prüfung der Löschung der Eintragung einer unter Geltung des Warenzeichengesetzes angemeldeten Marke gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG ist die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Markengesetzes am 1. Januar 1995 gültige Fassung der in § 50 Abs. 1 MarkenG genannten Vorschriften maßgeblich.
Durch die gemäß § 152 MarkenG vorgesehene Berücksichtigung von erst nach der Anmeldung der angegriffenen Marke geschaffenen Löschungsgründen ist nicht ausgeschlossen, dass ihre ursprünglich rechtmäßige Eintragung zu einem späteren Zeitpunktals rechtswidrig anzusehen ist. Ansonsten hätte die in § 152 MarkenG vorgesehene Rückwirkung dahingehend eingeschränkt werden müssen, dass in §156 Satz 2 MarkenG nicht auf die Eintragung, sondern auf die Anmeldung vor dem 1.Januar 1995 abgestellt wird.
Ob ein Markenschutz beanspruchendes Zeichen klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist, richtet sich nicht danach, ob seine einzelnen Darstellungen übereinstimmen. Vielmehr ist im Anmeldeverfahren das konkret beanspruchte Zeichen und im Löschungsverfahren die konkret angegriffene Marke zu würdigen und hierbei zu fragen, ob die besagten Kriterien erfüllt sind.
Die Farben einer angemeldeten Bildmarke sind lediglich grob kategorisierend zu benennen; die Farbe muss nicht zusätzlich unter Zuhilfenahme eines Farbklassifikationssystems näher erläutert werden, um den Anforderungen an die Bestimmtheit zu genügen. Diese gegenüber Farbmarken geringeren Anforderungen sind darauf zurückzuführen, dass der Schutzgegenstand einer Bildmarke vornehmlich auf ihrer zweidimensionalen figürlichen Darstellung beruht.
Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundespatentgerichts:
Rechtsbeschwerde eingelegt: I ZB 105/25 -
Parallelentscheidung: 26 W (pat) 70/20
In der Beschwerdesache
…
betreffend die Marke 2 102 852
(Löschungsverfahren S 255/18 Lösch)
hat der 26. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juli 2025 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des Richters Staats, LL.M.Eur., und der Richterin Wagner
beschlossen:
Auf die Beschwerde der Löschungsantragstellerin wird der Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenabteilung 3.4, vom 19. August 2020 aufgehoben, soweit der Löschungsantragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt worden sind (Ziffer 2 des Beschlusses vom 19. August 2020).
Im Übrigen wird die Beschwerde der Löschungsantragstellerin zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 100.000,- EUR festgesetzt.
I.
1 Am 9. Dezember 1988 ist die Bildmarke 2 102 852
2 angemeldet worden. Auf dem Anmeldeformular sind u. a. die Felder „Die Eintragung soll farbig erfolgen“, „Schriftgestaltung und -anordnung wie Muster“ sowie „Wortzeichen (Bildzeichen)“ angekreuzt. Am 6. Februar 1997 wurde sie nach Zurückweisung eines Widerspruchs im Wege der Verkehrsdurchsetzung eingetragen. Das Warenverzeichnis lautet zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 1. Juli 2025 wie folgt:
3 Klasse 21:
4 Thermosbehälter, nämlich Thermosflaschen, Thermoskannen und Thermosspeisegefäße.
5 Am 2. November 2018 hat die Beschwerdeführerin Antrag auf Löschung der Eintragung gestellt. Auf dem eingereichten Formblatt ist als Löschungsgrund angekreuzt: „Die Marke ist entgegen § 3 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 i.V.m. § 3 MarkenG).“
6 Der Antrag auf Löschung ist der Inhaberin der angegriffenen Marke am 16. November 2018 zugestellt worden. Mit am 19. November 2018 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Schreiben vom gleichen Datum hat sie der Löschung widersprochen.
7 Mit Beschluss vom 19. August 2020 hat das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenabteilung 3.4, den Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und Löschung der Eintragung der Marke 2 102 852 zurückgewiesen, der Löschungsantragstellerin die Kosten des Verfahrens auferlegt und den Gegenstandswert auf 100.000,- EUR festgesetzt. Zur Begründung ist ausgeführt, dass dem gemäß §§ 53 Abs. 1 und 2, 50 Abs. 1 und 2 MarkenG zulässigen Löschungsantrag fristgerecht widersprochen worden sei, er in der Sache jedoch keinen Erfolg habe. Er sei auf den Schutzausschlussgrund fehlender eindeutiger graphischer Darstellbarkeit sowie fehlender Unterscheidungskraft gestützt worden. Der Begründung vermeintlich fehlender graphischer Darstellbarkeit der angegriffenen Bildmarke insofern als sie eigentlich keine Bildmarke, sondern eine unter Geltung des Warenzeichengesetzes nicht warenzeichenfähige abstrakte Farbmarke sei, weil der rote Punkt je nach gewählter Größe die gesamte Ware rot erfassen könne, werde nicht gefolgt. Die figürlich begrenzte Bildmarke erfordere wesensgemäß eine entsprechende Verwendung auf der Ware, die jenseits des Bildes - als Kontrast - einen bildfreien Bereich erkennen lasse mit der Folge, dass jede andere Verwendung keine Verwendung dieser Bildmarke und daher nicht in die Überlegungen einzubeziehen sei. Auch fehle ihr nicht die abstrakte Unterscheidungseignung als Fähigkeit, irgendwelche denkbare Waren oder Dienstleistungen herkunftshinweisend zu unterscheiden. Die nur sehr selten abgelehnte abstrakte Unterscheidungseignung, die ohne Bezug zu den konkreten Waren und daher auch zu den von der Löschungsantragstellerin angeführten Waren mit Signal- und/oder Warnbezug geprüft werde, könne gemeinhin nur ganz allgemeinen Angaben wie „super“ oder vielleicht inzwischen dem @-Symbol abgesprochen werden. Dafür fehlten vorliegend allerdings jegliche Anhaltspunkte. Die entsprechende Argumentation sei teils widersprüchlich und diene offenkundig dem Ziel, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG betreffende Argumente, der vorliegend gemäß § 8 Abs. 3 MarkenG nicht anwendbar sei, im Zusammenhang mit § 3 Abs. 1 MarkenG geltend zu machen. Das Schutzhindernis fehlender konkreter Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei ausweislich des Kreuzes im Antragsformular nicht geltend gemacht worden und liege auch nicht vor, weil die angegriffene Marke nach § 8 Abs. 3 MarkenG verkehrsdurchgesetzt sei.
8 Die Löschungsantragstellerin habe die Kosten des Verfahrens zu tragen. Angesichts der konstruierten und fernliegenden Begründung angeblicher Löschungsgründe erscheine es billig, ihr die Kosten des Verfahrens gemäß § 63 Abs. 1 Satz 1 MarkenG aufzuerlegen.
9 Der Gegenstandswert sei auf 100.000,- EUR festzusetzen, denn die angegriffene Marke werde umfänglich benutzt. Dies stelle einen Umstand dar, der im Hinblick auf die hier in Rede stehende konkrete Dauer und die Intensität der Markenbenutzung zu einem deutlichen Abweichen von dem Regelgegenstandswert in Höhe von 50.000,- EUR nach oben Anlass gebe, weil benutzte Marken zum einen ein höheres Behinderungspotenzial besäßen und zum anderen das wirtschaftliche Interesse der Inhaberin der angegriffenen Marke an der Aufrechterhaltung des Schutzes der am Markt gut eingeführten Marke höher anzusetzen sei.
10 Gegen den Beschluss vom 19. August 2020 hat die Löschungsantragstellerin mit Schriftsatz vom 9. Oktober 2020, eingegangen per Fax am selben Tag, Beschwerde erhoben. Sie macht geltend, dass vorliegend § 156 Satz 1 und 2 MarkenG zur Anwendung komme, so dass sich die Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke sowohl nach dem bis zum 31. Dezember 1994 geltenden Warenzeichengesetz als auch nach dem Markengesetz bestimme. Diese sei bereits nach § 1 Abs. 1 und § 2 Abs. 1 WZG nicht schutzfähig gewesen, da sie nicht selbständig, einheitlich und graphisch darstellbar sei. Nach der neuen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs müsse eine Marke zum Anmeldezeitpunkt schutzfähig gewesen sein (unter Verweis auf BGH GRUR 2016, 1167 - Sparkassen-Rot). Es sei also das zum Anmeldezeitpunkt anwendbare Recht heranzuziehen. Die ständige Rechtsprechung zu dieser Zeit habe gefordert, dass eine Marke selbständig sein müsse. Die angegriffene Marke sei in Wirklichkeit keine Bildmarke, sondern eine Farbmarke, zumindest sei sie mit einer solchen vergleichbar. Sie bestehe nämlich nur aus einer geometrischen Form gefüllt mit einer bestimmten Farbe. Davon unabhängig müsse sie den auch heute geltenden allgemeinen Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit von Marken genügen, zumal sie nach der damaligen Rechtslage auch Schutz in schwarz/weiß und anderen Farben beanspruchen könne. Insofern müsse ihr Schutzumfang durch die Angabe des Farbtons, insbesondere mit Hilfe eines international anerkannten Farbcodes, festgelegt werden, da es eine Vielzahl von Rottönen gebe. Dies ergebe sich u. a. aus einer Entscheidung des High Court of England and Wales zur Farbe einer Käseumhüllung (vgl. „Fromageries Bel SA v J Sainsbury Plc [2019] EWHC 3454 (Ch)“). Auch seien Angaben zur Dimensionierung und äußeren Umrandung erforderlich, zumal die angegriffene Marke abhängig vom Wiedergabemedium unterschiedlich groß sei und demzufolge als Kreis oder Punkt wahrgenommen werden könne. Ihr Farbton im Register unterscheide sich von demjenigen auf den eingereichten Papierunterlagen. Auch diese selbst wiesen Farb- und Helligkeitsunterschiede auf. Maßgeblich für die Beurteilung der graphischen Darstellbarkeit sei, was in den physischen Akten des Deutschen Patent- und Markenamts stehe. Bei der elektronischen Abrufbarkeit handele es sich nur um bloße Wiedergaben des eingetragenen Zeichens. Zudem sei nicht erkennbar, wo sich die angegriffene Marke auf der Ware befinde, es könnten außerdem mehrere Punkte auf dieser aufgebracht werden. Darüber hinaus könne die angegriffene Marke als Kreis, Punkt oder Fläche aufgefasst werden. Ebenso sei zu kritisieren, dass ihre Darstellung auf Papier nicht dauerhaft sei.
11 Schließlich sei die angegriffene Marke nicht geeignet, die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens von denen eines anderen Unternehmens zu unterscheiden, da sie lediglich einen roten Punkt enthalte. Eine einfache geometrische Form in gängiger Farbe sei als Herkunftshinweis ungeeignet. Rote Punkte würden im geschäftlichen Verkehr nur als Hinweis auf Warnung, Gefahr, Stopp, Start oder andere Signale verwendet. Die Auslegung der Begriffe „Schutzgegenstand“ und „Schutzumfang“ im Hinweis des Senats vom 18. Oktober 2024 sei fehlerhaft. Die Markenfähigkeit der angegriffenen Marke sei bejaht worden, ohne zuvor den Schutzgegenstand zu definieren.
12 Die Löschungsantragstellerin beantragt,
13 1. den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenabteilung 3.4, vom 19. August 2020 aufzuheben, soweit der Antrag auf Erklärung der Nichtigkeit und Löschung der Eintragung der Marke 2 102 852 zurückgewiesen worden ist und ihr die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt auferlegt worden sind, und
14 2. die Eintragung der Marke 2 102 852 für nichtig zu erklären und zu löschen.
15 Ergänzend regt sie die Vorlage folgender Rechtsfrage gemäß Art. 267 AEUV an den Gerichtshof der Europäischen Union an:
16 „Erfüllen einfache geometrische Formen wie ein Kreis, die konturlos einfarbig ausgefüllt als Bildmarke angemeldet werden, deren Farbton lediglich durch die Bezeichnung einer Grundfarbe und den farbigen Abdruck der Marke in den Anmeldeunterlagen benannt ist und deren konkrete Form und Größe nicht weiter konkretisiert werden, die Anforderungen an die Markenfähigkeit, namentlich die graphische Darstellbarkeit eines Zeichens als Marke zur Eintragung in das Register?“
17 Hilfsweise regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof zur Klärung obiger Frage aufgrund ihrer grundsätzlichen Bedeutung an.
18 Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt,
19 1. die Beschwerde zurückzuweisen und
20 2. den Gegenstandswert des Nichtigkeitsverfahrens festzusetzen.
21 Sie trägt vor, dass abstrakte Farb- oder abstrakte Farbkombinationsmarken zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke regelmäßig nicht schutzfähig gewesen seien, wenn sie nicht auf eine figürliche Form begrenzt waren. Der Schutzumfang der angegriffenen Marke sei unter Berücksichtigung ihrer Eintragung aufgrund Verkehrsdurchsetzung auf einen Punkt mit roter Farbe beschränkt, so dass keineswegs von einem zu weit gefassten Schutzbereich gesprochen werden könne. Den Anforderungen an die graphische Darstellbarkeit nach dem Warenzeichengesetz entspreche sie. Die von der Löschungsantragstellerin herangezogene Rechtsprechung zu Farbmarken sei auf vorliegende Bildmarke nicht anwendbar, so dass eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht erforderlich sei. Es handele sich bei der angegriffenen Marke nicht um eine konturlose Abbildung, da die äußere Umrandung des Punktes die Kontur sei. Ein Bild müsse keine andersfarbige Kontur aufweisen. Die von der Löschungsantragstellerin ins Feld geführte Möglichkeit der Vergrößerung zur Einfärbung der Ware oder wesentlicher Teile davon sei gekünstelt. Bildmarken seien nicht auf eine konkrete Größe beschränkt, da ansonsten der Markenschutz durch Größenveränderungen unterlaufen werden könne. Sie dürften nur nicht einem kompletten Element einer Ware entsprechen. Die von der Beschwerdeführerin angesprochene zweite Farbe Weiß sei nicht vorhanden. Bei einer Bildmarke genüge regelmäßig ihre Abbildung im Markenregister zur Bestimmung ihres Schutzumfangs. Zudem könne die unterschiedliche Wiedergabe von Farben auf Ausdrucken nicht die abstrakte Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke in Frage stellen. Das in das Online-Register übernommene Zeichen habe demjenigen auf dem Anmeldebogen entsprochen. Auf die weiterhin eingereichten Abbildungen auf andersfarbigem Hintergrund komme es nicht an. Ein international anerkannter Farbcode müsse bei Bildmarken nicht angegeben werden, zumal ausweislich der Libertel-Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs die sprachliche Beschreibung einer Farbe ausreiche. Entsprechendes ergebe sich aus der Richtlinie für die Prüfung von Markenanmeldungen und für die Registerführung des Deutschen Patent- und Markenamts, nach der bei farbigen Bildmarken „allgemein wörtliche Farbbezeichnungen“ anzugeben seien und die Nennung von Farbnummern von Farbklassifikationssystemen nicht ausreiche. Zudem werde der Verkehr allein aufgrund des Rottons und unabhängig von dessen Varianten die angegriffene Marke mit der Beschwerdegegnerin in Verbindung bringen. Eine Bildmarke werde durch ihre Form und Farbe charakterisiert. Vorliegend ergebe sich der Schutzgegenstand aus den Anmeldeunterlagen. Es müsse nicht angegeben werden, wo die angegriffene Marke auf dem Produkt angebracht sei, da es sich nicht um eine Positionsmarke handele. Die analoge Anwendung der Kriterien der Markenfähigkeit von abstrakten Farbmarken, insbesondere ihre Dauerhaftigkeit, auf die vorliegende Bildmarke sei weder sachgerecht noch naheliegend. Sie habe konkrete Unterscheidungskraft durch Verkehrsdurchsetzung erworben. Jene könne nicht mehr in Frage gestellt werden, da der Löschungsantrag nicht auf § 50 MarkenG i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gestützt und mehr als zehn Jahre nach der Eintragung der angegriffenen Marke gestellt worden sei. Die vom Deutschen Patent- und Markenamt getroffene Kostenentscheidung sei nicht zu beanstanden, da der Löschungsantrag allein dazu diene, der Beschwerdegegnerin zu schaden. Der Zulassung der Rechtsbeschwerde bedürfe es nicht. Insbesondere in der BGH-Entscheidung „grün/gelb II“ (BGH I ZB 86/05) sei ausgeführt worden, dass die Anforderungen an die Markenfähigkeit von der Markenform abhängig seien. Ein Wechsel der Markenkategorie sei nicht zulässig. Die von der Löschungsantragstellerin zitierten Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs beträfen nur die Dauerhaftigkeit von Farbmarken.
22 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenabteilung, die Schriftsätze der Beteiligten, den Hinweis des Senats vom 18. Oktober 2024, die Terminsladungen vom 10. Februar 2025 und vom 10. März 2025, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 1. Juli 2025 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.
II.
23 A. Die zulässige, insbesondere gemäß § 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte, sowie form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Löschungsantragstellerin hat lediglich hinsichtlich der im Beschluss vom 19. August 2020 getroffenen Kostenentscheidung Erfolg und war im Übrigen zurückzuweisen.
24 1. Auf vorliegendes Verfahren zur Löschung der Eintragung der am 9. Dezember 1988 und damit unter Geltung des Warenzeichengesetzes angemeldeten Marke 2 102 852 findet gemäß § 152 MarkenG das Markengesetz Anwendung.
25 Entgegen der im Schriftsatz vom 2. November 2021 (Seite 3) geäußerten Auffassung der Löschungsantragstellerin ist vorliegend nicht maßgeblich, ob die Eintragung der angegriffenen Marke nach den Vorschriften des Warenzeichengesetzes als auch des Markengesetzes gelöscht werden kann. Obwohl sie vor dem 1. Januar 1995 angemeldet und das Löschungsverfahren nach dem 1. Januar 1995 eingeleitet worden ist, so ist § 156 Satz 2 MarkenG vorliegend nicht einschlägig. Er setzt die Eintragung einer Marke vor dem 1. Januar 1995 voraus, was bei der angegriffenen Marke, die am 6. Februar 1997 eingetragen wurde, nicht der Fall ist. Damit greifen auch die von der Löschungsantragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 23. Juni 2025 (Seite 10) angesprochenen §§ 1 und 3 WZG nicht ein. Im Übrigen lässt sich § 1 WZG in der letzten Fassung vom 2. September 1994 zur Bestimmtheit und graphischen Darstellbarkeit nicht aus. Zudem findet sich der konkret erwähnte § 3 Abs. 1 Satz 3 WZG in dem Gesetz nicht.
26 Auf die fehlerhafte Verweisung in § 156 Satz 2 MarkenG auf § 54 MarkenG anstatt auf § 50 MarkenG bzw. § 53 MarkenG kommt es vorliegend nicht an.
27 2. Verfahrensgegenständlich sind die Löschungsgründe gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG a. F. und § 8 Abs. 1 MarkenG a. F..
28 a) In dem Antrag vom 2. November 2018 ist als Löschungsgrund
29 „Die Marke ist entgegen § 3 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 i.V.m. § 3 MarkenG).“
30 angegeben worden. Damit ist zunächst die Eignung zur abstrakten Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen der besagten Marke gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG in der vor dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung (MarkenG a. F.) in Frage gestellt worden. Da § 3 Abs. 2 MarkenG a. F. dreidimensionale Marken betraf, ist die Vorschrift auf die hier in Rede stehende Bildmarke nicht anwendbar.
31 Des Weiteren ist ein Verstoß gegen das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG a. F. von der Löschungsantragstellerin geltend gemacht worden. In der Begründung des Löschungsantrags, die zusammen mit diesem eingereicht worden ist, wird nicht nur die abstrakte Unterscheidungseignung, sondern auch die graphische Darstellung der angegriffenen Marke beanstandet, da jene nicht klar und eindeutig sei. Es kann der Löschungsantragstellerin in diesem Zusammenhang nicht entgegengehalten werden, dass auf dem Antragsformular der Löschungsgrund gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG a. F. nicht vermerkt ist. Die damalige Fassung des vom Deutschen Patent- und Markenamt herausgegebenen Formulars zur Beantragung der Löschung oder Schutzentziehung einer Marke „wegen absoluter Schutzhindernisse“ als Löschungs- bzw. Schutzentziehungsgrund sah nur Verstöße gegen §§ 3, 7 oder 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 10 MarkenG a. F. vor. Ein Verstoß gegen das Erfordernis der graphischen Darstellbarkeit gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG a. F., die trotz ihrer Positionierung im Bereich der absoluten Schutzhindernisse bei richtlinienkonformer Auslegung unter dem Gesichtspunkt der Markenfähigkeit zu erörtern ist (vgl. zu § 8 Abs. 1 MarkenG a. F.: Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, § 3, Rn. 25, und § 8, Rn. 68; vgl. zu § 8 Abs. 1 MarkenG n. F.: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 3, Rn. 26, und § 8, Rn. 100; a. A.: Ingerl/Rohnke/Nordemann, Markengesetz, 4. Auflage, § 8, Rn. 5), konnte mit Hilfe des besagten Formblatts demzufolge nicht gesondert geltend gemacht werden.
32 b) Demgegenüber sind absolute Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Zwischen dem Tag der Eintragung der angegriffenen Marke in das Register am 6. Februar 1997 und dem Löschungsantrag vom 2. November 2018, beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen am selben Tag, liegen mehr als zehn Jahre. Gemäß § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG a. F. i. V. m. § 158 Abs. 8 Satz 2 MarkenG kommt damit die Löschung der Eintragung der angegriffenen Marke wegen Verstoßes gegen § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 oder 3 MarkenG nicht mehr in Betracht. Soweit die Löschungsantragstellerin im Schriftsatz vom 20. Dezember 2022 (Seite 8) Ausführungen zur Frage der Verkehrsdurchsetzung gemacht und dabei bestritten hat, dass „das Gutachten aus dem Jahr 1986 tatsächlich methodisch korrekt durchgeführt und die hier gegenständliche Marke zum Zeitpunkt ihrer Eintragung tatsächlich verkehrsdurchgesetzt war“, ist dies unbeachtlich. Die Schutzfähigkeit der angegriffenen Marke aufgrund von Verkehrsdurchsetzung kann angesichts des Ablaufs der oben angesprochenen 10-Jahres-Frist nicht mehr infrage gestellt werden, da mit ihr die Schutzhindernisse gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 MarkenG überwunden worden sind (§ 8 Abs. 3 MarkenG).
33 3. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat dem ihr am 16. November 2018 gegen Empfangsbekenntnis zugestellten Löschungsantrag mit am 19. November 2018 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Schriftsatz und damit rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist gemäß der zum damaligen Zeitpunkt gültigen Regelung des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG widersprochen, so dass ein Löschungsverfahren durchzuführen war. Die zum 1. Mai 2020 in Kraft getretenen Änderungen der §§ 53 und 54 MarkenG betreffend das Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt berühren bereits abgeschlossene Verfahrenshandlungen nicht, so dass sich der seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke erhobene Widerspruch gegen die Löschung nach § 54 MarkenG in der vor dem 1. Mai 2020 geltenden Fassung bestimmt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 53, Rn. 108).
34 4. Maßgeblich kommt es vorliegend darauf an, ob die Löschungsgründe gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG a. F. und § 8 Abs. 1 Marken G a. F. bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke am 9. Dezember 1988 vorgelegen haben. Der Löschungsgrund gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG a. F. muss darüber hinaus auch noch zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung am 1. Juli 2025 bestanden haben.
35 a) Die Löschung gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG, der mangels einer Übergangsvorschrift hier in seiner aktuellen Fassung anwendbar ist, setzt voraus, dass eine Marke entgegen §§ 3, 7 oder 8 MarkenG eingetragen worden ist. Ein Verstoß gegen diese Vorschriften muss im Zeitpunkt der Anmeldung vorgelegen haben (vgl. BGH GRUR 2018, 301, Rn. 9 - Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 1167, Rn. 22 - Sparkassen-Rot; GRUR 2015, 1012, Rn. 8 - Nivea-Blau; GRUR 2014, 565, Rn. 10 - smartbook; GRUR 2013, 1143, Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten). Auch wenn diese Rechtsprechung aus der Zeit nach der Anmeldung der angegriffenen Marke stammt, so findet sie dennoch Anwendung, um insbesondere die Allgemeinheit vor unberechtigten Rechtsmonopolen zu bewahren und einen fairen Wettbewerb zu gewährleisten (vgl. hierzu Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 50, Rn. 14).
36 Maßgeblich ist hierbei die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Markengesetzes am 1. Januar 1995 gültige Fassung der in § 50 Abs. 1 MarkenG genannten Vorschriften, da sie zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke am 9. Dezember 1988 noch nicht existierten. Für die Berücksichtigung der Fassung zum 1. Januar 1995 spricht nicht nur die zeitliche Nähe zur Anmeldung, sondern auch der Umstand, dass die in § 8 Abs. 1 MarkenG a. F. geforderte graphische Darstellbarkeit mit der Vorgabe in § 2 Abs. 1 Satz 3 WZG korreliert, nach der der Anmeldung eine „deutliche Darstellung“ des Warenzeichens beizufügen war.
37 Durch die gemäß § 152 MarkenG vorgesehene Berücksichtigung von erst nach der Anmeldung der angegriffenen Marke geschaffenen Löschungsgründen ist nicht ausgeschlossen, dass ihre ursprünglich rechtmäßige Eintragung zu einem späteren Zeitpunkt als rechtswidrig anzusehen und demzufolge zu löschen ist. Die damit einhergehende Unsicherheit und Möglichkeit, dass dem Inhaber einer mit einem Löschungsantrag angegriffenen Altmarke eine Vermögensposition entzogen wird, hat der Gesetzgeber in Kauf genommen. Ansonsten hätte die in § 152 MarkenG vorgesehene Rückwirkung dahingehend eingeschränkt werden müssen, dass in § 156 Satz 2 MarkenG nicht auf die Eintragung, sondern auf die Anmeldung vor dem 1. Januar 1995 abgestellt wird. Insofern überwiegen hier die Veränderungsgründe des Gesetzgebers gegenüber dem Bestandsinteresse des Markeninhabers (vgl. hierzu Fezer, Markenrecht, 6. Auflage, § 50, Rn. 29; zum eingeschränkten Vertrauensschutz vgl. auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 50, Rn. 7). Demzufolge kommt es vorliegend darauf an, ob die angegriffene Marke 2 102 852 entgegen §§ 3 Abs. 1 und 8 Abs. 1 MarkenG a. F., die erst mit Wirkung zum 14. Januar 2019 geändert wurden, eingetragen worden ist.
38 b) Darüber hinaus setzt die Löschung der Eintragung einer Marke gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG a. F. i. V. m. § 158 Abs. 8 Satz 2 MarkenG voraus, dass das Schutzhindernis auch noch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag auf Löschung besteht. Hierbei kommt es vorliegend auf den Schluss der mündlichen Verhandlung am 1. Juli 2025 an (vgl. BGH GRUR 2016, 1167, Rn. 57 - Sparkassen-Rot). Abzustellen ist vorliegend unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und des Prinzips des Vertrauensschutzes auf die Fassung des § 3 Abs. 1 MarkenG a. F., auch wenn es sich bei dieser Vorschrift nicht um ein Schutzhindernis, sondern um eine Schutzvoraussetzung handelt. § 3 Abs. 1 MarkenG a. F. und § 3 Abs. 1 MarkenG n. F. unterscheiden sich allerdings nur darin, dass der Begriff „Hörzeichen“ durch „Klänge“ ausgetauscht worden ist, so dass beide Fassungen hier keine voneinander abweichenden Ergebnisse zur Folge haben.
39 Anders stellt sich die Situation im Hinblick auf den weiterhin geltend gemachten Löschungsgrund gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG a. F. dar. Auf ihn wird in § 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG a. F. i. V. m. § 158 Abs. 8 Satz 2 MarkenG im Gegensatz zu § 50 Abs.1 MarkenG nicht Bezug genommen, da sich die Mängel der Darstellung kaum ändern werden, es sei denn, die Rechtsprechung schafft diesbezüglich geänderte Voraussetzungen (vgl. Kur, MarkenG UMV, 4. Auflage, § 50 MarkenG, Rn. 33). Dies bedeutet, dass es für den geltend gemachten Löschungsgrund gemäß § 8 Abs. 1 MarkenG a. F. ausschließlich auf den Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke ankommt.
40 5. Gegenstand des vorliegenden Löschungsverfahrens ist die konkret eingetragene Bildmarke 2 102 852.
41 a) Das Abstellen auf die Eintragung beruht zum einen auf dem Umstand, dass durch sie die angegriffene Marke nach § 4 Nr. 1 MarkenG Schutz erlangt hat. Zum anderen ergibt sich aus dem Wortlaut des § 50 Abs. 1 MarkenG, dass es im Rahmen eines Löschungs- bzw. Nichtigkeitsverfahrens auf die entgegen §§ 3, 7 und 8 MarkenG (a. F. und n. F.) erfolgte Eintragung ankommt. Was nicht eingetragen wurde, kann schwerlich gelöscht werden (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 50, Rn. 7).
42 b) Bei der Marke 2 102 852 handelt es sich um eine Bildmarke. Sie wurde als solche am 9. Dezember 1988 mit Hilfe des damals gebräuchlichen behördlichen Formulars angemeldet, in dessen Feld „Wortzeichen (Bildzeichen) wie nachstehend wiedergegeben:“ sich ihre graphische Wiedergabe befindet. Die Eintragung in das Register des Deutschen Patent- und Markenamts erfolgte am 6. Februar 1997, in dem als Markenform „Bildmarke“ vermerkt ist.
43 Nachdem im Schriftsatz zur Begründung des Löschungsantrags vom 2. November 2018 noch vorgetragen worden war, dass „die angegriffene Marke in Wirklichkeit keine Bildmarke ist, sondern eben eine Farbmarke“, geht auch die Beschwerdeführerin ausweislich ihrer Beschwerdebegründung vom 2. November 2021 mittlerweile davon aus, dass es sich bei der angegriffenen Marke um eine Bildmarke handelt. Im Übrigen ist ein Wechsel der Markenkategorie nicht zulässig, weil damit der Schutzgegenstand berührt und gegen den Grundsatz der Unveränderlichkeit einer Marke verstoßen werden würde (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 32, Rn. 28).
44 Die eingetragene Marke 2 102 852 muss daher als Bildmarke die an eine solche zu stellenden Erfordernisse der Markenfähigkeit im Sinne von § 3 Abs. 1 MarkenG a. F. und § 8 Abs. 1 MarkenG a. F. erfüllen.
45 6. Der Löschungsgrund der fehlenden Markenfähigkeit gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG a. F. lag weder zum Anmelde- noch zum Entscheidungszeitpunkt vor.
46 a) Zu den allgemeinen Voraussetzungen der Markenfähigkeit gehören nach § 3 Abs. 1 MarkenG (a. F. und n. F.) das Vorliegen eines für sich wahrnehmbaren und eine Botschaft vermittelnden Zeichens sowie dessen abstrakte Unterscheidungseignung (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 14. Auflage, § 3, Rn. 3; Fezer, Markenrecht, 6. Auflage, § 3, Rn. 309 ff.; BPatG 29 W (pat) 572/19 - Weißes k auf rotem Grund; 29 W (pat) 25/17 - Farbmarke ROT). Durch Verkehrsdurchsetzung kann die Schutzvoraussetzung gemäß § 3 Abs. 1 MarkenG (a. F. und n. F.) nicht überwunden werden.
47 b) Die angegriffene Marke ist sinnlich wahrnehmbar.
48 Sie ist unabhängig von ihrer verbalen Benennung - im Gegensatz zu Zeichen in verschiedenen Erscheinungsformen (vgl. beispielsweise BGH GRUR 2013, 1046 - Variable Bildmarke; BPatG 29 W (pat) 572/19 - Weißes k auf rotem Grund) - sowohl aufgrund ihrer Gestalt als auch aufgrund ihrer Farbgebung ohne Weiteres erfassbar.
49 c) Die abstrakte Unterscheidungseignung ist vorliegend zu bejahen.
50 (1) Sie würde nur dann fehlen, wenn festgestellt werden könnte, dass die angegriffene Marke schlechthin ungeeignet wäre, irgendwelche Waren oder Dienstleistungen im Wettbewerb ihrer Herkunft nach zu individualisieren (vgl. BPatG GRUR 1998, 572, 573 - Zahl 9000; 32 W (pat) 39/03 - Kinder (schwarz-rot)). Es reicht aus, wenn ein rechtserheblicher Teil des Publikums einem Zeichen die Fähigkeit zuerkennt, als Marke irgendwelche Waren oder Dienstleistungen unterscheiden zu können (vgl. Fezer, Markenrecht, 6. Auflage, § 3, Rn. 371).
51 Zwar kann gerade einfachen geometrischen Formen jegliche (konkrete) Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlen, wenn sich ihre Bildwirkung darauf beschränkt, lediglich als Hervorhebungsmittel für die eigentlichen Kennzeichnungen zu dienen. Aber dies ist nicht immer der Fall, denn für die Beurteilung graphischer Gestaltungen kommt es stets auch auf die Bezeichnungsgepflogenheiten und die allgemeine Übung auf dem betreffenden Waren- und Dienstleistungsgebiet an (vgl. BPatG 29 W (pat) 52/01 - Rotes Parallelogramm). Die abstrakte Unterscheidungseignung setzt bereits bei der Frage an, ob es überhaupt denkbar ist, dass ein Zeichen der betreffenden Art markenrechtlichen Unterscheidungszwecken dienen kann. Diese Funktion kann geometrischen Grundformen wie einem Kreis nicht generell abgesprochen werden (vgl. Fezer, Markenrecht, 6. Auflage, § 3, Rn. 525). Dabei ist sowohl von den zu kennzeichnenden Waren und Dienstleistungen als auch von der Person des Markeninhabers abzusehen (vgl. Kur, MarkenG UMV, 4. Auflage, § 3 MarkenG, Rn. 14; Ekey/Bender/Fuchs-Wissemann, Markenrecht, 4. Auflage, § 3, Rn. 1; Ingerl/Rohnke/Nordemann-Schiffel, MarkenG, 4. Auflage, § 3, Rn. 10; BGH GRUR 2001, 240 ff. - SWISS ARMY).
52 (2) Die abstrakte Unterscheidungseignung der verfahrensgegenständlichen Marke entfällt somit nicht bereits aufgrund ihrer bloßen Kreisform, zumal sie zusätzlich rot ausgestaltet ist und somit ein weiteres der Abgrenzung dienendes Merkmal besitzt. Zudem beruht ihre Eintragung auf Verkehrsdurchsetzung. Insofern ist davon auszugehen, dass ein rechtserheblicher Teil des Publikums der Marke 2 102 852 tatsächlich die Fähigkeit zuerkennt, nicht nur irgendwelche, sondern sogar die konkret eingetragenen Waren unterscheiden zu können.
53 (3) Dem steht nicht entgegen, dass - wie die Beschwerdeführerin zutreffend beispielsweise in ihren Schriftsätzen vom 16. Mai 2019, Seiten 9 ff., sowie vom 10. September 2019, Seiten 2 ff., ausführt - ein roter Punkt und die Farbe Rot (auch) Sach- oder Werbebotschaften vermitteln können. So finden sie als Gefahrenhinweise Verwendung, um vor Hitze zu warnen, oder lenken die Aufmerksamkeit auf Mülltonnen, die geleert werden sollen. Des Weiteren sind rote Punkte in der Werbung als Eyecatcher gebräuchlich (vgl. BGH GRUR 1965, 601, 603 - roter Punkt; BPatG 26 W (pat) 57/95). Ebenso werden mit ihnen nicht selten verkaufte Kunstwerke oder Billigangebote gekennzeichnet (vgl. LG Karlsruhe, WRP 1994, 147 - "Achten Sie auf den roten Punkt für weitere Preisknüller"). Zudem bedient sich ihrer die Polizei, indem sie auf Automobile geklebt werden, die wegen Verkehrsunsicherheit zu entfernen sind. Welche Bedeutung ein roter Punkt hat, hängt entscheidend von den Umständen, insbesondere der Gewöhnung des Verkehrs, der Art seiner Anbringung oder der Kombination mit weiteren Angaben, ab. Insofern kann aus den von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Verwendungen nicht daraus geschlossen werden, dass sich ein roter Punkt generell nicht als Unterscheidungsmittel für Waren oder Dienstleistungen eignet. Auf deren Hersteller oder Erbringer kann die angegriffene Marke trotz ihrer einfachen Gestaltung und trotz anderer Verwendungsmöglichkeiten dennoch hinweisen.
54 7. Die angegriffene Marke entsprach zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung den Anforderungen des § 8 Abs. 1 MarkenG a. F..
55 a) Sie ist graphisch darstellbar.
56 Die graphische Darstellbarkeit war nach Art. 2 der Ersten Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1988 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (89/104/EWG), der durch § 3 Abs. 1 MarkenG a. F. und § 8 Abs. 1 MarkenG a. F. in das deutsche Markenrecht umgesetzt worden war, ein Grunderfordernis der Markenfähigkeit von Registermarken (vgl. EuGH GRUR 2007, 231, Rn. 28 - Dyson; GRUR 2004, 858, Rn. 22 - Heidelberger Bauchemie; GRUR 2003, 604, Rn. 23 - Libertel; GRUR 2003, 145, Rn. 45 - Sieckmann). Es diente dazu, im Eintragungsverfahren der Beurteilung der Marke eine festgelegte Form zugrunde legen zu können, die Eintragung ins Register überhaupt zu ermöglichen und die Eintragung im Interesse der Allgemeinheit zur Unterrichtung über die in Kraft stehenden Marken und ihren Schutzbereich zu veröffentlichen (vgl. EuGH GRUR 2003, 145, Rn. 47 bis 51 - Sieckmann; GRUR 2004, 858 Rn. 26 bis 30 - Heidelberger Bauchemie; BGHZ 169, 175, Rn. 13 - Tastmarke; BGH GRUR 2013, 929, Rn. 14 - Schokoladenstäbchen II; BPatG 29 W (pat) 29/12 - Kappe eines Schreibgeräts; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, § 3, Rn. 25). Nach der Begründung zum Regierungsentwurf des Markenrechtsreformgesetzes wurde das Merkmal der graphischen Darstellbarkeit in die Bestimmung des § 8 Abs. 1 MarkenG a. F. aufgenommen, weil es nur für angemeldete oder eingetragene Marken gelten sollte (vgl. BT-Drucksache 12/6581, Seite 70).
57 Die in Rede stehende Marke 2 102 852 weist eine festgelegte rotgefärbte Kreisform auf und kann so auf Papier oder einen anderen Untergrund aufgebracht werden, dass sie visuell wahrnehmbar ist. Sie kann somit in das Markenregister eingetragen werden und ist für eine Veröffentlichung zwecks Unterrichtung der Allgemeinheit über ihren Schutzumfang geeignet.
58 b) Bereits bei ihrer Anmeldung genügte die angegriffene Marke des Weiteren den Vorgaben des Bestimmtheitsgrundsatzes.
59 (1) Nach den vom Europäischen Gerichtshof bereits unter Geltung des § 8 Abs. 1 MarkenG a. F. aufgestellten Grundsätzen, die zwischenzeitlich teilweise ausdrücklich in § 8 Abs. 1 MarkenG n. F. erwähnt sind, muss ein Markenschutz beanspruchendes Zeichen klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv sein (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Rn. 29 - Libertel; GRUR 2003, 145, Rn. 47 bis 55 - Sieckmann). Dies ist beispielsweise dann nicht der Fall, wenn sich der Gegenstand der Anmeldung auf eine Vielzahl unterschiedlicher Erscheinungsformen erstrecken kann (vgl. EuGH GRUR 2007, 231, Rn. 37 bis 40 - Dyson; BGH GRUR 2013, 929, Rn. 14 - Schokoladenstäbchen II) oder die eingereichten zweidimensionalen graphischen Wiedergaben einander widersprechen (vgl. BPatG GRUR-RR 2015, 148 - Roots 64). Die nach § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG in der am 1. Januar 1995 gültigen Fassung erforderliche Wiedergabe einer Marke muss daher so klar und eindeutig sein, dass eine genaue Identifizierung und Bestimmung des beanspruchten Schutzgegenstandes möglich ist und nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausgeschlossen sind (vgl. BGH GRUR 2004, 502, 503 - Gabelstapler II). Diesen Vorgaben entsprach auch § 2 Abs. 1 Satz 3 WZG, da bereits zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke eine deutliche Darstellung beim Deutschen Patent- und Markenamt einzureichen war.
60 (2) Vorliegend ist ein farbiges Zeichen in Form einer Kreisfläche als Marke eingetragen. Sie weist zwar am Rand keine farblich abgesetzte eigenständige Begrenzungslinie auf. Dennoch ist der runde Punkt als solcher eindeutig erkennbar, da sich seine Kontur aus der abweichenden Farbgebung des Hintergrundes ergibt. Es handelt sich um eine klar definierte einfache geometrische Figur, die trotz der Möglichkeit, verschiedene Hintergrundfarben zu verwenden, nicht verschiedene Ausgestaltungen annehmen kann (so in den Fällen BGH GRUR 2013, 1046 - Variable Bildmarke; EuGH GRUR 2007, 231 - Dyson).
61 Die Bestimmtheit der angegriffenen Marke wird nicht durch das Vorbringen der Beschwerdeführerin in Frage gestellt, dass die im Register des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragene Darstellung der gegenständlichen Marke unterschiedliche Größen auf einem Monitor oder auf Papier aufweisen könne (vgl. ihren Schriftsatz vom 2. November 2021, Seiten 24 und 25). Die Abmessungen einer visuell wahrnehmbaren Marke hängen technisch bedingt von den jeweiligen Wiedergabemedien ab. So führen der Durchmesser des eingesetzten Bildschirms als auch das verwendete Anzeigeprogramm zu Variationen in der Darstellung einer registrierten Marke. Dies ändert jedoch nichts daran, dass auch die angegriffene Marke klar, eindeutig sowie in sich abgeschlossen erscheint und zudem leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft sowie objektiv ist. Unterschiedliche Wiedergabegrößen lassen den Gegenstand des Schutzrechts unberührt, wenn die angegriffene Marke weiterhin als rote Kreisfläche wahrgenommen wird. Ergänzend ist in Betracht zu ziehen, dass bereits § 8 Abs. 2 und 3 MarkenV in der am 1. Januar 1995 gültigen Fassung Vorgaben zu den Größenverhältnissen eines angemeldeten Bildzeichens enthielt, denen die Marke 2 102 852 entsprochen hat. Auch sie dienen dazu, den Schutzgegenstand festzulegen (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Auflage, § 32, Rn. 13). Die zur Gewährleistung der Bestimmtheit erforderliche Größe der angegriffenen Marke im Register und auf der Eintragungsurkunde stand somit nicht im Belieben der Beschwerdegegnerin.
62 Des Weiteren kann die Beschwerdeführerin nicht mit ihrem Einwand durchdringen, dass mit der angegriffenen Marke ein Produkt beinahe komplett rot eingefärbt werden könne, so dass der Betrachter den Punkt nicht mehr als solchen, sondern als rote Fläche wahrnehme (vgl. ihren Schriftsatz vom 10. September 2019, Seite 6). Sie spricht hiermit die Frage der (rechtserhaltenden) Benutzung an. Jede visuell wahrnehmbare Marke kann in unterschiedlichen Abmessungen abhängig von den jeweiligen Rahmenbedingungen im Verkehr Verwendung finden. So sind mit den Waren, Geschäftspapieren oder Werbematerialien, auf denen eine Wort-, Bild- oder Wort-/Bildmarke angebracht wird, unterschiedliche Anforderungen an ihre Wiedergabe im Allgemeinen und an ihre Abmessungen im Besonderen verbunden. Solange entsprechend obiger Ausführungen eine Marke als solche erkennbar bleibt, kann sie unterschiedliche Größen aufweisen, ohne dass sich ihr kennzeichnender Charakter im Sinne von § 26 Abs. 2 MarkenG verändert. Wenn sie allerdings so groß oder so klein wiedergegeben wird, dass sie vom Verkehr nicht mehr der eingetragenen Form zugeordnet werden kann, wird entweder keine Marke oder eine andere als die Eingetragene benutzt. Von dieser den Schutzumfang betreffenden Frage ist die den Schutzgegenstand betreffende Frage der Bestimmtheit der angegriffenen Marke deutlich zu unterscheiden. In letztgenanntem Kontext ist sie nicht in ihrer benutzten, sondern unter Zugrundelegung der Ausführungen unter Ziffer 5 in ihrer eingetragenen Form zu betrachten. Die von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten Benutzungsformen sind folglich allenfalls für ein Widerspruchs-, Verfalls- oder Verletzungsverfahren von Bedeutung.
63 Entsprechendes gilt für den von der Beschwerdeführerin angeführten Fall der Wiedergabe mehrerer Punkte auf einer Ware.
64 Ebenso stellt das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Darstellung der angegriffenen Marke auf Papier sei nicht dauerhaft, ihre Bestimmtheit nicht in Frage. Es trifft zu, dass Buchstaben, Bilder oder sonstige Zeichen auf diesem Medium gerade unter Lichteinwirkung ausbleichen und ihren Farbton verändern können. Wie bereits unter Ziffer 5 dargelegt, kommt es jedoch auf die Wiedergabe der angegriffenen Marke im Register an. Sie ist dort elektronisch so hinterlegt, dass mit Hilfe eines dauerhaft abgespeicherten Grunddatensatzes Kopien der Marke angefertigt werden können. Wenn diese von der Basisdarstellung aufgrund des Wiedergabemediums vor allem hinsichtlich der Farbe oder des Kontrastes abweichen sollten, so berührt dies den registrierten Schutzgegenstand nicht.
65 (3) Entgegen den Ausführungen im Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 2. November 2021 (Seiten 23 ff.) findet sich im Register die Angabe „Punkt“ nicht. Selbst, wenn die angegriffene Marke so bezeichnet werden würde, so ist unabhängig von den damit verbundenen vielfältigen Auslegungsmöglichkeiten zu berücksichtigen, dass der Schutzgegenstand der vorliegend in Rede stehenden Bildmarke auf der Grundlage ihrer Wiedergabe im Register zu bestimmen ist. Beschreibungen - sei es mit Hilfe der Bezeichnung „Punkt“ oder in Form der ebenfalls im Register zu findenden Bildklassenangaben - können hierfür allenfalls ergänzend herangezogen werden. Sie sind dem Bemühen geschuldet, mit Worten ein Bild zu umschreiben, können es jedoch nicht ersetzen.
66 (4) Die Bestimmtheit wäre auch dann nicht zu verneinen, wenn - der Sichtweise der Beschwerdeführerin folgend - die registrierte Form der angegriffenen Marke einen kräftigeren Rotton als das in dem Feld „Wortzeichen (Bildzeichen) wie nachstehend wiedergegeben:“ des Anmeldeformulars in Bezug genommene Zeichen aufweisen sollte (vgl. ihren Schriftsatz vom 2. November 2021, Seiten 11 und 12).
67 Ob ein Markenschutz beanspruchendes Zeichen klar, eindeutig, in sich abgeschlossen, leicht zugänglich, verständlich, dauerhaft und objektiv ist, richtet sich nicht danach, ob seine einzelnen Darstellungen übereinstimmen. Vielmehr ist das jeweils konkret angemeldete Zeichen zu würdigen und hierbei zu fragen, ob es die besagten Kriterien erfüllt. Selbst wenn der Rotton des angemeldeten Zeichens von dem der eingetragenen Marke abweichen sollte, so berührt dies die Bestimmtheit weder des Erstgenannten noch der Zweitgenannten. Ein Vergleich zwischen ihnen findet nur im Rahmen der Prüfung statt, ob das tatsächlich angemeldete Zeichen eingetragen wurde. Diese Frage ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
68 (5) Den Anforderungen an die Bestimmtheit genügt die angegriffene Marke, obwohl sich die einzelnen in der Akte des Deutschen Patent- und Markenamts befindlichen Markendarstellungen farblich voneinander unterscheiden.
69 Die Beschwerdeführerin führt in ihrem Schriftsatz vom 2. November 2021 (Seiten 12 ff.) aus, bei der Einsichtnahme in die Original-Papierakte habe sich herausgestellt, dass diese weitere Abbildungen der Marke enthalte, deren unterschiedliche Rottöne bereits für das bloße Auge erkennbar seien. Sie nimmt hierbei ergänzend Bezug auf das von ihr in Auftrag gegebene Gutachten des F… … e.V. vom 11. August 2021, dessen Gegenstand die Untersuchung der Farben von fünf Darstellungen der angegriffenen Marke war (vgl. Anlage AS 13 zum Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 2. November 2021). Ihr Vortrag ändert nichts an der Tatsache, dass vorliegend nur eine konkrete Ausgestaltung des angemeldeten Zeichens eingetragen wurde. Selbst wenn die Rottöne der einzelnen in der Anmeldeakte zu findenden Abbildungen voneinander abweichen, so kann daraus nicht geschlossen werden, dass eine variable, mehrere Rotvarianten umfassende Bildmarke angemeldet und eingetragen wurde. Für die Bestimmung des Schutzgegenstands kommt es nicht auf die Vervielfältigungsstücke, sondern auf die im Feld „Wortzeichen (Bildzeichen) wie nachstehend wiedergegeben:“ enthaltene Zeichendarstellung an. Durch den Hinweis „Das Anmeldezeichen hat sich im Verkehr durchgesetzt. Die zur Glaubhaftmachung dessen erforderlichen Unterlagen werden nachgereicht, sobald das amtliche Aktenzeichen bekannt ist.“ am Ende des Anmeldeformulars wird deutlich, dass allein das Zeichen als Marke angemeldet worden ist, das in das Feld „Wortzeichen (Bildzeichen)“ darüber eingeklebt wurde (vgl. Bl. 1 VA). Demzufolge wurde am 9. Dezember 1988 eine einzige Marke in einer konkreten Farbgebung angemeldet.
70 (6) Zur Konkretisierung der Farbe Rot der angegriffenen Bildmarke bedarf es von Gesetzes wegen nicht der Angabe eines Farbklassifikationscodes. Gemäß § 8 Abs. 1 MarkenV in der am 1. Januar 1995 gültigen Fassung waren der Anmeldung einer Bildmarke vier übereinstimmende zweidimensionale graphische Wiedergaben beizufügen sowie - wenn eine farbige Eintragung begehrt wurde - zusätzlich die Farben zu bezeichnen. Bei der Anmeldung einer Farbmarke ist diese hingegen - wie sich aus § 10 Abs. 1 Satz 2 MarkenV in der aktuellen Fassung ergibt - mit der Nummer eines international anerkannten Farbklassifikationssystems zu bezeichnen. Dies bedeutet, dass - auch nach der aktuellen Fassung des § 8 Abs. 1 Satz 3 MarkenV - die Farben einer angemeldeten Bildmarke lediglich grob kategorisierend zu benennen sind (vgl. beispielsweise Kategorie 29 der Wiener Klassifikation). Diese gegenüber Farbmarken geringeren Anforderungen sind sachlich nachvollziehbar, da der Schutzgegenstand einer Bildmarke vornehmlich auf ihrer zweidimensionalen figürlichen Darstellung beruht. Die farbliche Ausgestaltung kann, muss aber nicht hinzukommen.
71 Solange daher ein Bildzeichen wie das vorliegende in einer konkreten Form und mit einer räumlichen Begrenzung eingetragen werden kann, muss die Farbe nicht zusätzlich unter Zuhilfenahme eines Farbklassifikationssystems näher erläutert werden, um den Anforderungen an die Bestimmtheit zu genügen.
72 8. Der Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Entscheidungen zu den Marken „Knirps“ und „Babybel“ führt zu keinem anderen Ergebnis.
73 a) Zum einen kommt Entscheidungen ausländischer Ämter und Gerichte keine Bindungswirkung zu (so im Zusammenhang mit absoluten Eintragungshindernissen EuGH GRUR 2004, 428, Rn. 63 - Henkel; EuGH GRUR 2004, 674, Rn. 43 f. - Postkantoor). Sie vermögen auch keine Indizwirkung zu entfalten (vgl. BGH GRUR 2014, 569, Rn. 30 - HOT; GRUR 2009, 778, Rn. 18 - Willkommen im Leben). Auch die Entscheidung über das Vorliegen der Schutzvoraussetzungen ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine (an das Gesetz) gebundene Entscheidung.
74 b) Zum anderen sind die von der Beschwerdeführerin angesprochenen Entscheidungen nicht mit der vorliegenden Sachlage vergleichbar.
75 In ihrem Schriftsatz vom 16. Mai 2019 (Seiten 8 und 9) hat sie auf zwei Entscheidungen des Harmonisierungsamtes für den Binnenmarkt (HABM) vom 17. Oktober 2001 Bezug genommen, mit denen die Anmeldung 001 292 903 einer Bildmarke (Schwarzer Schirmgriff mit roter Auslösetaste) und die Anmeldung 001 293 513 einer dreidimensionalen Marke (Schirmschieber mit roter Taste) gemäß Artikel 7 Abs. 1 Buchstabe b) GMV wegen Fehlens der konkreten Unterscheidungskraft zurückgewiesen wurden. Die vorliegend relevante Markenfähigkeit wird darin jedoch nicht behandelt. Zudem kam in beiden Fällen der roten Taste eine auslösende oder entsperrende Funktion zu. Eine solche ist bei der angegriffenen Bildmarke nicht erkennbar.
76 In der weiterhin von der Beschwerdeführerin genannten Entscheidung des High Court of Justice of England and Wales vom 12. Dezember 2019 geht es nicht um eine Bildmarke, sondern um die dreidimensionale Marke „Babybel“, mit der ein Käse vollständig rotfarbig umhüllt wird („Roter Puck“). Auch wenn darin ihre Eignung zur Unterscheidung des Käses des Unternehmens Fromageries Bel SA von dem Käse anderer Unternehmen verneint wurde, da der in der Marke verwendete Farbton jeder beliebige rote Farbton sein könne, so lässt dies keine zwingenden Rückschlüsse auf die Bestimmtheit der hier zu prüfenden Bildmarke zu. Bei ihr handelt es sich nicht um die äußere Hülle oder einen sonstigen Teil einer Ware. Im Gegensatz zu dem roten Puck kann die angegriffene Bildmarke an verschiedenen Stellen auf den Thermosflaschen, Thermoskannen sowie Thermosspeisegefäßen angebracht werden, wodurch sie in besonderer Weise eigenständig hervortritt. Demzufolge wird sie im Gegensatz zu einer Käseumhüllung, die sehr viele Farben aufweisen kann, losgelöst von dem jeweiligen Rotton schneller als Unterscheidungsmittel aufgefasst.
77 B. Gründe, die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt oder vor dem Bundespatentgericht einer Beteiligten aufzuerlegen, sind nicht ersichtlich.
78 1. Einem Beteiligten können dann die Kosten des Verfahrens auferlegt werden, wenn dies der Billigkeit entspricht (§§ 63 Abs. 1 Satz 1, 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG). Hierfür müssen besondere Umstände vorliegen (vgl. BGH GRUR 1972, 600, 601 - Lewapur; GRUR 1996, 399, 401 - Schutzverkleidung). Dabei ist ein strenger Maßstab anzulegen, der dem Umstand Rechnung trägt, dass die Kostentragung aus Billigkeitsgründen nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Demnach ist auch der Verfahrensausgang in der Hauptsache für sich genommen kein Grund, einem Beteiligten Kosten aufzuerlegen (vgl. BGH GRUR 1972, 600, 601 - Lewapur).
79 Besondere Umstände, die eine Kostenauferlegung rechtfertigen, sind insbesondere dann gegeben, wenn der Schluss nahe liegt, dass ein Beteiligter unter Verstoß gegen seine prozessualen Sorgfaltspflichten allein verfahrensfremde Ziele wie die Verzögerung einer Entscheidung oder die Behinderung der Gegenseite verfolgt, etwa indem er in einer nach allgemein anerkannten Beurteilungsgrundsätzen aussichtslosen Situation sein Interesse an dem Erhalt oder dem Erlöschen des Markenschutzes durchzusetzen versucht und dadurch dem Verfahrensgegner vermeidbare Kosten aufbürdet.
80 2. Der Löschungsantragstellerin wurden die Kosten des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt deshalb auferlegt, weil die Begründung der geltend gemachten Löschungsgründe völlig konstruiert und fernliegend sei. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Maßgeblich kommt es auf die objektiven Erfolgsaussichten des Löschungsbegehrens bzw. der Beschwerde und nicht auf ihre Begründungen an (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Auflage, § 63, Rn. 7, und § 71, Rn. 27). Vorliegend wurde eine Vielzahl von Rechtsfragen aufgeworfen, die einer vertieften Erörterung bedürfen. Insofern besteht kein Grund für die Annahme, dass eine Löschung der Eintragung der Marke 2 102 852 aufgrund fehlender Markenfähigkeit von vornherein nicht in Betracht komme.
81 Die zu Lasten der Löschungsantragstellerin ausgefallene Kostenentscheidung der Markenabteilung 3.4 wurde auch mit der Beschwerde angefochten, so dass sie in vollem Umfang der Nachprüfung im Rechtsmittelverfahren unterliegt (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, 14. Auflage, § 71, Rn. 10; BPatG 30 W (pat) 94/11 - Gesundo/BIG gesund). Demzufolge war die Kostenentscheidung des Beschlusses vom 19. August 2020 aufzuheben.
82 3. Aus den gleichen Gründen besteht keine Veranlassung für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, so dass es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG verbleibt, wonach jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selbst trägt.
83 C. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens war auf 100.000,- EUR festzusetzen.
84 Der Antrag der Inhaberin der angegriffenen Marke, „den Gegenstandswert des Nichtigkeitsverfahrens festzusetzen“ betrifft das Beschwerdeverfahren, da durch den Beschluss vom 19. August 2020 der Gegenstandswert des Verfahrens vor dem Deutschen Patent- und Markenamt bereits festgesetzt worden ist. Mit ihrem Vorbringen wendet sie sich nicht gegen diese Entscheidung. Insofern ist obiger in der mündlichen Verhandlung vor dem Bundespatentgericht gestellter Antrag der Inhaberin der angegriffenen Marke dahingehend auszulegen, dass sie die Festsetzung des Gegenstandswerts des Beschwerdeverfahrens begehrt.
85 Der Antrag ist gemäß § 33 Abs. 2 Satz 1 RVG zulässig. Die Inhaberin der angegriffenen Marke war durch Rechtsanwälte vertreten, deren Vergütung gemäß § 8 Abs. 1 Satz 2 RVG fällig geworden ist, weil das Beschwerdeverfahren abgeschlossen ist. Da für Anwaltsgebühren in markenrechtlichen Verfahren vor dem Bundespatentgericht keine speziellen Wertvorschriften existieren, ist der Gegenstandswert gemäß §§ 33 Abs. 1, 23 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 3 Satz 2 RVG nach billigem Ermessen zu bestimmen. Maßgeblich für die Bestimmung des Gegenstandswertes in Löschungsverfahren ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das wirtschaftliche Interesse des Markeninhabers an der Aufrechterhaltung seiner Marke (vgl. BGH GRUR-RR 2017, 127, Rn. 3 - Sparkassen-Rot; Beschluss vom 30. Juli 2015, I ZB 61/13, Rn. 7 - Farbmarke Langenscheidt-Gelb; GRUR 2006, 704 - Markenwert; BPatG 26 W (pat) 77/13; 26 W (pat) 50/14). Dieses Interesse bemisst der Bundesgerichtshof bei unbenutzten Marken regelmäßig mit 50.000,- EUR, soweit die Umstände des Einzelfalls keinen Anlass bieten, einen anderen Gegenstandswert zu bestimmen (vgl. BGH GRUR-RR 2017, 127, Rn. 3 - Sparkassen-Rot; GRUR 2006, 704 - Markenwert).
86 Ein solcher Umstand ist vorliegend gegeben. Die seit dem 6. Februar 1997 eingetragene Marke 2 102 852 wird - wie in dem Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom 19. August 2020 zutreffend ausgeführt - umfänglich benutzt. Unter Berücksichtigung der Dauer und Intensität ihrer Benutzung ist ein deutliches Abweichen von dem Schätzwert in Höhe von 50.000,- EUR angezeigt, weil benutzte Marken zum einen ein höheres Behinderungspotenzial besitzen und zum anderen das wirtschaftliche Interesse der Beschwerdegegnerin an der Aufrechterhaltung des Schutzes ihrer am Markt gut eingeführten Marke höher anzusetzen ist.
87 Der Senat erachtet daher einen Gegenstandswert in Höhe von 100.000,- EUR für angemessen.
88 D. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zugelassen.
89 Der Fall wirft insbesondere die höchstrichterlich noch nicht entschiedene Frage der Erforderlichkeit einer konkreten Farb- bzw. Farbcodeangabe mittels eines Farbklassifikationssystems bei Bildmarken auf. Sie kann auch für andere Fälle von Bedeutung sein, bei denen es um die Bestimmtheit einer Bildmarke geht. Insofern ist im Interesse der Allgemeinheit zu klären, ob die bisherige Regelung ausreicht, nach der die Farben einer Bildmarke in der Anmeldung lediglich zu bezeichnen sind.
90 E. Der Anregung der Löschungsantragstellerin, die Frage
91 „Erfüllen einfache geometrische Formen wie ein Kreis, die konturlos einfarbig ausgefüllt als Bildmarke angemeldet werden, deren Farbton lediglich durch die Bezeichnung einer Grundfarbe und den farbigen Abdruck der Marke in den Anmeldeunterlagen benannt ist und deren konkrete Form und Größe nicht weiter konkretisiert werden, die Anforderungen an die Markenfähigkeit, namentlich die graphische Darstellbarkeit eines Zeichens als Marke zur Eintragung in das Register?“
92 dem Europäischen Gerichtshof zur Klärung vorzulegen, folgt der Senat nicht, da er angesichts der Zulassung der Rechtsbeschwerde eine derartige Entscheidung nicht für erforderlich hält (Art. 267 Abs. 2 AEUV).